El presente artículo pretende contribuir a la reflexión sobre la perspectiva de género y el ejercicio de la coparentalidad, un tema poco estudiado en Latinoamérica. La bibliografía consultada muestra que algunos estudios se orientan al análisis jurídico del procedimiento contencioso de custodia y cuidado personal desde el punto de vista legal. Otros lo hacen desde el enfoque psicológico. En menor medida, este tema se ha abordado desde una perspectiva más ecológica, dentro de la cual se sitúan las relaciones de género y los efectos de este proceso en la familia, principalmente en las hijas e hijos con posterioridad a la ruptura de la convivencia de pareja.

La familia siempre se ha considerado la base de la sociedad. Este precepto se ha reproducido de generación en generación y es común encontrar que desde diversas perspectivas se privilegia a la familia nuclear, sacralizada, modelo socialmente aceptado y que idealmente proporciona a sus integrantes seguridad y socialización. No obstante, en la era moderna concurren múltiples concepciones, resultado de las importantes transformaciones en la sociedad que han permeado la institución familiar, coexistiendo lo que Puyana y Mosquera (2005) denominan tendencias: La tendencia tradicional, mujer de hogar/hombre proveedor. La tendencia en transición, en la que se cuestionan los papeles convencionales, los padres se involucran en la crianza de los hijos, y la tendencia de ruptura, rompe viejos parámetros, se forma por padres y madres que comparten sus funciones indistintamente. Así mismo, se ha transformado la concepción del matrimonio como lazo indisoluble. El imaginario social de la familia-nido se disipa ante los compromisos de cumplir el “para siempre”, que pone en riesgo la solidez y estabilidad de la relación (Díaz, 2014, p. 22).

El campo legal no puede ser ajeno a dichos avances, pues en los diversos colectivos el discurso ha evolucionado. La Corte Interamericana de Derechos Humanos da cuenta de que la Convención Americana no admite sesgos en la noción de familia: “la vida familiar no está reducida únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho, donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, como se citó en Lanni, 2016, p. 374).

Desde una mirada epistemológica, Sánchez (2016) sostiene que toda concepción de familia es una construcción social a partir de la experiencia relacional de las personas, que debe ser flexible, porque responde a formas de organización, dinámicas y normas propias. En este mismo sentido, Gómez y Guardiola (2014) señalan que la concepción de familia debe ser flexible, pues en su devenir convergen elementos tan variados como sus miembros lo consideren. Así mismo, Mayorga y Salazar (2017) plantean que la familia es un grupo humano que nace en relaciones afectivas consensuadas y comparten un proyecto de vida común con intereses personales y grupales, formas de organización diversas que definen los roles y las funciones de sus integrantes. De modo que, con independencia de la configuración familiar o acuerdo de vida doméstico, la familia es el contexto en el que se inicia el desarrollo cognitivo, afectivo y social de las personas (Musitu y Cava, 2001, como se citó en Meza y Páez, 2016).

En este entramado de relaciones dinámicas la familia se ve afectada por factores internos o externos. Así pues, este grupo en sí mismo es una organización compleja, por ende, los conflictos hacen parte de su cotidianidad, lo que demanda o exige permanentes negociaciones entre los diversos intereses de sus miembros a fin de mantener la armonía, el bienestar y el cumplimiento de las metas colectivas. Algunas veces en la familia, especialmente los adultos, cuentan con los recursos personales y ecológicos que les permiten afrontar satisfactoriamente las crisis y realizar los ajustes necesarios para resolver las dificultades individuales o los desequilibrios colectivos y, en otras, el sistema familiar se ve sobrepasado y no logra la adaptabilidad necesaria para responder a esos eventos estresantes.

En efecto, una de las crisis que puede experimentar la familia es la ruptura de la pareja, expresada bien sea a través de la separación de hecho o del divorcio, un fenómeno que crece cada vez más y que tiene alcances de orden psicosocial y económico que impacta en diversa medida a la totalidad de sus integrantes. Según la Superintendencia de Notariado y Registro (SNR) (2021), entre 2016 y septiembre de 2019 en Colombia se presentaron 88.118 divorcios. Para el caso de Chile, según el Instituto Nacional de Estadística (INE) (2020), en el 2018 se tramitaron 63.752 divorcios.

Como sostiene Díaz (2014), tras la separación se remueven las inercias familiares y se propician trasformaciones relacionales en los distintos subsistemas que la componen. Seguidamente la suerte de los hijos en común se ve permeada por emociones, posiciones subjetivas, intereses contrapuestos y hostilidad relacional, que obstaculizan acuerdos para su bienestar de niñas, niños y adolescentes (NNA)⁴ y con frecuencia deben recurrir a un tercero que medie en el conflicto.

