El presente artículo de revisión expone los argumentos teóricos y jurídicos que integran la configuración del Principio de Progresividad y su mandato de no regresividad, en lo dispuesto por el Derecho Internacional y la jurisprudencia colombiana. En primer lugar, se hace una fundamentación teórica del concepto de Progresividad de acuerdo con algunos estudiosos de los derechos fundamentales: Robert Alexy (2002; 2009; 2014), Ronald Dworking (1989), Carlos Bernal Pulido (2008) y Christian Courtis (2006). En segundo lugar, se puntualiza lo referente al corolario de no regresividad en donde se analizan i) la proporcionalidad como metodología del control de constitucionalidad en la regresión normativa y ii) la posición que ha asumido la Corte Constitucional colombiana (en adelante CCC) respecto a la progresividad y la regresión. En tercer lugar, se describen otras acepciones sobre el concepto de progresividad en el derecho y finalmente se reconstruye el marco jurídico que ha moldeado el Principio de Progresividad en el Derecho colombiano.

Antaño a los aportes científico-jurídicos de Robert Alexy, en el derecho alemán, y de Ronald Dworking en el derecho anglosajón, se consideraba al derecho como un sistema conformado únicamente por reglas1. La teoría moderna del derecho, amén a los aportes de los mencionados autores, considera que allende a las reglas el sistema de derecho contempla dos nuevos elementos. A saber; los principios y, por ende, la ponderación22. De acuerdo con Robert Alexy (2002) los principios son mandatos de optimización los cuales tienen como función ordenar que algo sea realizado en la mayor medida posible y de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas de las que se disponga en determinado ordenamiento.

En ese sentido, cada ordenamiento jurídico (normas) puede clasificarse en principios, reglas y valores, mientras los primeros hacen referencia a normas que ordenan la realización de algo -hablamos puntualmente de derechos fundamentales- en la mayor medida posible de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas de determinada comunidad o Estado (Alexy, 2014), mientras que las reglas constituyen normas que ordenan un cumplimiento pleno de una disposición jurídica, independientemente de las condiciones jurídicas y fácticas del Estado. En términos generales puede decirse que las normas legislativas, es decir aquellas que emanan del congreso, son reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos son principios. Los principios, entonces, están revestidos de 3 características intrínsecas, las cuales constituyen su definición en el plano jurídico. A saber, la fundamentalidad, la generalidad y la vaguedad.

Ahora bien, la existencia de principios implica la existencia de una metodología para su aplicación; en la teoría moderna del derecho se ha concluido que dicha metodología es el proceso de ponderación, una actuación dogmática que presupone la acción de sopesar o ponderar los principios por su peso concreto. Al respecto, Dworking (1980) señalaba que los principios están dotados de una propiedad que no tienen las reglas; a saber, el peso.33

Esta metodología fue estudiada con detenimiento por el propio Robert Alexy, quien la define como una secuencia de tres pasos: i) el grado de no satisfacción del principio afectado, ii) la importancia de la satisfacción del principio contrario y iii) si dicha importancia justifica la afectación del otro principio. En todo caso, la metodología de la ponderación implica ciertas reglas que se establecen en función de una aplicación racional. Sin embargo, dicha racionalidad no puede reducir la influencia que, sobre la ponderación, tiene la subjetividad del juez.

El Principio de progresividad es una disposición legal interpretativa que establece que los derechos no pueden ser objeto de disminución, de manera tal que, al solo poder aumentar, deben garantizarse por todos los medios existentes de forma gradual y progresiva. Funciona a nivel jurídico como un parámetro de interpretación en la legislación sobre derechos fundamentales, particularmente sobre los Derechos Sociales, Económicos y Culturales (en adelante DESC), el cual implica legislar tomando como referencia las leyes anteriores, buscando no regresar las determinaciones logradas en el pasado.

