El presente artículo es producto del Proyecto Fodein 2021, de la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, sede Bogotá, del grupo Estudios en Derecho Privado, denominado “Titulación Automática de providencias en la Relatoría del Consejo de Estado, aplicando técnicas de aprendizaje de máquinas”. La pregunta de la cual se parte es, si el estado actual de la regulación del arbitraje en derecho privado¹ en Colombia permite una resolución eficaz, eficiente, rápida e integral a las controversias entre particulares, siendo la hipótesis planteada, que no sucede de esa forma, por lo cual se advierte la necesidad de implementar, de una parte, revisar la regulación vigente, tendiente a mejorarla, y de otra, generar herramientas de Inteligencia Artificial (IA) en la administración de justicia en Colombia, y en forma especial, para el arbitraje, que contribuyan precisamente a lograr una administración de justicia pronta y eficaz. El artículo está dividido en cuatro partes, así: la primera, en donde se revisan las normas y el estado actual del arbitraje en Colombia, con base en las cifras obtenidas; la segunda, referida al arbitraje virtual en el derecho colombiano y en el comparado; la tercera parte, en donde se expone la operatividad de la justicia virtual colombiana, a partir de la pandemia de Covid-19, hasta la actualidad, y, en la cuarta y última parte, se esboza la aplicación de la Inteligencia Artificial, a través de una justicia arbitral digital, desde la óptica de los ODR (Online Dispute Resolution) y la necesidad de un modelo de “innovación regulatoria” en materia de Medios Alternativos de Solución de Controversias - MASC.

La regulación del arbitraje en el derecho privado colombiano² tiene un hito con la Ley 105 de 1890, artículos. 307 a 321, sobre el juicio por arbitramento, estableciendo el factor de competencia, así: “Pueden someterse a la decisión de arbitradores las controversias que ocurran entre personas capaces de transigir, en los casos en que la ley permite la transacción³”. Luego, la Ley 103 de 1923 consagró en su artículo 1134 el proce-dimiento arbitral, y la Ley 2 de 1938 reconoció validez a la cláusula compromisoria (Cárdenas Mejía, 2019). En el Código de Procedimiento Civil de 1970 y en el Código de Comercio de 1971, se establecieron reglas al arbitraje; respecto al primero, se encontraban previstas en la sección quinta, de los artículos 663 al 677 (posteriormente derogados por el Decreto 2272 de 1989⁴), y en la codificación mercantil, tratándose de controversias societarias, se encuentran en los artículos 110 núm. 11, y 194⁵, éste último derogado por el artículo 118 de la Ley 1563 de 2012.

En 1996, la Ley 315 contempló normas de arbitraje internacional. Especialmente en su artículo 2, respecto a las reglas procedimentales decía: i) por regla general, además de las disposiciones de la citada Ley, en el proceso arbitral se aplicarían los Tratados, Convenciones, Protocolos y demás actos de Derecho Internacional suscritos y ratificados por Colombia, ii) dichas normas primarían sobre las reglas que hubiese establecido el Código de Procedimiento Civil, iii) en virtud de la autonomía de las partes, éstas eran libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros resolverían el litigio, y iv) consagró la libertad de las partes para establecer directamente o acudiendo a un reglamento de arbitraje, lo concerniente al procedimiento arbitral.

Finalmente, se encuentra el Decreto 1818 de 1998⁶, que de los artículos 115 a 232, reguló todo relacionado con el procedimiento arbitral nacional e internacional, así como las modalidades especiales de arbitraje, en materia de contratos de concesión para la prestación del servicio público de electricidad (art. 171), en materia laboral (arts. 172-191), y los contratos de arrendamiento (art. 222). Estas normas estuvieron vigentes hasta la promulgación del actual Estatuto de Arbitraje⁷, el cual adoptó el modelo dual de la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la CNUDMI/UNCINTRAL⁸ e indicó como ámbito de aplicación: “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”⁹ (art. 1 del inciso 1, Ley 1563 de 2012).

Otros instrumentos normativos del arbitraje en el derecho nacional¹⁰ son la “Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras” de Nueva York de 1958, aprobada por la Ley 39 de 1990; la “Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional” de Panamá de 1975, aprobada por la Ley 44 de 1986, y el “Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados”, vigente a partir de la Ley 267 de 1995 (Cárdenas Mejía, 2019).

Tratándose de la práctica arbitral nacional se tienen los siguientes datos desde el 2016 y hasta mayo de 2022, a partir de la consulta al Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición -SICAAC- del Ministerio de Justicia y del Derecho, en donde se observa que, respecto a la cantidad de demandas de arbitraje, el año 2021 fue el de mayor número de presentaciones, con 1329 solicitudes. Lo que va del año 2022, registra 675 solicitudes, la mitad de cantidad respecto a las del año inmediatamente anterior, y en todo caso superior comparativamente a todos los años que aparecen en el reporte.

En relación con la naturaleza de las partes, en el SICAAC se resaltan 3 datos: i) las controversias entre particulares son mayoritarias, en comparación con las de éstas con el Estado, ii) el mayor número de solicitudes fue, de igual manera en el año 2021, donde las controversias entre particulares refirieron 1166 procesos, cotejándolas con los conflictos con el Estado, que tan solo fueron 163, y iii) en lo corrido de 2022 se observa que el 90% (562) de las solicitudes de arbitraje son controversias particulares, y las restantes, 113 se presentan entre particulares y entidades públicas. Respecto a las áreas de solicitud del arbitraje la mayoría se han inscrito en derecho privado, con una preponderancia que alcanza el 95% de la totalidad de trámites (2021), siendo así una constante en lo que se lleva de 2022, secundada por controversias de derecho administrativo y arbitrajes de sociedades y servicios públicos domiciliarios.

Finalmente, sobre las cifras referidas a la duración del procedimiento en el arbitraje nacional, se hacen dos observaciones importantes: la primera, que solo en 2016 y 2017, la mayoría de los trámites arbitrales duraron entre 7 y 12 de meses, mientras que, y esta es la segunda reflexión, a partir de 2018 y hasta la fecha, -salvo 2021 que observa 761 solicitudes que duraron una semana-, según diagnostica el SICAAC, esta modalidad de resolución de controversias se está demorando más de lo previsto en los incisos primero y segundo del artículo 10 de la Ley 1563 de 2012: “Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración del proceso, este será de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. […] Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello”.

Al respecto el actual ministro de Justicia, Dr. Wilson Ruiz Orejuela, manifestó en la radicación del Proyecto de ley No. 009-2021 “[r]adicamos el proyecto de ley que modifica el Estatuto de Arbitraje. El propósito es mejorar varios aspectos¹¹ y establecer límites a los tiempos del proceso arbitral para evitar dilaciones injustificadas (Pérez Diaz, 2021), dilaciones que, en la práctica, se vienen presentando por la interposición de los apoderados de acciones de tutela al interior del trámite arbitral, y que degeneran en lo que la doctrina ha identificado como falta de seguridad jurídica y negocial (Becerra, 2016).

Ahora bien, según los últimos datos proporcionados por el Centro de Arbitraje y Conciliación -CCA- de la Cámara de Comercio de Bogotá (CCB), que es la oferta institucional de arbitraje más grande del país y uno de las más grandes para América Latina, se constatan las siguientes cifras durante el periodo 2015-2020: i) las demandas se mantuvieron un aproximado de 280, ii) los laudos proferidos se incrementaron de 86 a 104, iii) los árbitros que componen la corte arbitral se incrementaron de 400 aprox. a 550, y iv) los secretarios de tribunal se incrementaron en un 25% pasando de 130 a 165 en la actualidad.