La definición legal de la custodia o cuidado personal, la reglamentación de visitas y los alimentos que competen al progenitor no custodio depende de los procedimientos derivados de la legislación y la jurisprudencia, en lo cual tienen una notable influencia la Declaración Universal de los derechos del niño (1959) y la Convención de los Derechos de los Niños (1989).

Desde un enfoque ecológico se resalta el notable papel que desempeñan los cambios y permanencias de condicionantes sociales y de género, que convergen en los procesos de custodia o cuidado personal. Por esta razón, para una mayor comprensión del fenómeno se considera de interés reflexionar acerca de la perspectiva de género en el proceso legal de custodia o cuidado personal de NNA en los casos de Colombia y Chile.

En este apartado se revisan los antecedentes legales y la normatividad de Colombia y Chile. En primera instancia, la Declaración Universal de los Derechos del Niño (1959) ha influido en la evolución de los modelos gubernamentales y abre paso al ajuste de gran parte de la legislación en favor de NNA, ya que empiezan a reconocerse sus derechos aparte de los derechos de sus padres (Fariña, Seijo, Arce y Vázquez, 2017). Además, con los lineamientos establecidos en la Convención de los Derechos del Niño⁵ (1989) surgen importantes progresos en materia de infancia en el contexto internacional. Castillo (2017) hace referencia al principio mediante el cual se confiere a los progenitores el cumplimiento de las obligaciones compartidas en lo referente a la crianza y el desarrollo de NNA.

En esta misma línea, Herrera y Lathrop (2017) exponen que la mayoría de los Estados latinoamericanos han avanzado de un modelo patriarcal con criterios exegéticos, contenidos en los Códigos Civiles que datan del siglo XIX, a su renovación con miras a una sociedad más democrática. Un ejemplo de las reminiscencias del modelo es la definición de responsabilidad parental, entendida como “el conjunto de deberes y derechos paternos en cuanto a la persona y patrimonio de los hijos menores de edad” (Herrera y Lathrop, 2017, p. 153). Este concepto es equivalente a “tenencia”, “cuidado personal” o “tuición” y “patria potestad”. En Colombia se emplea el concepto de responsabilidad parental como complemento de la patria potestad y, por lo general, los Códigos Civiles o de familia en Latinoamérica aluden a la patria potestad, como es el caso de Chile.

De acuerdo con la asignación de la custodia y cuidado personal en Colombia, Castro (2017) sustenta que la Ley 12 del 22 de enero de 1991, que aprueba la Convención sobre los derechos del niño, resalta la corresponsabilidad parental bajo la premisa del interés superior de los NNA. De igual forma, Lizcano (2017) puntualiza que dicho principio promovido en la Convención se incorporó en la Constitución Política de Colombia y fue ratificado por la Corte Constitucional en diversas sentencias, en el que se sitúa a los NNA en una posición privilegiada frente a los derechos de otros individuos. Razón por la cual el Estado debe promover su protección preferente a fin de impedir su vulneración. En consecuencia, los derechos de NNA prevalecen sobre los derechos de los demás.

Cabe resaltar que la Constitución Política de Colombia, los convenios y tratados internacionales, el Código de Infancia y Adolescencia y la jurisprudencia conforman un bloque de constitucionalidad que reconoce los derechos de NNA con los principios rectores de la protección integral, el interés superior y la corresponsabilidad, así como la responsabilidad del Estado en su garantía y disfrute efectivo. No es óbice para recordar que el marco normativo es general, cada caso es único y siempre debe prevalecer el interés superior del niño y su derecho a ser escuchado dentro del trámite que lo involucre, además de permitir a los hijos construir o mantener la relación con ambos progenitores.

En el ámbito administrativo, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) es el ente encargado de la protección de los derechos fundamentales de los NNA. Por su parte, el Código de Infancia y Adolescencia, en los artículos 96 y 98, delega en los Defensores de Familia de los centros zonales del ICBF⁶ la resolución de los conflictos, en compañía de equipos interdisciplinarios (Lizcano, 2017).

Es importante precisar que en las disputas conyugales que involucran a hijas e hijos menores de edad se agotan las instancias administrativas ante el ICBF y las Comisarías de Familia, además existen otros medios para la conciliación extrajudicial como el Ministerio Público, en cabeza de la Procuraduría Judicial en Asuntos de Familia y Personerías Municipales, las Casas de Justicia, los Centros de Conciliación, los Consultorios Jurídicos y las notarías. En caso de no llegar a una conciliación o cuando uno de los padres no concurre (Ley 640 de 2001, artículo 35), se procede a firmar un acta, se agota el requisito de procedibilidad y se inicia una demanda ante un Juez de Familia, cuyo fin es establecer mediante providencia motivada las obligaciones respecto del menor: régimen de visitas, alimentos o custodia.