Aunque este principio de la dogmática constitucional surge en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (en adelante DIDH), tiene su origen en los citados debates jurídicos de los académicos Robert Alexy & Ronald Dworking, quienes venían desarrollando las teorías modernas del sistema de derechos fundamentales. Dichos debates ya habían planteado la necesidad de atribuirle a los derechos fundamentales un carácter prima facie, habida cuenta de las condiciones jurídicas y materiales de algunos ordenamientos, las cuales evidenciaban la imposibilidad de garantizar a plenitud los derechos fundamentales. De esta manera, se va moldeando esta disposición que permite garantizar la dignidad humana de manera gradual, destinando el máximo de recursos materiales y jurídicos disponibles en el Estado.

Este principio, entonces, surge del DIDH, sus principales antecedentes positivos lo constituyen el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966) (en adelante PIDESC) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969). La adopción de medidas orientadas hacia la plena efectividad de los DESC adquiere un carácter ineludible e inmediato, así lo ha reiterado la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

El Principio de Progresividad, entonces, tiene principal fundamento en la ampliación progresiva, y, además, significativa de los Derechos Humanos y de los mecanismos jurídicos orientados hacia su protección. Dicho fundamento reconoce, inevitablemente, todo logro en materia de Derechos Humanos como irreversible y, si ocurre el caso, dicha regresividad es ilegítima e injustificada.

En Colombia se aprueba mediante la Ley 74 de 1968, el artículo 48 de la Constitución Política y en adelante mediante la regulación que hace la Corte Constitucional a través del control de constitucionalidad del derecho. No cabe duda del gran esfuerzo que ha venido desarrollando el tribunal constitucional en aras de amparar a los colombianos frente a regresiones en los niveles de protección de sus DESC. Sin embargo, algunos de sus fallos muestran vacilaciones y desaciertos que analizaremos más adelante. El Estado colombiano, en su calidad de Estado Social de Derecho, está en la obligación de garantizarle a todos sus habitantes una vida en condiciones dignas, así como la mejora constante y progresiva de dichas condiciones. Para esto ha adoptado el compromiso de no crear, promover o aplicar medidas, normas o políticas que vayan en detrimento de los DESC, y de no reducir las disposiciones ya existentes. Por tal motivo existe el Principio de Progresividad del Derecho, a saber, una disposición legal que funciona como parámetro de control y principal criterio de interpretación, aplicación y orientación de la normatividad en torno a los DESC.

En suma, el Principio de Progresividad es aquella disposición legal, parámetro de interpretación constitucional, que propende por el mejoramiento permanente y constante de las condiciones de vida del hombre y consagra en el ordenamiento positivo el derecho inalienable del hombre al mejoramiento de su calidad de vida. Dicho de otro modo; el Principio de Progresividad funciona como una suerte de válvula en el sistema de derecho, “que no permite que se pueda retroceder en los niveles de conquistas protectoras logradas. Y se expresa articuladamente con el principio de irrenunciabilidad y las reglas de la norma más favorable y de la condición más beneficiosa” (Cornaglia, 2000, p. 76).

De acuerdo con la revisión de la doctrina teórica, se pueden identificar dos (2) interpretaciones respecto del concepto de Regresión o Regresividad. Los argumentos de Courtis (2006) concentran las apreciaciones de diferentes teóricos al respecto. Para Courtis la regresividad puede evaluarse en función de los resultados de determinada política pública (Regresividad de resultados), o en función del contenido de determinada norma jurídica (Regresión normativa). La regresión de resultados aplica a los efectos de una política pública en comparación con un punto de partida, en lo que se entiende como regresiva la conducta que denota un detrimento o situación de empeoramiento en la aplicación de determinada política pública, teniendo como punto de comparación un parámetro establecido con anterioridad. Por otro lado, la regresión normativa aplica a la extensión y/o efectividad de los derechos contenidos en determinada norma, en lo que se entiende como regresiva aquella conducta que suprime, limita o restringe los beneficios o derechos de la norma anterior, modificada, derogada o sustituida.