Frente a las generalidades del trámite arbitral descritas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la CCB durante el periodo mencionado se observan: i) una disminución del número de demandas, principalmente en el 2020, lo cual seguramente se debe al confinamiento que vivió el país a partir del decreto por parte del gobierno nacional de la emergencia sanitaria del Covid-19, ii) consecuencialmente, también disminuye la cantidad de laudos proferidos en el mismo término de tiempo, iii) así, la cantidad de árbitros de las dos listas se mantuvo constante, y iv) se incrementó la cantidad de abogados inscritos en calidad de secretarios de tribunal.

Conforme a lo anterior, tratándose de la cantidad de demandas se puede inferir que la cantidad de solicitudes de arbitraje fue de 340 radicaciones anuales durante el periodo, con dos excepciones: 2017 y 2020, lo cual se debe a que durante el año 2017 el incremento en las radicaciones se dio porque los casos provenían de la misma parte demandante, y que en el 2020 se redujo, posiblemente por los efectos de las medidas gubernamentales y sus efectos en la prestación de bienes y servicios a partir del confinamiento decretado a causa del Covid-19 (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 2021).

En relación con la especialidad de los casos, se puede constatar una proporción amplía entre las solicitudes de arbitraje, en temas comerciales (entre el 61% el 76% del total), frente a las demás especialidades, entre las cuales destacan el administrativo (con una volatilidad entre el 14% y el 27%), civil y construcción (entre el 16.2% y el 21.6% de participación) e ingeniería privada (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 2021).

Ahora bien, respecto al cierre de las demandas se demuestra el resultado de la totalidad de los casos radicados entre 2015 a 2020, de donde se pueden extraer los siguientes datos, de mayor relevancia: el laudo es el motivo más frecuente de cierre del trámite arbitral, lo que en palabras del Centro de Arbitraje de la CCB (2021), es “un dato positivo porque evidencia la efectividad del arbitraje” (p. 23). Seguidamente, es causal de cierre “extraordinario” del trámite, el no pago de los honorarios del tribunal, como lo prevé los artículos 25 a 27 de la Ley 1563 de 2012, y seguidamente es causal de la no continuación del arbitraje por “otras razones” que aluden principalmente, a la reclasificación del servicio en conciliación, amigable composición, mediación o acumulación con otros casos anteriores (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 2021).

Finalmente, en lo atinente a la duración de los trámites arbitrales en el Centro de Arbitraje de la CCB se indican las siguientes aristas: i) un proceso arbitral en el CAC dura en promedio 19 meses (1.6 años), sin atención a la especialidad o cuantía; ii) a cuantías mayores, mayor duración del proceso arbitral; iii) en casos con cuantías inferiores a los 500 millones de pesos, la duración es inferior a los 15 meses (1.3 años), mientras que en los casos de cuantías superiores a los 100.000 millones de pesos, el proceso se extiende hasta los 29 meses (2.4 años) (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 2021).

Respecto a las especialidades y cómo influyen en la duración del proceso de arbitraje nacional, se tiene que las controversias que versan sobre infraestructura pública presentan una duración igual a 26 meses (2.2 años), mientras que áreas como administrativo, telecomunicaciones e hidrocarburos, y minas y energía, presentan duraciones que oscilan entre los 15 a 19 meses. Finalmente, el derecho comercial, comercio electrónico, propiedad industrial y derechos de autor son las temáticas de menor duración, se estima en 17 meses (1.4 años) (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 2021).

Esta modalidad de resolución de controversias se puede comprender como el tipo de arbitraje que se desarrolla a partir de la utilización de medios electrónicos o por medio de la web, donde los árbitros y los sujetos procesales utilizando un ordenador, o inclusive, contemporáneamente aludiendo a cualquier dispositivo móvil, realizando las actuaciones propias de este trámite de solución de diferencias, a distancia, de forma no presencial y acudiendo en todo caso a la tecnología. En el ámbito del derecho comparado, existen diversos ordenamientos de hard law que han reconocido esta modalidad de MASC de vieja data. Por ejemplo, la Unión Europea (UE) con fundamento en la Directiva 2013/11/UE, en su artículo 5, numeral 2, permite el arbitraje en línea para controversias del consumo¹³ , a partir del cumplimiento por parte de los Estados miembros de las siguientes exigencias a las entidades que ofrezcan esta modalidad de resolución de conflictos:

i) Que mantengan un sitio de internet actualizado que facilite a las partes un acceso sencillo a la información relativa al procedimiento y permita a los consumidores presentar en línea una reclamación junto con los documentos necesarios; ii) Que faciliten a las partes, cuando lo soliciten, la información del trámite en línea; iii) Permitan al consumidor presentar una reclamación fuera de línea; iv) Posibiliten el intercambio de información entre las partes por vía electrónica (mensaje de datos); v) Acepten litigios nacionales como transfronterizos, y vi) Aseguren el tratamiento de datos personales conforme a las normas nacionales de cada Estado y las comunitarias.

En el derecho español, por ejemplo, el arbitraje de consumo se decide en equidad, salvo que las partes pacten en contrario, por lo que, de ser así, se entenderá que es en derecho (art. 33 numeral 1 inciso primero del Real Decreto 231/2008). Explícitamente aludiendo al arbitraje de consumo electrónico, como le denomina la legislación española, se prevé que “es aquel que se sustancia íntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminación del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrónicos, sin perjuicio de que alguna actuación arbitral deba practicarse por medios tradicionales” (art. 51 numeral 1 del Real Decreto 231/2008).

En el caso francés¹⁴ , si bien la doctrina del país galo reconoce que no existe una regulación específica que desarrolle esta modalidad de resolución de conflictos, esa misma doctrina asevera que Francia, por una parte, está obligado a darle efectos al e-arbitraje, en virtud de hacer parte del bloque comunitario y, por tanto, le son vinculantes las precitadas Directiva 2013/11/UE, y el Reglamento 524/2013 (Delmas, 2017), y por otra parte, que en el derecho francés se encuentran instrumentos regulatorios vigentes que lo posibilitan, como está consagrado en la Ley de 21 de junio de 2004, sobre confianza en la economía digital, que valida el intercambio de datos por medios electrónicos, y la Ley de 28 de enero de 2005 sobre protección del consumidor, que identifica a las cláusulas “potencialmente” abusivas, como aquellas que obligan al consumidor a acudir exclusivamente a un medio alternativo de resolución de conflictos (Deffains y Gabuthy, 2005), y que ha sido seguido de cerca por el ordenamiento canadiense, el cual aún no ha regulado aspectos medulares de la resolución en línea de conflictos, dado entre otros aspectos, la diferencia que en el vasto territorio existe entre el civil law, de estirpe francesa y el common law, de herencia ingresa (Ndiaye, 2006).

En el ámbito latinoamericano, Chile ha tenido desde el punto de vista regulatorio una nutrida experiencia en el campo del arbitraje online para la solución de disputas de un dominio “cl”, comenzando con la “Reglamentación para el Funcionamiento del Registro de Nombres del Dominio CL”, del 9 de noviembre de 1997, en donde el arbitraje se eligió como el método de resolución de controversias, dado que era una solución rápida, de bajo costo de los litigios, y otorgaba seguridad jurídica a la resolución de los conflictos a través de un mecanismo normativamente reconocido. Dicha normatividad fue derogada en 2013, a partir de la implementación de la “Política de Resolución de Controversias por Nombres de Dominio CL”¹⁵ que entró en vigor el 1 de diciembre de ese año, vigente en la actualidad, y que a través del siguiente cuadro comparativo se identifican sus cambios:

Tabla 1

Reglamentación de 1997

Política de resolución de controversias de 2013

1. El procedimiento se dividía en dos fases: i) audiencia de mediación, y ii) el arbitraje. 2. La audiencia de mediación era un servicio gratuito para los usuarios en controversia y de asistencia voluntaria. 3. Dada la falta de acuerdo, el asunto debía solucionarse por el procedimiento arbitral acordado entre el árbitro y las partes. 4. El arbitraje era presencial, con un uso reducido de medios electrónicos para el procedimiento. 5. Los honorarios del tribunal arbitral eran fijados por el árbitro y la parte obligada a su pago era el demandante. 6. Los árbitros eran seleccionados mediante concurso público e independientes de NIC Chile o de la Universidad de Chile