Si bien es cierto que en Colombia no existe un Código de Familia, en el Código Civil (Ley 57 de 1887) existen algunos artículos que abordan el tema de la custodia o también un conjunto de leyes y normas que la regulan, protegen y a la vez organizan las relaciones personales y patrimoniales (López, 2005, como se citó en Castro, 2017). En cualquier caso, la familia es una institución que merece especial protección del Estado, no importa su estructura u organización, como lo establece la Constitución Política de 1991 en su artículo 42, que pondera la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, y el artículo 44, reconociendo que los NNA tienen derecho a tener una familia y a no ser separados de ella.

Al respecto, Castillo y Morales (2013) acotan, a modo de antecedente, que el derogado Código de Procedimiento Civil en su artículo 444, modificado por el Decreto 2282 de 1989, señala que tras el proceso de divorcio se dispone: “Poner a los hijos al cuidado de uno de los cónyuges o de ambos o de un tercer, según lo crea más conveniente para su protección” (ICBF, 2014, p. 2). Así mismo, precisan que el Código Civil (modificado en gran parte) en el artículo 253 especifica que la crianza y educación de los hijos debe efectuarse de común acuerdo entre los progenitores o quien haga las veces de representante legal. A su vez, en el artículo 256 de la Constitución Política de Colombia de 1991 se estipula el derecho a las visitas del padre no custodio. Lo concerniente a la custodia y cuidado personal, actualmente se rige por la Ley 1098 de 2006, que compone el Código de la Infancia y la Adolescencia.

La expedición de este código reconoce a los NNA como sujetos de derechos enmarcados en los principios de corresponsabilidad y la perspectiva de género, elementos que deben impactar no sólo las relaciones privadas de la familia, sino también en lo público para innovar las políticas públicas (Castillo, 2017). Conexo a lo anterior, Castro (2017) destaca lo descrito en el artículo 129 del Código de Infancia y la Adolescencia, que establece que si los progenitores no cumplen con la obligación alimentaria para con sus hijos, no será tenido en cuenta en la solicitud de su custodia y cuidado personal o en el ejercicio de otros derechos sobre éstos. Así las cosas, los derechos fundamentales de los NNA pueden resultar vulnerados si se restringen las visitas al padre no custodio o a los responsables directos al no cumplir con la responsabilidad alimentaria que les atañe. En efecto, la ley posiciona la custodia y cuidado personal como un derecho de los NNA y aclara que es una obligación de los padres o representantes. En todo caso, el juez de familia examina la situación concreta y en mérito de la ley delega el cuidado a uno de sus progenitores o un pariente cercano, en procura de garantizar sus derechos fundamentales.

Por último, es fundamental destacar el acervo jurisprudencial emanado de los pronunciamientos de las altas cortes en materia de custodia y cuidado personal, en estrecha relación con el régimen de visitas considerado un derecho de doble vía, es decir, tanto de los NNA como de los progenitores, quienes deben ejercerlo de forma permanente y conjunta sin interferencias. A continuación se relacionan algunas sentencias que hacen referencia al tema: T-557 de 2011, T-431 de 2016, T-587 de 2017, STC 12085-2018, T-384 de 2018, entre otras.

En el contexto chileno, la Ley 20.680 introdujo notables modificaciones al Código Civil y a otros cuerpos legales, con el objeto de proteger la integridad del menor en caso de que sus padres vivan separados (Ley 20.680, 2013. Ministerio de Justicia de Chile). Con esta normativa se fortalece el contenido del Código Civil y se ajustan diversos detalles en relación con la protección de menores. Coherente con esta postura, Lepin (2013) expresa que “esta ley constituye la transformación más importante en materia de efectos de la filiación desde la dictación de nuestro Código Civil, modificando las normas sobre el cuidado personal de los hijos, la relación directa y regular y la patria potestad” (p. 285). Este autor también lo sustenta de la siguiente manera:

Arancibia y Cornejo (2014) dan cuenta de trascendentales cambios en el marco legal de Chile, principalmente en lo referente al derecho de familia, desde la expedición del Código Civil en el año 1855, cruzando la frontera de la concepción de familia legítima, estructuras jerárquicas y la primacía del vínculo marital hacia el reconocimiento de las diversas formas de organización familiar, al paso de la evolución social y las nuevas realidades. No obstante, los autores consideran que es una tarea inacabada, evidente en los constantes desencuentros entre parejas heterosexuales y homosexuales, y la añeja distribución de roles de proveedor vs. cuidado doméstico. Esto genera debates para nuevas reformas que tienen que ver con las relaciones conyugales y las relaciones parentofiliales en perspectiva de igualdad y diversidad, y la evidente resistencia sociopolítica frente a la familia ensamblada y el matrimonio igualitario.