De acuerdo con las teorías de las posiciones jurídicas definitivas44, en la aplicación de los derechos sociales está prohibido el retroceso social. “En virtud de esta prohibición, al legislador le está vedado desmontar las medidas que ha adoptado para desarrollar los derechos sociales” (Bernal Pulido, 2008, p. 318), esto quiere decir, que la legislación proferida en el desarrollo de los derechos sociales es irreversible, y cuando los derechos sociales han adquirido determinado grado de realización no puede haber una regresión que emane de decisiones legislativas. Sin embargo, la teoría de las posiciones jurídicas definitivas no se acoge en el derecho moderno, pues su determinación resulta inconstitucional, por lo menos cuando determinado derecho fundamental se contrapone a la aplicación de otro semejante. Por tal motivo, la doctrina y la jurisprudencia moderna han adoptado la afirmación según la cual los DESC, en su ámbito normativo, están sometidos a la reserva de lo posible. Hecho que significa la ponderación de los derechos en la medida de lo posible presupuestaria, fáctica y jurídicamente, es decir, la aplicación del principio de proporcionalidad.

En tal sentido, se entiende por regresividad al proceso de adopción de determinada disposición normativa que implica, en su ejecución, un retroceso en la extensión que se le ha concedido a un derecho, principio o bien de la sociedad. Por tanto, la regresividad se erige como una limitación que imponen los tratados de Derechos Humanos y la constitución sobre el poder ejecutivo y el poder legislativo, sobre la regulación de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[N]o podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de su legislación interna o de convenciones internacionales, so pretexto de que el presente Protocolo no los reconoce o los reconoce en menor grado (Organización de los Estados Americanos, 1988)

Ahora bien, como se ha señalado en párrafos anteriores, las medidas legales adoptadas por los ordenamientos basados en el control de constitucionalidad alemán no pueden considerarse mandatos definitivos, lo que implica adoptar la categoría de prima facie so pretexto de garantizar principios o derechos que se oponen y que pueden considerarse de mayor peso y pertinencia, motivo por el cual la regresión en materia de derechos puede aplicarse siempre y cuando se demuestre a través del principio de proporcionalidad, que las medidas adoptadas son absolutamente necesarias para garantizar un mayor bienestar del sujeto de derechos, de un bien constitucional o de las disposiciones mismas del Estado.

El principio de proporcionalidad, por otro lado, es un criterio que permite a la Corte Constitucional aplicar una medida regresiva en torno a determinado derecho fundamental, siempre y cuando dicha medida se acoja a criterios de idoneidad con los fines constitucionalmente legítimos, que sea necesaria para alcanzar un objetivo superior o que las ventajas derivadas deben compensar los sacrificios que la regresión implica para la sociedad en general. Este principio, de acuerdo con Bernal Pulido (2008) se basa en tres reglas que emanan del derecho constitucional alemán y que han sido adoptadas por la mayoría de ordenamientos constitucionales en el mundo incluido el colombiano.

Estas tres reglas o sub-criterios son: i) Idoneidad: Quiere decir que toda intervención que la Corte realice sobre los derechos fundamentales debe ser idónea en función de alcanzar un fin constitucional legítimo. ii) Necesidad: Quiere decir que, de todas las medidas en consideración para intervenir los derechos fundamentales, la Corte Constitucional debe aplicar la más favorable para alcanzar el objetivo perseguido y iii) Proporcionalidad en sentido estricto: Quiere decir que la importancia que reviste el objetivo perseguido con la regresión, debe estar en adecuada relación con el significado del derecho intervenido. Según Bernal (2008) al no cumplirse estos sub-principios, la medida regresiva es considerada inconstitucional.