1. Se estableció el procedimiento de revocación como el método general de disputa de un dominio punto “cl”, eliminándose las solicitudes competitivas. 2. Se eliminó la audiencia de mediación. 3. Se reconoció a la cláusula compromisoria, como única fuente del arbitraje como método de resolución de controversias en dominios punto cl. 4. Se tiene un procedimiento estándar de trámite del arbitraje, que son las reglas mínimas acordadas por todas las partes para el arbitraje y que el árbitro está obligado a seguir, dentro de las cuales está ser en línea, concentrado, estructurado en base a los trámites de demanda, contestación, prueba y sentencia5. Los honorarios del tribunal arbitral tienen un monto determinado fijado a partir de reglas uniformes, junto a la forma de pago y a la constancia de su pago en el expediente electrónico que debe ser cubierto por quien solicita la revocación. 6. Se creó un Comité de Evaluación de Árbitros encargado de resguardar la independencia e imparcialidad del árbitro, y del desarrollo de criterios para las mejores prácticas del arbitraje y para la evaluación del panel arbitral.

En Colombia, esta modalidad de solución de controversias a través de las TIC está reconocida. El Estatuto de Arbitraje en su artículo 23 indica que en el arbitraje podrán utilizarse medios electrónicos en todas las actuaciones, particularmente, en las comunicaciones, tanto del tribunal con las partes, como con terceros, así como en la notificación de providencias, presentación de memoriales, y realización de audiencias, entre otras. A su vez, el Decreto 1829 de 2013 define el arbitraje virtual como una “[m]odalidad de arbitraje, en la que el procedimiento es administrado con apoyo en un sistema de información, aplicativo o plataforma y los actos procesales y las comunicaciones de las partes se surten a través del mismo” (art. 2). Por su parte, el Código General del Proceso (C.G.P.), establece el uso de las TIC en los procesos, indicando que, en todas las actuaciones deberá procurarse el uso en la gestión y trámite de los procesos judiciales a través de mensajes de datos¹⁶ , con el fin de facilitar, agilizar, y ampliar la cobertura del acceso a la justicia¹⁷ (art. 103), mandato general concordante con el art. 18 del Decreto 1829 de 2013 tratándose éste, de norma especial del arbitraje virtual.

Asimismo, el arbitraje virtual puede aplicarse cuando una de las partes lo incluya en el contrato o en el pacto arbitral (art. 3 de la Ley 1563 de 2012), especialmente en negocios de adhesión, donde se concede la opción de rechazarla o aceptarla al momento de la presentación de la reclamación ante el Centro de Arbitraje (Ámbito jurídico, 29 de agosto de 2013). Al respecto, el Decreto 1829 de 2013, establece en su art. 80: “[e]n todo contrato, y en particular, en el de adhesión o contenido predispuesto, se podrá incluir el pacto arbitral como cláusula de opción en los términos del artículo 23 de la Ley 51 de 1918. La estipulación debe ser clara, precisa e informarse explícitamente al celebrarse el contrato”.

De igual modo, el artículo 82 del Decreto 1829, establece los elementos dispositivos que debe tener la cláusula compromisoria: 1. Materia arbitrable: las diferencias que surjan en la relación de consumo a partir de la adquisición de bienes o servicios; 2. Un árbitro designado por el Centro, quien resolverá en derecho; 3. La sede: un Centro de Arbitraje del lugar del domicilio del consumidor; 4. El plazo para emitir el fallo es de 5 días hábiles contados a partir de la contestación de la solicitud de arbitraje o de la audiencia de pruebas, en su caso. 5. Trámite. 6. Costo: es oneroso. 7. Direcciones de las partes: indicación de la dirección electrónica del domicilio del comerciante o empresario y del consumidor.

El Decreto 1069 de 2015 habilita a los Centros de Arbitraje para ofertar arbitrajes virtuales, previo cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Los mecanismos de firma del director del Centro, de los árbitros, de los Amigables Componedores y de las partes que garanticen confiabilidad e idoneidad (artículo 7 de la Ley 527 de 1999); b) El nombre de dominio del sitio de Internet al que accedan partes, árbitros y amigables componedores; c) La implementación de herramientas de los actos de notificación (artículo 20 de la Ley 527 de 1999); y d) La inclusión de una alternativa que le permita a los usuarios una etapa automatizada de arreglo directo, a través de desarrollos tecnológicos (artículo 2.2.4.2.2.6.).

Igualmente, el artículo 2.2.4.2.4.1 del mismo Decreto determinó que los Centros de Arbitraje y cualquier interviniente en un arbitraje, puedan utilizar medios electrónicos en todas las actuaciones, sin que para ello se requiera de autorización previa, y los artículos 2.2.4.2.4.2 y ss. del Decreto 1069, establecen la forma en que debe surtirse la notificación por medios electrónicos, las listas de árbitros para arbitraje virtual, la modalidad en que se realiza la remisión de documentos y comunicaciones, así como la forma en que se desarrollarán las audiencias.

Baste mencionar al respecto que la Ley 1676 de 2013 “sobre acceso al crédito y garantías mobiliarias” estableció en su artículo 78, la modalidad de arbitraje para cualquier controversia que se suscitase respecto a la constitución, interpretación, prelación, cumplimiento, ejecución y liquidación de una garantía mobiliaria en concordancia con lo previsto en el artículo 2.2.2.4.2.60 del Decreto 1074 de 2015, que determinó a que el Ministerio de Justicia y del Derecho, publicara la CIRCULAR 82 de 31 de julio de 2018¹⁸, en la cual instituyó como ámbito de aplicación, frente a cualquier controversia suscitada en relación con una garantía mobiliaria, que fuera para “el uso de un martillo electrónico, arbitraje online, arbitraje virtual, arbitraje por medios electrónicos, arbitraje informático o expresiones similares” (numeral 1 del artículo 4 de la CIRCULAR 82).

A la fecha no se ha logrado acceder a información institucional que permita tener conocimiento si, desde la entrada en vigor de la Circular en mención, se ha utilizado el procedimiento de Resolución Electrónica de Controversias (REC) para litigios sobre garantías mobiliarias, no obstante, bastaría referir que en el año 2021, se presentó en el Congreso nacional un proyecto de ley No. 584 de 2021 Cámara, “Por el cual se promueve la adopción de plataformas de resolución electrónica de controversias", a partir de una articulación multisectorial para la generación de Sandboxes¹⁹, conforme los adoptados por el International Council for Online Dispute Resolution (ICODR), a partir de la interrelación del Gobierno Nacional, desde el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con las superintendencias competentes, los Centros de Arbitraje y Conciliación, y las entidades públicas y privadas que tengan por finalidad la prevención y resolución de sus propias controversias en protección al consumidor, comercio electrónico, y controversias entre empresas²⁰ .

Dadas las anteriores características, la doctrina nacional ha descrito una serie de reparos al modelo vigente de arbitraje virtual que se pueden sintetizar así: i) la aplicación strictu sensu del marco normativo existente del arbitraje presencial al virtual, impide su correcto desarrollo, ii) acudir a un medio web y asentar un clic (Clicwrap), no implica necesariamente un acuerdo sobre el pacto arbitral, ya que la parte contratante debe tener la oportunidad de leer los términos y condiciones y ser consciente de ellos al aceptar, iii) aunque el acuerdo de arbitraje por medios electrónicos, tiene eficacia y validez por el principio de equivalencia funcional, aún existen obstáculos del reconocimiento de laudos electrónicos en el derecho nacional, y iv) no necesariamente el arbitraje virtual proporciona a las partes un acceso igualitario al proceso y representa la materialización de sus derechos y garantías procesales (Namén Baquero, 2015).