En este sentido, Ravetllat y Pinochet (2015) sostienen que el Código Civil, Ley 20.680 de 2013, hace una precisión más favorable para hacer efectivo el interés superior del menor, analiza cada caso desde la realidad concreta de las necesidades particulares que verdaderamente redunden en interés de las personas menores de edad. En el caso de la asignación del cuidado personal de los hijos luego de la disolución conyugal, para la fijación del régimen de relación directa y regular con el progenitor no custodio se precisan cinco indicadores que ponderan la opinión: las necesidades, la estabilidad personal y emocional de NNA, la vinculación afectiva con sus padres o referentes de apego y el respeto a los acuerdos de las partes antes y durante el juicio. Estos elementos están contenidos en los artículos 225-2 y 229 del mencionado Código Civil, en armonía con la jurisprudencia nacional e internacional.

En la misma línea argumental, se plantea que la modificación perpetrada por dicha ley marca un hito en el tema de infancia y familia (Quintana, 2014; Arancibia y Cornejo, 2014; Acuña San Martín, 2015; Barcia, 2017). La norma se cimienta en dos principios: a) en el interés superior del hijo, como concepto abierto en todo caso debe suplir las necesidades físicas, psíquicas y espirituales que favorezcan su desarrollo integral, b) la corresponsabilidad es indiscutible, ya que los hijos requieren del contacto con sus progenitores para mantener una buena salud emocional y despliegue de sus potencialidades (Quintana, 2014). Dicha ley no asume los tradicionales y estereotipados roles de padre y madre, al tiempo que señala la opción del acuerdo para el ejercicio compartido del cuidado personal y la patria potestad. Estos acuerdos, respecto a la relación directa y regular del padre o madre no conviviente, deben resguardar el derecho de NNA a compartir con ambos progenitores (Acuña San Martín, 2015).

Barcia (2017) añade que uno de los objetivos que incorpora la ley chilena es hacer a los progenitores partícipes de manera equitativa en la crianza y educación de sus hijos, aunque el cuidado personal haya sido otorgado a uno de ellos. El artículo 224 de la Ley en comento señala:

Como se puede apreciar, los NNA gozan de una protección legal reforzada en los ámbitos nacional e internacional, exaltando el interés superior del niño y la corresponsabilidad parental. De acuerdo con la legislación respecto a la familia, los países latinoamericanos no cuentan con un Código de Familia, de ahí que las actuaciones legales por lo general se enmarcan en la Constitución y los Códigos Civiles, Comerciales o de Procedimiento Civil. Pero por otra parte se destaca que la mayoría de los países del continente cuentan con una ley o código para la protección de la infancia y la adolescencia. En este sentido, Chile es una excepción por no contar con este ordenamiento.

El cuidado es una acepción multidimensional y difícil de definir. No obstante, se encuentran características convergentes respecto al despliegue de acciones y lenguajes asociados a la ayuda o apoyo a personas con algún grado de dependencia, como NNA, adultos mayores y personas en condición de discapacidad. El cuidado compromete dos dimensiones: una material, en términos económicos, tiempo y oportunidades; y otra que consiste en vincular, por lo general media un lazo afectivo (Aguirre, Batthyán, Genta y Perrotta, 2014, como se citó en Scavino, 2017).

Scavino (2017) sostiene que existen ciertas lógicas en las relaciones de género en torno al cuidado. Destaca que hombres y mujeres reproducen las prácticas de género tradicionales y descubren que en ellas influye, entre otras, el nivel socioeconómico. En mujeres de niveles socioeconómicos bajos, la maternidad representa la proyección más transcendental en su vida. En el caso de los hombres el discurso es más tradicional y se enfoca en el rol económico, la autoridad y el uso de la violencia. En las clases medias y altas las mujeres trabajan y realizan tareas de cuidado, mientras que los hombres son ausentes en la crianza, la excusa es la falta de tiempo libre y el desempeño de otras funciones. De modo que a muchas mujeres se les demanda además del rol de proveedora económica, la duplicidad de responsabilidades, esfuerzo, estrés e inversión de tiempo, lo que en conjunto representa una clara desventaja en términos económicos y de desarrollo de potencialidades.