Como se ha señalado, el ordenamiento colombiano no escapa a la dogmática alemana de los derechos fundamentales, principalmente en lo que tiene que ver con la aplicación del principio de proporcionalidad en las medidas regresivas. En la Sentencia T-269 de 2002, la Corte Constitucional ha señalado que los derechos fundamentales no son absolutos, por tanto, pueden ser objeto de restricciones en los casos en que se vean en colisión con otros derechos fundamentales o con otros fines constitucionales legítimos. Dichas restricciones o regresiones, señala la Corte, deben ser proporcionadas para ser válidas, es decir, que deben someterse a un juicio de proporcionalidad. Los pasos de dicho juicio, de acuerdo con el tribunal constitucional, y amén a las tres reglas o sub-principios de proporcionalidad descritos por Bernal (2008), son:

En suma, la proporcionalidad de los derechos, amén a lo expuesto Por Alexy (2009), se aplica como una metodología de evaluación que permite abordar la regresividad en determinado principio o derecho, en función del “peso” que reviste cada principio contrapuesto para los interese prioritarios del Estado, la sociedad y sus derechos, en lo que puede interpretarse como una balanza de los argumentos que justifican la aplicación de los principios y/o derechos confrontados en la regresión.

En el contexto colombiano, la Corte Constitucional ha sido el principal organismo del Estado que le ha dado desarrollo al Principio de Progresividad y, por ende, al corolario de no regresividad en materia de DESC. Respecto a este último, la Corte Constitucional se ha pronunciado en varias ocasiones reflejando tres posiciones diferentes: i) una postura que niega la eficacia que pueda tener el principio de progresividad y no regresión, ii) una postura que lo considera un mandato absoluto inviolable y iii) una postura intermedia, que acude a los principio de proporcionalidad y racionalidad de las leyes como un criterio para determinar su validez (Uprimny & Guarnizo, 2008).

En la primera perspectiva, la Corte Constitucional ha considerado el Principio de Progresividad como un elemento sin fuerza normativa que no debe limitar la libertad de configuración de los legisladores respecto a la regulación de los DESC. Al considerar este principio más como un ideal político con expectativas poco probables, la Corte les concede a los legisladores la facultad de cambiar las leyes a su arbitrio incluso si en ese proceder se reduce el contenido protegido. El caso representativo de esa tendencia lo constituye la Sentencia C-168 de 1995, cuyo fallo respalda la aplicación de los artículos 11 y 288 de la Ley 100 que aumentaban la edad y el tiempo de servicio para acceder a pensión de vejez, a la vez que reducía el monto de la misma, en una evidente regresión de Derechos Sociales que desconocía las conquistas previas de los trabajadores. En ese sentido, el tribunal constitucional apeló a la distinción entre derechos adquiridos y expectativas del derecho, en lo que calificó la demanda de nulidad como una mera expectativa basada en probabilidades y falsas esperanzas.

La diferencia entre unos y otros (los derechos adquiridos y las expectativas del derecho) consiste en que mientras los derechos adquiridos son intangibles para el legislador, las expectativas son apenas probabilidades o esperanzas que se tiene de obtener algún día un derecho, que pueden entonces ser modificadas por el legislador en forma discrecional, pues la Constitución sólo ampara los derechos adquiridos (Uprimny & Guarnizo, 2008, p. 4).

En la segunda postura, la Corte Constitucional defiende el Principio de Progresividad y la prohibición de la regresión aduciendo que éste representa una regla de estricto cumplimiento “que no admite excepciones ni ponderaciones con otros valores constitucionales” (Uprimny & Guarnizo, 2008, p. 5). Entre las disposiciones más representativas se encuentra la Sentencia C-1165 de 2000, la cual declaró inconstitucional el artículo 34 de la Ley 344 de 1996 que reducía en un 75% el porcentaje del presupuesto nacional destinado al régimen subsidiado de seguridad social en salud. Por otro lado, la Corte Constitucional (2008) ha señalado varios casos en los cuales una medida legal puede interpretarse como regresiva: Cuando la medida limita el ámbito sustantivo de protección de determinado

Derecho (Corte Constitucional, Sala Plena, 2004), cuando ocurre un aumento sustancial de los requisitos para acceder a determinado derecho (Corte Constitucional, Sala Plena, 2002), cuando se disminuyen o se desvían de manera sensible los recursos públicos destinados a la satisfacción del derecho y cuando las medidas afectan a sectores vulnerables de la población (Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, 2004).