Igualmente, se ha expresado a manera de crítica, “sobre estas maneras de instrumentar los procesos arbitrales, al compás de las tecnologías disponibles, se cierne una nube negra que es la renuencia de los litigantes para someterse al empleo de nuevas tecnologías y recursos que hagan más célere cualquier proceso. Con lo cual volvemos al principio de todas las cosas en estas materias: los grandes enemigos de la eficiencia frecuentemente son los mandatarios de las partes, empeñados en la vieja creencia según la cual dilatar es ganar un poco” (Riveros Lara, 2013).

En el presente acápite se alude a la justicia virtual desde dos campos, el primero, desde la administración de justicia estatal, y el segundo, desde el arbitraje institucional, principalmente desde los Centros de Arbitraje y Conciliación de la CCB y de la Cámara de Comercio de Medellín. Así las cosas, con la declaratoria de la emergencia del Covid-19 en Colombia²¹, el gobierno nacional expidió decretos para conjurar las consecuencias de la pandemia. En el ámbito de la administración de justicia, se expidió el Decreto 806 de 4 junio de 2020²² por el cual se adoptaron medidas para implementar TIC, buscando agilizar y flexibilizar las actuaciones judiciales²³, luego que el Consejo Superior de la Judicatura profiriera Acuerdos²⁴ en los cuales ordenó el cese de actividades judiciales y la suspensión de los términos procesales. Dicha suspensión se levantó a partir del 1 de julio de 2020, no obstante que el Acuerdo PCSJA20- 11623 de 28 de julio dispuso que, hasta el 15 de septiembre de 2020, los servidores judiciales laborarían de forma no presencial, y sin atención presencial al público. Ahora bien, de cara a evidenciar los efectos que ha tenido la virtualización de la justicia estatal colombiana, se relaciona una infografía elaborada por la rama judicial que indicaba las características que para el 2019 expresaba la administración de justicia en el país.

Tratándose del desarrollo que ha tenido la virtualización de la administración de justicia estatal, previo a señalar algunos datos, es importante mencionar que actualmente el “Plan Estratégico de Transformación Digital (TD)” de la rama judicial en Colombia, cuenta con dos documentos guías para que la TD opere. Por una parte, el Acuerdo PCSJA20-11646 de 21 de octubre de 2020²⁵ del Consejo Superior de la Judicatura, y por la otra, el Documento CONPES 4024 del 8 de marzo de 2021, que da concepto favorable a la Nación para contratar una operación de crédito público externo con la banca multilateral hasta por USD100 millones, o su equivalente en otras monedas, destinados a financiar el programa de transformación digital de la justicia en Colombia- fase i.

Hechas esas precisiones, se relacionan a continuación, algunos datos que permiten observar el lento efecto que ha tenido en la rama judicial la implementación del Plan Estratégico y se hace especial alusión al ramo civil, que es el área donde se resuelven las controversias que pudiendo ser objeto de arbitraje, finalmente, dadas las razones esgrimidas en el acápite “cierre de las demandas”, en el trámite arbitral ante el Centro de la CCB, no pudieron ser resueltos bajo esta modalidad de MASC

Ahora bien, durante el año el 2021 asevera la rama judicial en Colombia se llevó a cabo la virtualización de 1.115.855 expedientes de los procesos judiciales, de los cuales, a los órganos jurisdiccionales de cierre, salvo la Corte Constitucional, le correspondió la cifra de 4763, a la par que el Consejo Superior de la Judicatura informó que se habían virtualizado un total aproximado de 292.064.409 folios, correspondientes a los referidos expedientes en todo el territorio nacional (Consejo Superior de la Judicatura, 2022).

Según el Consejo Superior de la Judicatura (2022), durante lo corrido del 2021 se realizaron 538.357 audiencias virtuales, cifra que dobló a las realizadas en el año inmediatamente anterior, que arrojó un saldo de 235.752 (2020), representando un incremento del 128%. Ya en lo atinente a la mejora de equipos tecnológicos para la realización de audiencias virtuales, durante el 2021 se dotaron físicamente 629 salas de las 2.134 existentes, generando un incremento en la “transformación digital” de la rama, tratándose de espacios físicos en tan solo un 29,47%. Respecto a la plataforma Teams, esta generó la grabación de 1.903.544 horas, y el procesamiento de 572.132 archivos audiovisuales informó el Consejo Superior de la Judicatura.

De igual manera, informa el Consejo Superior de la Judicatura (2022) que en el 2021 se recibieron 2.436.759 procesos, sin mencionar si dicha recepción se dio por la admisión de la acción judicial (art. 90 C.G.P.), o solamente a través del medio virtual, y asevera que se resolvieron de forma efectiva 1.914.407, dejando, un rezago a 31 de diciembre de 2020, de 2.086.199 procesos pendientes, ingresados a través de la virtualidad. Tratándose del movimiento de la jurisdicción ordinaria, se puede observar que el ramo civil secunda a la justicia penal, en cantidad de ingresos y de egresos de expedientes, y las controversias entre particulares logran alcanzar la cifra del 40%, aproximadamente, del total de lo que los jueces tienen que resolver en el ejercicio de sus funciones.

Finalmente, en esa ilustración se puede observar cómo, en el año 2019 -año inmediatamente anterior a la pandemia de Covid-19-, ingresaron a la rama judicial colombiana, 2.831.240 procesos, de los cuales se atendieron 2.377.526 de manera efectiva - sin mencionar qué entiende el Consejo Superior de la Judicatura con la expresión atención efectiva-, para obtener un inventario al final en el periodo, de 1.913.309 asuntos. Ya en el año 2020, se recibieron 1.897.244 procesos y se resolvieron de forma efectiva un total de 1.521.088 asuntos, quedando en el inventario final, un total de 1.911.765 procesos, generando una reducción significativa, dados dos escenarios: el primero fue el confinamiento y, el segundo, la carencia de medios tecnológicos por parte del Estado colombiano para atender la demanda de justicia, pese a que durante el cierre de los juzgados se siguieron atendiendo acciones constitucionales, asuntos penales y algunos de familia, como las adopciones. En lo que respecta a la estadística de 2021, en primer lugar, menciona el movimiento de expedientes hasta septiembre de ese año, y, en segundo lugar, presenta un incremento sobre la gestión del año 2020, dado el levantamiento de términos judiciales y administrativos a partir del 1 de julio de 2020, y la capacitación y generación de habilidades por parte de los abogados en la utilización del mecanismo virtual de radicación de demandas, acciones de tutela y habeas corpus, en aquellos distritos judiciales en donde opera.

No obstante, los datos que se han referido, se han manifestado críticas al modelo de justicia virtual implementada en la rama judicial bajo la expresión de la balcanización de la justicia digital, aludiendo a dicha balcanización como “la fragmentación tecnológica y procesal que podría experimentar nuestro sistema judicial a causa del uso de diferentes herramientas digitales o sistemas de información por los despachos judiciales de manera descoordinada y sin una metodología estándar para la gestión digital de los actos procesales” (Castaño, 2020), y que se expresa en dos puntos: i) la falta de trazabilidad y consulta de actos procesales como el otorgamiento del poder, la presentación de demandas y la notificación de providencias judiciales por correo electrónico, y ii) Trasladar a los despachos judiciales y a las partes la carga de preservar la integridad de las actuaciones y del expediente del proceso. Al respecto los artículos 4 y 7²⁶ del Decreto 806 de 2020, indican que los juzgados y las partes “colaborarán proporcionando por cualquier medio las piezas procesales que se encuentren en su poder”, y las audiencias, “deberán realizarse utilizando los medios tecnológicos a disposición de las autoridades judiciales o por cualquier otro medio puesto a disposición por una o por ambas partes” (Castaño, 2020).