Respecto al uso de tiempo, ratifican que la suma de tareas remuneradas y no remuneradas en las mujeres está por encima del total de la suma de tiempo destinado por los hombres (Aguayo, Barker y Kimelman, 2016). Por lo general, los discursos femeninos evidencian que la ausencia de los padres no se visualiza como un problema, sino más bien como un precepto moral indiscutible. Esto lo confirman estudios efectuados por la Cepal (2018). De esta manera se observa la persistencia de pautas de género que sitúan a las mujeres en desventaja respecto a los hombres, lo cual agudiza los niveles de desigualdad social.

Investigaciones como las de Moreno-Roldán, Agudelo-Bedoya y Alzate-Pulgarín (2018) sobre el significado del cuidado, las redes de apoyo y las diferencias de género, muestran que los niños identifican tres dimensiones asociadas al cuidado: material, económica y afectiva, siendo esta última la más significativa para ellos, ya que la asocian a espacios de recreación, manifestaciones de amor y acompañamiento cotidiano, lo que aporta a su satisfacción, bienestar y al fortalecimiento de los vínculos afectivos. Sin embargo, llama la atención la persistencia de patrones culturales en los que el cuidado y las tareas domésticas se conciben como un asunto de mujeres en quienes se delegan estas responsabilidades, lo que refuerza los estereotipos de feminidad y con ello la participación de los hombres en el cuidado es de corte recreativo.

Los constructos socioculturales de maternidad y paternidad y la tradicional división sexual del trabajo en la mayoría de las sociedades han sido centrales a la hora de producir y reproducir las tareas domésticas y de cuidado como una responsabilidad femenina; por lo tanto, minúscula, invisible y reducida al espacio privado (Hernández et al., 2019, y Scavino, 2017). Así mismo, D’Argemir (2016) plantea que el cuidado es un elemento que traspasa el ámbito privado circunscrito a lo femenino, debe entenderse como un asunto sociopolítico que se debe incluir en las agendas de bienestar y, en consecuencia, se hace necesario tomar medidas que favorezcan la corresponsabilidad en el cuidado y crianza de los menores y deje a un lado el determinismo sexual.

Al respecto, Gómez, Arellano y Venezuela (2017) acotan que, si bien los discursos modernos denotan importantes avances respecto a la igualdad de género, en la práctica cotidiana se demuestra que persisten los patrones tradicionales. La distribución de tareas no ha variado y continúa la tendencia a la desigualdad en el entorno doméstico, la figura masculina sigue siendo secundaria, lo que dificulta el ejercicio de la corresponsabilidad y obstaculiza la efectiva igualdad de género. En la medida en que hombres y mujeres demuestren actitud para negociar la distribución de tareas en el hogar, el cuidado de los hijos y las responsabilidades económicas y laborales será posible avanzar hacia familias más igualitarias y democráticas.

En las últimas décadas otros planteamientos como los de Errecart (2017) y Ruiz y Alcázar (2017) relevan la progresiva modificación del modelo de familia, lo cual ha generado nuevas dinámicas y la promoción de cambios legislativos con respecto a la separación y el divorcio en diversos países desde una perspectiva más contemporánea de la familia, dado que el concepto de vida familiar no se sujeta exclusivamente al matrimonio. En las nuevas generaciones la crianza y cuidado de los hijos ha cambiado paulatinamente la naturaleza de las regulaciones y sus representaciones sociales (Hernández et al., 2019).

De acuerdo con Montoya-Ahmedt (2017), en este proceso se identifica una creciente trasformación en las lógicas de vida, coexistencia de diferentes tipologías familiares, incremento de las rupturas de pareja y tendencia de la mujer a conquistar espacios extradomésticos para su realización laboral y académica. En el caso del hombre, éste se aproxima al ámbito intradoméstico, demuestra mayor interés en las prácticas de cuidado, acompañamiento e involucramiento afectivo con los hijos, lo que sugiere nuevas formas de paternidad o el surgimiento de nuevas masculinidades, elementos claves para avanzar en la equidad de género.

Bajo este panorama, las nuevas configuraciones familiares imprimen cambios a las formas de paternidad. La figura del padre enfrenta transformaciones graduales respecto a las funciones tradicionalmente legadas como símbolo de masculinidad hegemónica y figura central de autoridad, toma de decisiones y abastecimiento económico (Aguayo et al., 2016).