En la tercera posición la Corte Constitucional ha contemplado una postura de interpretación que ha sido dominante en este tema, y se trata de un enfoque que pretende garantizar la protección más plena posible de la no regresión, sin que ello signifique el desconocimiento del contexto económico y sin que la legislación se someta a petrificación. Por ejemplo, en Sentencia C-428/09 la Corte Constitucional (2009) ha señalado que la prohibición de la regresividad no es del todo absoluta ni puede detener y/o estancar la legislación en torno a los derechos sociales. Si bien todo retroceso prima facie es inconstitucional, existe una segunda fase en la cual, previa evaluación de autoridades competentes, se puede justificar dicha regresividad con base en afectación del bienestar común o de otros derechos sociales.

En tal sentido, el Estado colombiano puede justificar determinada regresividad normativa siempre y cuando se justifique que ésta persigue fines imperativos y que no afecta los niveles adquiridos de determinado derecho en la población, además de haber agotado todas las instancias necesarias para evitar su afectación. Es decir que, cuando existe una regresividad normativa, pesa sobre ese hecho la presunción de inconstitucionalidad prima facie de tal manera que se debe establecer un juicio estricto de racionalidad y proporcionalidad que justifique la medida en términos de un bienestar común mayor, una gestión del máximo de recursos disponibles, la evaluación de todas las perspectivas contempladas en el derecho y el cumplimiento mínimo de los requisitos del derecho. Al respecto, la Corte Constitucional (2008), concluye que:

Estas disposiciones legales que permiten aplicar normas regresivas previa justificación de las situaciones mencionadas tienen fundamento en disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, por ejemplo, en la Observación General No 3 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas (1990), se establece que las medidas regresivas adoptadas por los Estados parte del PIDESC, deberán justificarse con base en el cumplimiento del mínimo previsto por el tratado y en función del máximo de recursos dispuestos por el Estado.

De acuerdo con lo expuesto en este apartado, los Derechos Sociales en Colombia se pueden someter a limitaciones, lo cual implica que pueden ser objeto de retrocesos por medidas legales regresivas. Sin embargo, en su calidad de Estado Social de Derecho, el Estado colombiano debe propender por brindar condiciones de vida digna a toda su población y reducir las desigualdades profundas de la sociedad, pues la progresividad ligada a la no regresión garantiza el goce efectivo de todos los derechos sin distinción alguna. De tal manera que, entendiendo el contexto económico del país, evaluando la disposición del máximo de recursos disponibles y teniendo en cuenta el máximo beneficio colectivo en la ejecución de la ley, los legisladores deben ajustar sus interpretaciones a lo dispuesto en el Principio de Progresividad.

El Derecho Procesal Penal también se basa en el principio de progresividad. Para este campo del Derecho, la progresividad está relacionada con la adopción de pasos sistemáticos y progresivos que orientan el desarrollo del proceso penal, en la ejecución de etapas que van desde la incertidumbre inicial de la denuncia hasta la certeza final del fallo (Calvo Chávez, Aproximaciones conceptuales al principio de progresividad y no regresividad de los derechos constitucionales, 2014). Al respecto, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado como sigue:

Por otro lado, en el Derecho Tributario se adopta un Principio de Progresividad relacionado con las cargas tributarias entre los que están obligados a su pago (Calvo Chávez, Aproximaciones conceptuales al principio de progresividad y no regresividad de los derechos constitucionales, 2014), en ese sentido, la carga tributaria debe ser mayor en tanto mayor es el ingreso y el patrimonio del contribuyente. Esta progresividad tributaria se establece en el artículo 363 de la Constitución Política. Sin embargo, es la Corte Constitucional quien lo regula y lo asocia con el Principio de Equidad Vertical al definirlo como aquel que “permite otorgar un tratamiento diferencial en relación con los contribuyentes de mayor renta, de manera que progresivamente terminan aportando más ingresos al Estado por la mayor tributación a que están obligados” (Corte Constitucional, Sala Plena, 1995).