En el ámbito arbitral, Cruz Tejada (2020) ha considerado lo contrario, manifestando las bondades prestadas por el arbitraje durante la pandemia, ya que “los centros de arbitraje […], cuentan con una infraestructura tecnológica adecuada, que le permite al tribunal arbitral realizar audiencias y diligencias con la confiabilidad que brindan estas herramientas y con el apoyo logístico necesario, reconociendo, desde luego, las dificultades de conectividad que eventualmente pueden presentarse, o de acceso a la información por alguno de los sujetos intervinientes en el proceso”.

De similar opinión, Tobar Ordoñez (2020) expresa que desde la Ley 1563 de 2012, a la justicia arbitral, a diferencia de la estatal, no le es desconocido un sistema de justicia no presencial, en tanto cuenta con herramientas de virtualización de los procesos, de las cuales carecen los despachos judiciales. Así, el arbitraje es una opción más favorable que acudir al juez ordinario, pues los operadores de la justicia arbitral “tienen el chip” de la virtualidad. En tal sentido, es que el Centro de Arbitraje y Conciliación de la CCB elaboró directivas de servicios virtuales²⁷ durante la medida de confinamiento del Covid-19 de 2020, y especialmente, publicó el Manual CAC de virtualización del servicio de Arbitraje Nacional.

Así las cosas, desde 2015, a través del Decreto 1069, especialmente en el artículo 2.2.4.2.2.6., se exigió que los Reglamentos Internos de los Centros de Arbitraje, contaran con reglas de procedimiento para el Arbitraje Virtual, lo que significa que, la jurisdicción arbitral, a diferencia de la justicia estatal para el momento del confinamiento provocado por el Covid-19 y posteriormente con el cumplimiento de las medidas de distanciamiento social que la población debió llevar a cabo, y la necesidad de operar por virtualidad, la protección de los derechos fundamentales de las personas, y resolver sus conflictos, contó con herramientas técnicas y jurídicas para el desarrollo del trámite arbitral, dadas las medidas provocadas por la emergencia sanitaria.

Para resaltar lo dicho, se puede observar cómo según estadísticas proporcionadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Medellín (CCM), la mayoría de las actuaciones, tanto judiciales como administrativas de dicho Centro, a partir del año 2020 crecieron en su forma virtual, no solamente atendiendo a las medidas y lineamientos propuestos por el Gobierno Nacional, sino a la exigencia que la población usuaria de los servicios del Centro había solicitado. En consecuencia, para 2021 se realizaron 1102 audiencias virtuales que se detallan a continuación, de las cuales la mayoría fueron: i) pruebas (277), ii) conciliación y fijación del litigio (154), iii) seguidas de nombramiento de los árbitros (105), y iv) instalación del tribunal (98).

Ahora bien, de un análisis comparativo realizado por parte del Centro de Arbitraje de la CCM, se puede constatar que a diferencia del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, y en general, de la operatividad de la justicia estatal en todo el país, en el CAC de Medellín, con antelación al confinamiento y a las medidas restrictivas de la movilidad que adoptaron las autoridades nacionales en 2020, la utilización de herramientas de virtualidad para el funcionamiento de la etapa administrativa y jurisdiccional del arbitraje, eran una tendencia al alza, como se observa en 2019, y solamente en lo que fue 2021, volvió a crecer, a diferencia de lo que ocurrió en 2020, precisamente por las medidas de bioseguridad que se mencionaron.

Desde la ciencia de datos, que es un campo de la Inteligencia Artificial (IA)²⁸ , se ha entendido que se puede identificar bajo tres nociones: i) responde a todas las preguntas con un grado cada vez de mayor precisión (“el Oráculo”); ii) ejecuta cualquier cosa que se le ordene hacer (“el Genio”); y iii) actúa de forma autónoma para perseguir un cierto objetivo a largo plazo (“el Soberano”) (Bostrom, 2014). Conceptualmente hablando, se puede comprender como un sistema que aprende a partir de una serie de instrucciones (algoritmos), que permite a las computadoras escribir sus propias determinaciones, sin estar explícitamente programados, así, desde la germinación de la capacidad de aprender y resolver nuevos problemas en un entorno cambiante (principio de optimización), y desde la relación causa y efecto en el fenómeno no físico (artificial) de los datos, es que actualmente se entiende a la IA (Corea, 2019).

También se ha comprendido a la Inteligencia Artificial, desde una triple clasificación: la primera, que alude a una IA estrecha en tanto que es una aplicación de dominio específico, que mejora su funcionamiento mediante el mayor ingreso de datos posible que le permite "aprender" cómo reducir el error de salida; un ejemplo, es el programa Deep Blue para el juego de ajedrez. La segunda, refiere una IA general que parte de ir más allá de generar una auto programación de resolución de tareas, e incluye la capacidad de aplicar un conjunto de conocimientos datados a diferentes entornos del inicialmente programado. En esta clasificación, la tecnología no se comprende como servicio, sino más bien tecnología como producto; ejemplo de esta forma de Inteligencia Artificial es Google DeepMind (Corea, 2019).

Finalmente, se encuentra la IA superinteligente (ASI), que parte de ser una red interconectada de varios dominios específicos, y tiene la capacidad de generar pensamiento científico y creativo, recibe la sabiduría (Wisdom) común general, y se caracteriza por tener habilidades sociales como la capacidad emocional y el conflicto. Además de lo anterior, se caracteriza por un conocimiento simbólico, un espacio de representación limitado, y su expresión es un lenguaje matemático formal (Corea, 2019).

Dadas las anteriores premisas, es dable entonces comprender que la Inteligencia Artificial (IA) aplicable a la resolución de conflictos, está ubicada en la primera clasificación, por cuanto esta modalidad de desarrollo tecnológico describe la posibilidad que maquinas creadas por el ser humano, puedan “pensar” o imitar la razonabilidad humana por medio del procesamiento de un lenguaje de comandos y ordenes lógicas recibidas, a partir de la forma en que las personas llevan a cabo sus decisiones habituales, y cuya fundamentación se debe a la aplicación del razonamiento filosófico puro de Hobbes, Leibniz y Pascal (Turing, 1950).

En el ámbito jurídico, el interés por la aplicación de la IA data de la década de los ochenta del siglo pasado, descendiendo la investigación hacia el 2000, y colocándose nuevamente en auge a partir de 2010 (Krausová, 2017). Dado los efectos de la pandemia de Covid-19, actualmente existe notable interés tanto por parte de los Estados, como por el sector privado, de desarrollar una industria de diseño legal (LegalTech-Legal Design Thinking²⁹ ), a partir de los avances que han germinado de la IA aplicada en el derecho a través de procesadores de texto, buscadores de jurisprudencia y prácticas de peritajes en lo relacionado con evaluación de riesgos financieros³⁰ (Nieva Fenoll, 2018) ; sin embargo, McGinnis yPearce (2014), consideran que se ha aplicado inteligencia artificial a otros instrumentos legales como la contratación inteligente³¹, la financiación³² y formas de pago digitales³³ , así como software de decisiones judiciales. En relación con este último, Colombia ha tenido un notable desarrollo, por ejemplo, a través de PretorIA que es un sistema que se integra al ecosistema de soluciones digitales para apoyar y optimizar el proceso de selección, análisis y estructuración de las sentencias de tutela para revisión de la Corte Constitucional³⁴ (Ámbito Jurídico, 27 de julio de 2020), a partir de su función agrupar, analizar y clasificar información de las más de 2.500 sentencias diarias que recibe la Corte Constitucional (Centro de Arbitraje y Conciliación, 2020).

Dicha plataforma tiene como antecedente Prometea, un software de IA que decidía la selección de tutelas en materia de salud. a partir de análisis estadísticos, y utilizando varios criterios generados por el propio juez constitucional, entre los cuales estaban, la ratio decidendi de las sentencias que habían hecho tránsito a precedente constitucional. Este sistema tenía la capacidad de emitir certificaciones en “blockchain” de seguridad jurídica (Rivadeneira, 2019).