De esta manera, la nueva realidad social conduce a revaluar los imaginarios sobre masculinidad y feminidad, dado que la existencia de hogares con jefatura femenina ha sido una constante por décadas. Respecto a los hogares monoparentales con liderazgo masculino, autores como Cano, Motta, Valderrama y Gil (2016) consideran que son un fenómeno emergente, los hombres han asumido el papel de padres más allá del imaginario social del rol productivo obligado a proyectar la imagen de hombre rudo y racional. Se encamina hacia la resignificación, flexibilización y ajustes en las dinámicas familiares, en el que le es viable el cumplimiento de responsabilidades domésticas y el despliegue de funciones psicosociales adaptadas a las necesidades de sus hijos, creando una mutua interdependencia.

En algunos casos, los hombres comprometidos con la paternidad no pueden ejercerla por la distancia física o emocional que se deriva de la separación de pareja y las barreras relacionales con la madre de sus hijos, se convierte en obstáculo y atentan contra los vínculos afectivos. Los hombres defienden sus capacidades para cuidar, proteger y educar a los hijos. Estas habilidades paternas, junto al deseo de hacer presencia en la vida de los niños, son elementos que se traducen en respuestas positivas y bienestar emocional. La separación de la pareja no es sinónimo de la cesación de funciones maternas y paternas, dado que la crianza es una labor de largo alcance en la que los hijos precisan de sus progenitores desde y para siempre (González, Muñoz y Zicavo, 2014).

Con base en la bibliografía consultada, la experiencia profesional y el acercamiento empírico a casos de familias que han experimentado procesos de divorcio en los que han tenido que afrontar juicios de custodia de hijas e hijos, se evidencian nudos críticos que tienen directa relación con las concepciones valóricas y culturales sobre mujeres y hombres, y sobre los roles que le competen a cada uno en el contexto de la vida familiar.

En este sentido, se plantean tres aspectos que se deben considerar en estos procesos judiciales para promover la democratización de las relaciones familiares, la igualdad y la equidad de género en la sociedad:

a) Los estereotipos socioculturales sobre el cuidado de hijas e hijos: puede decirse que los estereotipos traspasan la vida familiar porque impregnan las relaciones sociales e institucionales.

En las prácticas judiciales ha sido recurrente la tendencia a conferir preferentemente el cuidado y la crianza de hijas e hijos a la madre, probablemente sustentado en las supuestas habilidades innatas de las mujeres para maternar, es decir, sus capacidades de cuidar y proteger, al igual que sus habilidades para establecer vínculos emocionales y afectivos, lo que en la mayoría de los casos se traduce en que los padres se desligan de esta responsabilidad, bien sea de manera consciente o inconsciente, en correspondencia con la cultura patriarcal, en la que prevalece la concepción dicotómica de las responsabilidades parentales de hombre proveedor económico y mujer cuidadora. No obstante, es preciso aclarar que con el paso del tiempo estas ideas se han ido resignificando.

Al respecto, Garavano (2015) precisa que en casos de cuidado y custodia de menores de edad se debe partir de la evaluación de actuaciones parentales determinadas y de los efectos nocivos para el bienestar y desarrollo del niño, según el caso, los daños o riesgos reales y probados y no especulativos o imaginarios⁷. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos “no son admisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia” (Garavano, 2015, p. 203).

En el caso colombiano, en los últimos años se ha introducido con fuerza la perspectiva de género en las decisiones judiciales, incluso se ha creado una Comisión Nacional de Género en la Rama Judicial⁸, que propende por una mayor sensibilidad al momento de tomar decisiones sustentada en el enfoque diferencial, lo que se deriva en buenas prácticas en las decisiones con observancia en las reglamentaciones internacionales⁹. Tal decisión se ampara en el interés superior del menor, es decir, prevalece el bienestar de hijas e hijos sin que tenga importancia si la custodia se entrega al padre o a la madre.

b) Las desventajas materiales de las mujeres, especialmente aquellas en situación de vulnerabilidad social.

Se presentan cuando ante la separación o divorcio de la pareja, la madre o el padre tienen que acreditar condiciones óptimas para asumir la custodia y cuidado personal de sus hijas e hijos.

La idea de la mujer como responsable del cuidado en la familia desencadena en la naturalización de las dobles e incluso triples jornadas de trabajo para ellas, pues cuando las mujeres-madres se convierten en jefes de hogar, muchas veces se ven en la obligación de hacer dobles jornadas para alcanzar mejores condiciones económicas que les permitan la satisfacción de las necesidades de ellas y sus hijos.

Las mujeres que provienen de organizaciones familiares con roles tradicionales, especialmente aquellas que se encuentran en situación de vulnerabilidad social, al momento del divorcio quedan en condiciones económicas bastante precarias, lo que en ocasiones las sitúa en desventaja para negociar los conflictos con la expareja, especialmente lo referido al cuidado personal de los hijos e hijas, pues se les dificulta acreditar que tienen las condiciones materiales suficientes para garantizar su bienestar.

c) Las ventajas o desventajas de mujeres y hombres en este tipo de conflictos.