A continuación, se exponen las principales disposiciones jurídicas que han configurado el Principio de Progresividad en Colombia y su corolario de no regresividad (Tabla 1). Como ya se mencionó, los principales antecedentes jurídicos del Principio de Progresividad yacen en las disposiciones del DIDH, inicialmente con los Pactos Internacionales sobre Derechos Civiles y Políticos, y sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales acordados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre de 1966. En Colombia, el PIDESC fue aprobado mediante la Ley 74 de 1968 cuyo artículo 2.1 establece que todos los Estados parte se comprometen a adoptar medidas a nivel nacional y en cooperación internacional, especialmente económicas y técnicas hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr, progresivamente, por todos los medios apropiados, la plena efectividad de los derechos reconocidos (Congreso de Colombia, 1968).

Posteriormente, el 22 de noviembre de 1969 se desarrolló la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual compromete a los Estados parte, incluido el colombiano por supuesto, a la adopción, tanto a manera interna como en cooperación internacional, de medidas económicas y técnicas para garantizar de manera progresiva la plena efectividad de los DESC. Este instrumento internacional también conocido como Pacto de San José es aprobado por el Estado colombiano a través de la Ley 16 de 1972, la cual propende por dichas garantías fundamentales, añadiéndole el carácter prima facie. Es decir, interpretando dicha garantía plena de los DESC en la medida de los recursos económicos, jurídicos y fácticos disponibles en este ordenamiento.

Luego, con la declaración de la Constitución Política de 1991, el Estado colombiano entra en el proceso de constitucionalización del derecho, lo cual significaría la adopción de nuevos principios constitucionales que garantizarían unas condiciones más justas en materia de DESC para los colombianos. De tal manera que, a partir de lo dispuesto por la Asamblea Nacional Constituyente (1991), el principio de progresividad y no regresión de los derechos humanos tiene fundamento constitucional en el artículo 1 de dicha carta fundamental el cual establece el Principio de Dignidad Humana y de Solidaridad, además del artículo 2 que establece los fines esenciales del Estado, el artículo 13 sobre el principio de promoción de condiciones de igualdad real y efectiva, el artículo 48 sobre la progresividad en la seguridad social, el artículo 334 sobre acceso a bienes y servicios y el artículo 336 que establece la prioridad del gasto social en los planes del Estado.

El 5 de junio de 1992 la Corte Constitucional en Sentencia T-406/92 establece los principios constitucionales, los cuales son definidos como normas de aplicación inmediata. Más tarde, en Sentencia C168 del 20 de abril de 1995 la CCC respalda los artículos 11 y 228 de la Ley 100 de 1993 los cuales reducen los derechos de los trabajadores al aumentarles la edad y el tiempo de servicio para pensionarse, en una clara regresión al derecho laboral. Sin embargo, el 6 de septiembre de 2000 la CCC a través de Sentencia C-1165/00 declara inconstitucional norma (artículo 34, Ley 344 de 1996) que reducía el porcentaje del presupuesto nacional destinados al régimen subsidiado de seguridad social en salud en un claro respaldo al corolario de no regresividad que acompaña el Principio de Progresividad.

En el año de 2004 la CCC en Sentencia T-025/04 prohíbe medidas que tocan los derechos de sectores más vulnerables de la población y establece deberes de satisfacer las condiciones de igualdad en la aplicación de los DESC, así como de abstenerse de adoptar medidas regresivas en ese aspecto. Ese mismo año la CCC en Sentencia C-038/04 restringe la libertad de configuración del legislador en materia de DESC toda vez se ha alcanzado un determinado nivel de protección. Más tarde, en Sentencia C-507 del 21 de mayo de 2008 la CCC admite que la satisfacción plena de los DESC exige una inversión considerable de recursos de los cuales no dispone el Estado colombiano, en tal razón, el tribunal establece que la prestación de estos derechos se hará de manera progresiva y adoptando medidas hasta el máximo de los recursos posibles para lograr tal ambición.