También se encuentra el robot Siarelis (Sistema con bases de Inteligencia Artificial para la Resolución de Litigios Societarios) que asesora a la Delegatura para los Procedimientos Mercantiles de la Super-Sociedades al momento de decidir sobre casos de conflicto societario, y que permite a los usuarios de esta Delegatura hacerle consultas desde la página web (Superintendencia de Sociedades, 2018), y el Módulo de Insolvencia - MI, herramienta de IA que permite validar a través de un sistema de reconocimiento biométrico a los actores empresariales del proceso para la realización online de la solicitud de insolvencia, validando automáticamente la información de los documentos de soporte enviados para iniciar el proceso (Superintendencia de Sociedades, 2020).

Finalmente, y no menos conocido es el Fiscal Watson que es una herramienta tecnológica elaborada por el fabricante IBM para el análisis cognitivo en temas criminales desde el uso de inteligencia artificial por medio de aplicación de minería de datos, que para el caso colombiano es utilizada por la Fiscalía General de la Nación desde 2018, a partir del uso de una serie de reglas y patrones de minería de texto que permite: i) realizar extracción de entidades, ii) identificar nuevas entidades mediante técnicas de machine learning, desde las bases de datos de la entidad, especialmente a partir de los datos de los delitos reportados, iii) arrojar una probabilidad de que alguien en concreto pueda ser responsable penalmente, y iv) como consecuencia, generar la imputación y si hay lugar, medida de aseguramiento en centro carcelario, dada la extensa posibilidad de identificar patrones de conducta (Morales Higuita, Agudelo Londoño, Montoya Raigosa, Montoya Vidales, 2021).

De lo anteriormente dicho, se observa entonces, que la influencia de la transformación digital en el derecho se expresa en la modificación de administrar justicia, y, especialmente, a entender que “el derecho se transforma y evoluciona por [cuenta] de los nuevos acontecimientos dados en la sociedad” (Morales Higuita, Agudelo Londoño, Montoya Raigosa, Montoya Vidales, 2021, p. 159), una de cuyas expresiones se conoció en la historia como la cuestión social (Durán Vinazco, 2021).

Así las cosas, se puede decir que las categorías del espacio y el tiempo, propios del concepto de los efectos de la ley (C. Civil, arts. 19 y 20), quedan en revisión, pues, a partir de la disrupción de la existencia de un nuevo sistema, el ciberespacio³⁵ , se genera una crisis en la configuración de la autonomía de las personas (Niño Velandia, 2017), y la revaluación de la soberanía del Estado, especialmente de su potestad reguladora³⁶ , (Durán Vinazco, 2021), pues, con los constantes procesos de interconectividad que se vienen desarrollando, y de los cuales la mayoría de las iniciativas provienen del sector privado, aunado a una globalización cada vez más rápida, surge un escenario de incertidumbre política donde el aparente accionar limitado de los Estados, conlleva a generar debates sobre la vocación y finalidad del Estado en la actualidad, y más exactamente, de la necesidad de su existencia en un escenario autónomo como el ciberespacio (Perafán Del Campo, Polo Alvis, Sánchez Acevedo, yMiranda Aguirre, 2021).

Sin embargo, en este contexto, también se ha mencionado cómo la utilización de la tecnología posibilita que los ordenamientos jurídicos sean más eficaces en la protección de derechos, desarrollen una administración de justicia globalizada acorde con los avances cognitivos, las nuevas iniciativas de innovación y creatividad, y la satisfacción de las necesidades de las poblaciones (Baquero Torres, 2014). Así, la utilización de los medios electrónicos en la justicia conlleva a un acceso efectivo en la protección de los derechos, así como la obtención de una respuesta rápida y eficaz (Corte Constitucional, Sentencia C-831 de 2001), pues es bien sabido que Colombia se caracteriza por una sobrecarga de los sistemas procesales, una sobreacumulación de las actuaciones judiciales, y consecuencialmente, un cercenamiento constante, e inclusive en incremento, del acceso a la justicia como derecho humano, lo cual ha sido visto como la incapacidad del Estado para poder brindar un poder judicial sólido (Grosso García, 2019).

En este contexto, es que surge cada vez más el interés por los Online Dispute Resolution (ODR)³⁷ que se comprenden como la “migración deslocalizada” de los mecanismos de resolución de conflictos tradicionales a medios informáticos y tecnológicos, pero que en todo caso siempre buscan respetar la autonomía de la voluntad de quienes intervienen en la decisión de someter sus conflictos o un instrumento diferente a la justicia estatal (Calderón Marenco ySal, 2022). Como antecedentes en su implementación se han identificado el Ombuds Officec del Center for information Technology y el dispute resolution of the University of Massachusetts, la Online Ombuds Office-SquareTrade (1999), y el CyberSettle (1998), al interior del mundo de los negocios en los Estados Unidos.

La doctrina ha caracterizado a los ODR, a partir de los siguientes elementos: i) “cibertribunales”, ii) eficiencia de la solución de controversias a través del Internet, iii) estimulación de confianza en los medios electrónicos, iv) ser auspiciador de seguridad jurídica a través de certeza, legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de lo arbitrario, equilibrio procesal, y promotor de la justicia y la igualdad, y v) en virtud de la autonomía privada de la voluntad, las partes pueden resolver sus controversias acudiendo a herramientas tecnológicas (González Martin yAlbornoz, 2014).

Uno de los ODR que en la actualidad ha generado profundo interés en la manera cómo funciona, es el Oversight Board -junta de supervisión- de Facebook e Instagram, del cual dicen que es el “juez sin Estado” dada su peculiaridad de tener sus propias reglas, tanto sustantivas como procedimentales -políticas o normas comunitarias de Facebook-Instagram- de carácter internacional, y sin aplicación de reglas jurisdiccionales domésticas, pero que en todo caso, su decisión final es obligatoria para la red social (Cárdenas Caycedo, 2021).

Del funcionamiento de su parte procesal se puede decir que es “fácil”: i) un usuario realiza una publicación en una red social (Facebook o Instagram); ii) la plataforma identifica que dicha publicación vulnera políticas o reglas comunitarias de la red social³⁸ ; iii) la plataforma excluye el contenido de la red social, iv) el usuario tiene hasta 15 días para apelar la decisión ante el Oversight Board; v) el caso ingresa a un panel para identificar, a partir de criterios que son públicos, si debe ser revisado; vi) de ser escogido, ingresa a discusión de un panel de cinco personas³⁹ , quienes luego de realizar un proyecto de decisión lo someten a votación; vii) dada la decisión se le comunica a Facebook, la cual es obligatoria y publicada en la web oficial del Oversight Board⁴⁰ (Cárdenas Caycedo, 2021).

A la par del desarrollo que tienen los ODR⁴¹ , se concibe la necesidad de un cambio en la forma como se práctica el arbitraje en Colombia, y en tal sentido, se alude a dos escenarios de reforma. El primero, consiste en identificar que junto con la praxis coexiste una crisis en la regulación actual, y, por lo tanto, en segundo lugar, se avizora la necesidad de no relacionar/asimilar, el elemento digital y de la IA de las tecnologías emergentes de la 4G y 5G, con la virtualización y la utilización de medios electrónicos, dentro de la administración de justicia en derecho privado. Se procede a exponer cada uno de los dos escenarios. En relación con la identificación de una crisis en la regulación nacional actual en materia de MASC y más exactamente en la justicia arbitral, se observa que, si regular se entiende como” el control sostenido y enfocado de una agencia pública sobre actividades socialmente valoradas” (López Murcia, 2022, p. 2), el control que se ha ejercido sobre las normas dictadas para MASC en el país, por lo menos como medidas de descongestión de la administración de justicia ordinaria⁴² (Melo Rubiano, 2020), ha estado precedida de un isomorfismo institucional⁴³ , que encuentra un espejo, “muchas discusiones sociales y políticas tienen un inevitable componente jurídico” (Uprimny Yepes, 2010).