En decisiones de custodia y cuidado personal definir quién asume esta responsabilidad ocasiona dos situaciones: a) Conflictos entre la pareja, porque el cónyuge que no tiene la custodia se auto sustrae de sus obligaciones parentales y con esa actitud niega a sus hijas e hijos no sólo el afecto, sino también los recursos necesarios para su desarrollo. b) Generalmente, además de involucrar a la pareja se implica hijas e hijos, quienes influenciados por uno de los progenitores manifiesta rechazo de forma injustificada hacia el otro progenitor¹⁰. En esta actitud prevalecen, según Aguilar, “la cultura de los sujetos implicados o los valores que predominan en la sociedad” (2013, p. 9). Sin lugar a dudas, ambos elementos llevan a que, como lo señala el mismo autor, “muchos profesionales lo consideren un hecho singular y diferenciado de otros problemas también presentes en los procesos familiares” (2013, p. 9).

En los procesos de separación de pareja el porvenir de los hijos se convierte con frecuencia en un enigma. Montaño (2018) afirma que en las disputas conyugales es común el uso de los hijos como instrumento o “arma” para atacar, degradar, humillar o someter a la expareja. En este debate “el hijo queda en el fuego cruzado de los padres, muchas veces siendo exigido a ‘optar’ por uno o por el otro, lo que le genera profunda angustia” (Montaño, 2018, p. 79). Por lo anterior, plantea la custodia compartida como una fórmula para inhibir prácticas manipuladoras o de alienación parental.

En efecto, en los últimos años diversas investigaciones hacen referencia a la custodia compartida como una expresión de los cambios sociales y se introduce como una posibilidad para superar los conflictos parentales. Esta figura se asume como un acuerdo entre la madre y el padre para que hijas e hijos permanezcan parte de su tiempo con cada progenitor (Morales y Castillo, 2011). La custodia compartida representa una revolución cultural, que desde la perspectiva de género busca mayor igualdad entre hombres y mujeres (Castillo y Morales, 2013).

Desde la óptica de Ruiz y Alcázar (2017), las características sociodemográficas son diferentes entre las familias con custodia compartida y las que tienen custodia única, en relación con sus actividades productivas, su nivel académico y el reparto de roles de cuidado. De esta manera, las familias que optan por la custodia compartida encajan en lo que pudiera denominarse un estándar de familia negociadora, mientras que la custodia única se ajusta al esquema tradicional. En las familias mixtas se acoplan ambos modelos, lo que encarna una transición hacia dinámicas familiares más equilibradas.

Al respecto, Triana y Martínez (2014) señalan que la custodia compartida es una opción que asume las capacidades parentales no establecidas por el género. Esta opción es la más benéfica para el bienestar de los hijos y el mejor medio para lograr la equidad entre padres y madres, quienes independiente de la relación conyugal deben suplir las necesidades biológicas y psicoemocionales de sus hijos (Fariña et al., 2017). En esta nueva realidad se incorpora el concepto de justicia terapéutica, que implica otros abordajes para superar los procesos de ruptura de manera amistosa y colaborativa, en aras de una coparentalidad positiva bajo la premisa “ruptura de pareja no de familia” (Kaslow, 2013, como se citó en Fariña et al., 2017, p. 111). Por ello hoy se requieren enfoques que humanicen la complejidad de la disputa judicial.

En ese mismo sentido, Montaño (2018) expone que la custodia compartida resulta favorable para todos. En primera instancia para los hijos, porque podrán compartir con ambos progenitores. Es buena para la mujer-madre porque al ejercer la corresponsabilidad de crianza y cuidado con el padre promueve la igualdad de género. Es benéfica para el hombre-padre que quiere ejercer sus deberes y derechos permitiéndose distribuir justa y equitativamente las responsabilidades parentales, y es buena para la sociedad evitando los efectos adversos en el NNA, como oportunidad para ser “adultos saludables” (Montaño, 2018, p. 141).

No obstante, al respecto no existe un consenso en todas las disciplinas y entre los expertos. Lo cierto es que la custodia compartida se perfila como una solución óptima para matizar la crisis familiar que representa el divorcio, especialmente para la niñez, quienes como individuos en desarrollo necesitan puntos de referencias claras y estables que le aporten seguridad en la vida cotidiana. En este sentido, la custodia compartida eventualmente podría atender más a los intereses y negociación de los adultos que al interés superior de la niña o el niño.