Posteriormente, el 1 de julio de 2009 la CCC en Sentencia C-428 de 2009 faculta al legislador para realizar cambios normativos regresivos siempre y cuando exista una justificación de proporcionalidad respecto de otros derechos o principios afectados. Siete días después, la CCC se pronuncia a través de Sentencia C-443/09 aduciendo que la plena realización progresiva de los derechos no puede lograrse en un corto periodo de tiempo, por lo cual debe hacerse de manera progresiva. Luego, en Sentencia C-228 de 2011 la CCC establece el carácter prima facie de los DESC y lo justifica en la imposibilidad del Estado de mantener ciertos avances. Finalmente, el 23 de mayo de 2018, la CCC hace la separación entre Principio de Progresividad y mandato de no regresividad, aduciendo que sendas son categorías jurídicas diferenciables.

De esta manera se ha configurado el principio de Progresividad en la Jurisprudencia colombiana, en un proceso que, en principio, fue reconociendo las disposiciones constitucionales del derecho que propenden por una plena garantía de los DESC en el escenario de constitucionalización del derecho; luego, reconociendo la imposibilidad de garantizar a plenitud estos derechos, la CCC se ha visto en la necesidad de adoptar el carácter prima facie de los DESC, para justificar las regresiones y dicha imposibilidad. De tal modo que, con base en este marco jurídico, puede decirse que las decisiones de la corte mutaron desde una posición a favor de los derechos definitivos, pasando por la regresión como salida a las dificultades económicas y jurídicas, hasta una posición conciliadora que acude al principio de ponderación para legislar en torno a los DESC.

El principio de progresividad se crea, según la teoría de los Derechos Fundamentales, con las intenciones de garantizar a la humanidad, a través del tiempo, unas condiciones de vida dignas, apegadas a los derechos fundamentales, cuyos logros no pueden estar sujetos a regresión. Sin embargo, y pese a tales pretensiones, la Teoría de los Derechos Fundamentales introdujo desde sus inicios la necesidad de

establecer a los principios un carácter prima facie dada la imposibilidad material y jurídica de muchos ordenamientos para garantizarlos en su totalidad. El mismo Robert Alexy era un contradictor de los mandatos definitivos por lo que dedicó gran parte de su obra a establecer una metodología de ponderación, que permitiera enfrentar dos principios contrapuestos en una ley comparando su peso concreto. De esta manera, la teoría de los Derechos Fundamentales propende por brindarle a la sociedad el goce de una dignidad progresiva que no puede estar sujeta a regresión, a menos que ésta última signifique el compromiso de un interés común mayor.

En el contexto colombiano, la Corte Constitucional ha sido el principal órgano encargado de aplicar, tanto la progresividad como la ponderación en los casos concretos. El marco jurídico del presente estudio permitió distinguir tres (3) marcadas etapas en las que la CC realizó control de constitucionalidad a dichos principios. Una primera postura en la que la progresividad era vista como un elemento sin fuerza normativa que no debía intervenir en la libertad de configuración del legislador, el caso representativo de esta posición lo constituye la Sentencia C-168 de 1995, cuyo fallo respalda la regresión que significa el aumento en la edad y el tiempo de servicio para acceder a pensión de vejez y la reducción en el monto de la misma. Una segunda postura en que la progresividad es considerada como un principio de carácter absoluto, que exige su cumplimiento obligatorio y prohíbe su regresión, el caso representativo de esta postura lo constituye la Sentencia C-1165 de 2000, la cual declaró inconstitucional el artículo 34 de la Ley 344 de 1996 que reducía en un 75% el porcentaje del presupuesto nacional destinado al régimen subsidiado de seguridad social en salud.

Finalmente, la corte se ha quedado con una tercera interpretación en la que establece el carácter prima facie de los principios en oposición y emplea la ponderación para justificar la regresión en determinados casos. La Corte Constitucional ha pretendido con esto, garantizar de la manera más plena y materialmente posible, el goce de los derechos fundamentales en un contexto complejo y precario -como lo es el colombiano- que impide la plena dignidad de sus habitantes.