De manera que, ese isomorfismo institucional, al que se alude, se observa en la realidad colombiana en tres escenarios: i) el coercitivo: germina por presiones económicas, financieras o políticas por parte de organizaciones de las que depende la organización que regula; ii) el mimético: dada la incertidumbre, las organizaciones objeto de regulación se modelan a sí mismas, con base en la experiencia de otras a quienes perciben como legítimas, exitosas, modelos a seguir y cuya generalidad es que están en el extranjero y no en la vida nacional; y el iii) el normativo: refiere presiones colectivas de ciertos miembros de una ocupación, profesión o miembros de un gremio para definir condiciones y métodos del ejercicio de sus actividades (López Murcia, 2022).

Por lo anterior, entonces una caracterización institucional del Estado regulador colombiano parte de una extensa y detallada Constitución Política, un Congreso disfuncional que no inicia y monitorea políticas públicas, más lo que hace, es ser actor de una hiperiflación normativa, y culmina en un Tribunal constitucional activista, que se convierte en un regulador central de todos los actores en todos los sectores (López Murcia, 2022). Tal escenario conlleva a que se impulse la juridificación de la regulación, es decir, “[una] tendencia a expresar cuestiones éticas, sociales económicas en forma de preceptos legales o constitucionales, y a resolver esas cuestiones a través del proceso judicial” (Padgett, 1992, p. 205).

Postura de la cual se difiere, dado que ha sido notable y la doctrina nacional ha logrado identificar los efectos nocivos que ha tenido para el desarrollo del país, principalmente, ese fetichismo legal que se puede evidenciar en la historia de la nación (Barreto Rozo, 2011; Lemaitre Ripoll, 2009; Colón-Ríos, 2020).En consecuencia, lo que se plantea es la evidente, primaria, e ineludible necesidad de innovar la forma de regular el arbitraje en Colombia, pues, si bien, “las perspectivas económicas y derechos humanos se pueden conciliar, pero para ello es preciso que las instancias reguladoras adopten enfoques innovadores y rediseñen los instrumentos económicos en algunas situaciones” (López Murcia, 2022, p. 34), y tal interés obedece además de todo lo precitado, a circunstancias como las referidas en el acápite del estado actual de la justicia arbitral en el país, donde se indicó que el acceso al arbitraje no se posibilita completamente por: i) los costos económicos altos (honorarios del tribunal -máxime cuando está compuesto por un árbitro colegiado, honorarios del secretario(a) y los costos administrativos del Centro de Arbitraje tratándose de la modalidad de institucional), ii) desconocimiento del arbitraje en su operabilidad y de los asuntos sobre los cuales se puede pactar, y iii) como consecuencia, la ciudadanía acude al proceso judicial, o en el peor de los escenarios, no acude a un medio institucional de solución de su conflicto (Vélez Aranguren, 2018).

Más, lo que operativamente se observa, es que los tiempos previstos en el Estatuto de Arbitraje no se están cumpliendo a cabalidad, lo que a su genera inseguridad jurídica y negocial⁴⁴ (Becerra, 2016), sin dejar de lado, tratándose de Legal Design Thinking, de educación de los operadores jurídicos en derecho privado que, primero, los trámites arbitrales son “mayoritariamente” institucionales, y por tanto, están monopolizados por los Centros de Arbitraje, principalmente de las Cámaras de Comercio (García Villegas y Ceballos Bedoya, 2019), cuando la misma norma posibilita el Arbitraje ad-hoc (inciso primero del art. 2 de la Ley 1563 de 2012): y segundo, se centran principalmente en la elaboración de modelos de contratos, de cláusulas compromisorias, y minutas de memoriales procesales (Urbina Sánchez, Acosta Rodríguez, Durán Vinazco yPalomares García, 2012), más no, en diseños exploratorios de modelos de resolución de controversias diferentes a los tradicionales tratándose de los MASC (Hagan, 2020), y en todo caso, acudiendo a un dialogo interdisciplinar. Ahora bien, dicha forma de innovar la forma de regular el arbitraje en Colombia, puede ser acudiendo a la misma experiencia positiva que se ha obtenido internamente en el país, por medio de Sandbox regulatorio - arenera regulatoria- y Nudging, partiendo de las prácticas actuales de regulación, y migrando, hacía los elementos a tener en cuenta para una mejora en la regulación como son: preparación y publicación de un borrad, recepción y revisión de comentarios, para finalmente expedir la regulación.

De esta manera, el Sandbox regulatorio - arenera regulatoria- entendido como el instrumento de política pública que facilita la experimentación de innovaciones en ambiente controlados similares al mercado (López Murcia, 2022), es una necesidad apremiante para Colombia⁴⁵ , pues, de cara a los efectos que, para el derecho, y particularmente para la práctica del arbitraje trae la Inteligencia Artificial, requiere de innovación, en tanto posibilidad que tiene el sector de los MASC de explorar nuevas áreas de desarrollo, y obtener información acerca de las tendencias de solucionar controversias a partir de las necesidades de la población focalizada, y de colaboración, entendida como co-creación, cotrabajo, compartir, codiseñar y copensar en un ambiente diverso y creativo (Melo Rubiano, 2021).

En tal sentido, atendiendo a diversas normas de soft law⁴⁶ /selfregulation⁴⁷, se predica que dadas las características que ostenta el arbitraje a partir de lo expuesto en los acápites I y II del presente artículo, es menester aludir a la necesidad de un modelo de arbitraje por la cuestión social⁴⁸ , que tenga presente la existencia de un “rótulo” que resuma la adquisición de una conciencia política de reforma, sin necesidad de acudir únicamente a “compulsión legal estatal”, sino por medio de una tercera que se nutra de los excesos del gremio arbitral, y del colectivismo de los MASC, y en general del ámbito procesal de derecho privado (Durán Vinazco, 2021).

Por lo anterior, es que se plantea un innovador modelo de regulación: el arbitraje digital, entendido como mecanismo tecnológico de solución de controversias por el cual las partes en conflicto presentan una disputa ante un tercero- un árbitro de IA- para que profiera una decisión de fondo a partir de un procedimiento automatizado, no legislado, respetuoso de las garantías fundamentales de las partes (derecho a la defensa y de contradicción, así como seguridad de la información⁴⁹ ) (Badiei, 2010),y el cual se caracteriza por: i) comunicación expedita entre agentes, sin intermediarios; ii) menores costos de asunción de riesgos; iii) velocidad e intangibilidad; iv) resolución ágil y fluida entre una u otra posición; y v) flexibilidad procedimental (Katsh, yRifkin, 2001).

Ahora bien, ¿Cómo opera la Inteligencia Artificial en el Arbitraje Digital? ⁵⁰ . Se parte de que la operatividad de dicha modalidad de resolución de controversias, se realiza a través de un instrumento tecnológico útil, para identificar problemas jurídicos que dieron origen a la controversia, y con la facultad de resolverlos, a través de la programación de algoritmos que, por sí mismos, emulen la forma cómo las personas, en un estándar racional, mínimo, y adecuado a las circunstancias específicas del caso, resolverían la disputa, determinando el objeto de la controversia que debe resolverse, las pruebas necesarias para proferir un fallo (Narváez López, 2018) y, especialmente, identificar si los comportamientos desplegados por las partes han desconocido sus deberes, estableciendo el grado de incumplimiento, a través de la parametrización programada de criterios de razonabilidad negocial⁵¹, que indudablemente estén insertos en el pacto arbitral.