La corresponsabilidad parental no necesariamente implica la copresencia del niño o niña con ambos progenitores, supone que ambos padres establecen vínculos de cooperación en el cumplimiento de sus funciones parentales, proporcionando a los hijos e hijas la satisfacción de sus necesidades materiales, emocionales, afectivas, de protección y seguridad en general, de acuerdo con la etapa evolutiva en la que se encuentran. Adicionalmente, se evitan dos comportamientos que han demostrados ser más nocivo para el sano desarrollo de los hijos que el divorcio en sí mismo: el abandono y el conflicto interparental.

1. De acuerdo con la revisión bibliográfica de los aspectos legales, tanto en Colombia como en Chile se identifica que la Convención representa un baluarte en cuanto al reconocimiento no sólo como titulares de derechos sino que realza el interés superior de los NNA, así como la corresponsabilidad parental, con gran injerencia en las constituciones, códigos y leyes para la implementación de sistemas de protección a este grupo etario.

2. El incremento exponencial de las tasas de divorcio en el mundo es un indicador de la metamorfosis social y la reconfiguración de las relaciones familiares y sociales. Ahora bien, la disolución marital colige disyuntivas asociadas con hijas e hijos y, por tal razón, los países del continente exigen el reconocimiento legal de los cambios en la organización familiar, así como el despliegue de los roles masculino y femenino en el cuidado de los hijos, aunque algunos ordenamientos permiten esta figura, previo acuerdo entre las partes. En el caso de Colombia, si bien no existe una ley sobre custodia compartida, jurisprudencialmente es una figura de amplia acogida. En Chile se promulgó la Ley 20.680, conocida como la “Ley amor de papá” ​ o “Ley de tuición compartida”, además de un importante desarrollo jurisprudencial.

3. Si bien aún prevalece la perspectiva a través de la cual se preconiza a la mujer como símbolo de maternidad y figura principal de cuidado, ésta debe deconstruirse y para lograrlo se requiere el compromiso de mujeres y hombres, sólo así podrán superarse la hegemonía, las desigualdades y las asimetrías en procura de la igualdad en procesos de custodia y cuidado personal de NNA. Esta es una tarea pendiente porque sigue siendo un marcador y eje de desigualdad social en Latinoamérica, no sólo por ser la más fehaciente muestra del ejercicio del poder sobre las mujeres, sino también por ser fuente de inequidades en las familias.

En este sentido, el ámbito doméstico que pareciera corresponder exclusivamente al entorno privado, requiere un trabajo articulado e intersectorial que incluya la democratización en las agendas públicas y las políticas sociales, es decir, equiparar las responsabilidades laborales y familiares para hombres y mujeres, con miras a una convivencia más pacífica e igualitaria, en la que la eliminación de barreras sea una realidad que redunde en una efectiva igualdad de género.

4. En la misma línea de la perspectiva de género, lo que debe prevalecer es el bienestar y la plena protección de los intereses de los NNA. En cualquier caso deben tomarse en cuenta como sujetos de derechos y ser escuchados, porque está implícito su proyecto de vida. De este modo, los procesos de custodia deben buscar la igualdad de oportunidades y la equidad entre los padres y madres, pero sobre todo proteger el derecho de los NNA a tener contacto con ambos progenitores.

La idea es que la separación o ruptura de la pareja no sea obstáculo para que las hijas e hijos tengan relaciones afectivas consistentes con sus progenitores en un ambiente positivo para su desarrollo integral, porque las parejas deben tener una clara conciencia de que, pese a la ruptura de la relación, la responsabilidad parental frente a sus hijas e hijos no varía, debe ser igual.

Desde una visión más ecológica, las leyes en sí mismas no son suficientes, el alcance va en correspondencia con la co-construcción de políticas públicas contundentes para derribar los tratos discriminatorios, el sexismo y las polarizaciones, que en los casos de custodia o cuidado personal de NNA trate por igual a madres y padres, indistintamente de la identidad de género, la orientación sexual, la raza, la religión o el estrato socioeconómico, porque el interés es avanzar en la crianza positiva y el cuidado democrático.

Por último, queda abierto el debate sobre la urgente necesidad de incorporar diversos aspectos para la reivindicación de derechos, tales como la apuesta política para la construcción de escenarios de diálogo que tomen en consideración la interseccionalidad como herramienta analítica para la observación de las construcciones sociales diversas, en estrecha relación con los derechos humanos y la justicia social. Por otra parte, el llamado a la academia, no sólo en la formación de profesionales de las ciencias sociales y humanas capaces de intervenir en contextos complejos, sino también en la realización de investigaciones colaborativas como una oportunidad para pensar y diseñar referentes conceptuales y prácticos desde una mirada transdisciplinar en torno al tema tratado.