Así, la posibilidad de un arbitraje digital significa la firma de un contrato inteligente bajo tres razones: la primera, la libertad contractual de la cual gozan todos las personas, entendida como una manifestación de la libre personalidad (artículo 16 de la Constitución); la segunda, el ordenamiento constitucional reconoce un creciente pluralismo jurídico en las relaciones de derecho privado (Durán Vinazco, 2012; art. 333 de la Constitución), y la tercera, como consecuencia de las dos anteriores, dada la mutación de los medios por los cuales se dan las relaciones entre particulares, específicamente se alude al desarrollo de tecnologías disruptivas aplicables al mundo de los negocios, y en consecuencia al vínculo que emana de ellos, por medio de los contratos, es posible manifestar la autonomía de la voluntad por medios digitales (Melo Rubiano, 2021) .

Igualmente, entender que el arbitraje digital, además de ser una forma de resolución de controversias, es un negocio jurídico autónomo de determinación del juez competente⁵² , en los términos de los artículos 3 y 5 del Estatuto de arbitraje colombiano, según el cual es, “toda manifestación de la voluntad y preferencias de una persona encaminada a producir efectos jurídicos” (núm. 1 del artículo 3° de la Ley 1996 de 2019), que materializa el principio de la autonomía, entendida como “el derecho de las personas a autodeterminarse, a tomar sus propias decisiones, a equivocarse, a su independencia y al libre desarrollo de la personalidad conforme a la voluntad, deseos y preferencias propias, siempre y cuando estos, no sean contrarios a la Constitución, a la ley […]” (núm. 2 del artículo 4° de la Ley 1996 de 2019), a través de un contrato inteligente, que es un acuerdo de voluntades, a través de una herramienta de ejecución automática, el cual difiere de los contratos clásicos, por cuanto, se encuentra elaborado en lenguaje de programación e integrado a un software o programa que se encarga de su ejecución (Díaz Baquero, 2019), y escenificado en un documento digital, comprendiendo a este como cualquier modalidad de información que llegue a representar un hecho, acto o idea, y que se encuentre depositada en bits, uno y ceros, lenguaje binario, que solamente es comprensible por computadoras y del cual, a los seres humanos les corresponde decodificar-naturalizar (Cardona Pérez, 2020).

En concordancia, el arbitraje digital parte de la adecuación de una serie de algoritmos que, utilizando redes de transmisión, genera una comunicación de interfaz rápida y adecuada a partir de una serie de protocolos de adecuación y ejecución de información en sistema bit (Mora Pardo, 2022), por lo cual su reconocimiento está plenamente dado en virtud del principio de libertad de forma, que es “la expresión tangible o el ropaje de la intención de las partes en el contrato electrónico o en el contrato inteligente” (Peña Valenzuela, 2018), y del cumplimiento de los siguientes elementos como mínimo (Peña Valenzuela, 2019; Mora Pardo, 2022):

A. El pacto arbitral con base en cadenas de bloques de información enlazadas mediante criptografía permite la automatización de actividades con relevancia para las partes, degenerando en un mayor grado de cumplimiento y revistiéndoles de mayor seguridad;

B. Si bien, un código informático no se puede considerar un pacto arbitral, el arbitraje digital en cuanto negocio jurídico debe cumplir los requisitos de existencia y validez, e igualmente debe contener prestaciones (dar, hacer o no hacer) (Mora Pardo, 2022).

C. Si el arbitraje digital se liga a una Blockchain, esta no elimina la posible disputa, pero si, es una herramienta de información en lo referente al nacimiento, cumplimiento, extinción y efectos de las obligaciones migradas al código bits;

D. La operatividad de un arbitraje digital requerirá en todo caso de comandos y directrices que se programan desde un operador informático, a partir de la siguiente estructura básica (Mora Pardo, 2022):

“IF condition THEN action_command_list

[ ELSEIF condition THEN action_command_list ]...

[ ELSE action_command_list ]

END IF;”

La cual se entiende como, “[s]i la primera condición se cumple (se evalúa en true), las sentencias que siguen a la palabra clave THEN se ejecutan en secuencia hasta que se alcanza un ELSEIF, ELSE o END IF. Si la primera condición no se cumple y hay una instrucción ELSEIF para la que la condición se cumpla, los mandatos que siguen a esa sentencia ELSEIF se ejecutan hasta que se llega a la próxima palabra clave. Si existe una sentencia ELSE y no se cumplen las condiciones anteriores, la instrucción que sigue a la sentencia ELSE se ejecutan hasta que se alcanza el final de la sentencia IF” (IBM, sin fecha).

Igualmente, de cara a una innovación en la regulación de una justicia verdaderamente digital, se requieren seis habilidades: i) Visión, si se alude a un expediente judicial digital, ¿cómo implementarlo?, ¿qué se requiere para lograrlo?; ii) Nuevos liderazgos, reformar el derecho no debe ser únicamente de abogados, se requieren diseñadores, ingenieros de sistemas, expertos en software, junto a abogados con competencias digitales, iii) Trabajo interdisciplinario, la transformación digital del derecho requiere mínimo diseñadores, expertos en tecnología, gerentes de procesos legales y expertos en derecho procesal (Legal Design Thinking); iv) Involucrar a los usuarios, ya que son ellos a quienes se debe la razón de los servicios legales; v) Prototipar nuevos servicios legales, para lo cual se requiere acudir a herramientas como son Sandbox, en cuanto espacios de experimentos sin riesgos; ya no es hora de seguir improvisando, se deben crear sistemas tecnológicos aplicados a controversias, realizar simulaciones acudiendo a experimentos de innovación y desde ecosistemas de emprendimiento; y vi) Humildad, el derecho debe aceptar que la realización de una verdadera transformación digital, requiere dejarse guiar de otras campos del conocimiento (Torres, 2020 , Melo Rubiano, 2021).

A partir de la pregunta problema sobre el estado actual del arbitraje en derecho privado en Colombia para saber si permite o no, la resolución eficaz, eficiente, rápida e integral a las controversias entre particulares, se planteó como hipótesis que no sucede de esa forma, por lo que se esbozó la necesidad de implementar la revisión de la regulación vigente para mejorarla, y generar una herramienta de Inteligencia Artificial (IA), en la administración de justicia en Colombia, para el arbitraje.

El artículo se dividió en cuatro partes. Se relacionaron las principales normas jurídicas aplicables al Arbitraje en Colombia a través de la historia, y el análisis del estado actual del arbitraje en Colombia, con base en las cifras obtenidas, principalmente del Sistema de Información de la Conciliación, el Arbitraje y la Amigable Composición -SICAAC- del Ministerio de Justicia y del Derecho y de los principales Centros de Arbitraje y Conciliación colombianos. Luego se hizo el análisis jurídico del arbitraje virtual, la principal tendencia global de la Unión Europea, y un micro estudio de derecho comparado con España y Francia y el derecho chileno y colombiano. Posteriormente se expuso la operatividad de la justicia virtual colombiana, a partir de la pandemia de Covid-19, hasta la actualidad, tendiendo en cuenta que la normatividad transitoria adoptada mediante el Decreto 806 de 2020, fue recientemente adoptada como permanente mediante la Ley 2213 de 2022.

En la última parte, en la aplicación de la Inteligencia Artificial, a través de una justicia arbitral digital, desde la óptica de los ODR (Online Dispute Resolution) se presenta la propuesta “innovadora” para el medio jurídico colombiano, al interior de los Métodos Alternativos de Solución de Conflictos, MASC, del Arbitraje, consistente en un Arbitraje Digital, basado en dos herramientas existentes en Colombia, fundamentadas ambas, en el principio de la Autonomía privada de la voluntad negocial, como son el Arbitraje Ad-doc, consagrado en la Ley 1263 de 2012, y los contratos inteligentes, de la manera como quedaron explicados.

Ésta propuesta es la respuesta al problema descrito, para desde la Inteligencia Artificial, plantear que existen herramientas que nos permitirían dar solución a dicho problema.