La historia del fin del absolutismo y de los regímenes autoritarios o híbridos¹ (en el caso de América Latina), independiente que sea como consecuencia de revoluciones constitucionalistas y de democracia representativa (liberales) o revo-luciones democráticas con participación activa del pueblo como poder constituyente y poder constituido, han tenido como elemento cata-lizador la exigencia de cambios en la hacienda pública ² En un primer término con un énfasis principal en el tema de los ingresos de la hacienda pública, reclamando la representación política a cambio de impuestos³

Actualmente podría afirmarse que parte de las revoluciones o “refoluciones”⁴, armadas o pacíficas, no sólo se limitan a exigir esta demanda clásica de pago de impuestos a cambio de representación, propia de revoluciones liberales burguesas, sino también del gasto público, como forma de hacer efectivo un mínimo de igualdad material que soporte una democracia, también material, y un proceso constituyente permanente y necesario en sociedades complejas como las actuales.

Por lo anterior, resulta interesante y pertinente realizar un análisis, desde las Teorías del Constitucionalismo, del control constitucional y de la interpretación constitucional, a la sentencia de la Corte Constitucional colombiana relacionada con la principal y mayor fuente de gasto público de la nación, y de todos de los niveles de gobierno en Colombia, es decir, del denominado Presupuesto de Inversión Social Regional PISR⁵. Siendo esto un tema de interés transversal para diversos campos del saber, pero en especial para la eficacia simbólica del derecho y la teoría política, esperando ser un aporte para el diálogo necesario entre estas disciplinas.

Así entonces, el presente artículo comenzará por describir el objeto de estudio, es decir, el Presupuesto de Inversión Social Regional, posteriormente las características del Control Constitucional en Colombia y la interpretación de la sentencia de constitucionalidad principal sobre este tema, es decir, la Sentencia C 1168 de 2001.

Finalmente, el centro y problema de investigación del presente texto, se critica y reflexiona en torno a cómo la actividad del Tribunal Constitucional colombiano no respondió, al menos en este tema específico, a las necesidades de una control de constitucionalidad propio de una sociedad democrática, pluralista y de intérpretes múltiples (Häberle 2010) y por tanto antes se podría estar en presencia de una interpretación legalista que, encubre un sistema político corporativismo o muy cercano a un régimen híbrido tecnocrático-tradicional, sin alcanzar por tanto el mínimo de legitimidad democrática propio de una interpretación constitucional verdadera (Habermas 2005).

Este punto permitirá identificar una serie de falencias en el fallo de la Corte Constitucional Colombiana para ejercer un verdadero control de constitucionalidad democrático, y recomendar algunos posibles ajustes al mismo. Y es que, a pesar que en principio la literatura sobre la materia y las recomendaciones para su mejora parece circunscribirse al campo de los derechos fundamentales subjetivos individuales, lo cierto es que el fenómeno de gasto público, es de igual o mayor transcendencia, toda vez que permite ir más allá de reclamaciones individuales, propias de sociedades liberales burguesas, para pasar a abordar el bien común, el interés común o el buen vivir, una idea propia del republicanismo o de la cosmovisión de las comunidades indígenas Latinoamérica (Attard 2019) y cada vez más olvidado en medio de cierta obsesión con los derechos fundamentales subjetivos e individuales.

También permitirá dar luces sobre las sociedades actuales complejas en las que no está claro, compartiendo con Schmitt, si estamos en un Estado de la jurisdicción, en un Estado del legislativo o en un Estado del Ejecutivo biblio o en una zona gris entre todas las anteriores.

En este mismo marco, el presente texto decide tomar un postura ecléctica entre los extremos en tensión que señala Pisarello (2000), es decir, aquellos que 1) sostienen la primacía de la política sobre el derecho, o lo que es lo mismo la democracia (derecho legislado) sobre los derechos constitucionales; o 2) los que postulan la primacía del derecho sobre la política, y por tanto la necesidad de la subordinación de las mayorías legislativas a los derechos jurisdiccionalmente protegidos.

Se asume esta postura ecléctica toda vez que ambas parten de información incorrecta, como señala Pisarello (2000), la primera postura infravalorando la influencia de las decisiones jurisdiccionales en la transformación del ordenamiento constitucional, mientras que la segunda supone que el ordenamiento constitucional se reduce a decisiones de la jurisdicción, ocultando de hecho el funcionamiento real de un tribunal constitucional en una imagen idealizada. Y es que se comparte con Pisarello (2000) que asumir alguna de las dos extremos sólo reduce el campo de análisis y conduce al fracaso en la interpretación global del fenómeno constitucional y democrático.

En cuanto a la metodología del presente artículo, será de tipo crítica y de estudio de caso. Utilizará literatura especializada que no se circunscriba sólo a la dimensión normativa, sino también a la dimensión fáctica del derecho, la cual es fundamental para una verdadera argumentación e interpretación constitucional democrática (MacCormick 2011). Analizará a profundidad y reflexionará en torno a la interpretación de la sentencia C 1168 de 2001 y el alejamiento de las recomendaciones de la teoría moderna del constitucionalismo democrático.

Cuando se habla de política distributiva se hace mención a las transferencias que se realizan desde el máximo nivel de gobierno, es decir el central, nacional o federal, a las entidades de gobierno local, en el caso Colombiano los departamentos y los municipios principalmente (otras entidades territoriales como los resguardos indígenas o afros también reciben los recursos), bien sea por motivos técnico-racionales o político-electorales.

Estas transferencias pueden configurarse bajo diversos principios o motivaciones que constituirán modelos diferentes. La tipología más utilizada es hablar de transferencias no discrecionales y transferencias discrecionales. En el primer tipo, el nivel de gobierno central o la nación, con base en fórmulas objetivas y criterios técnicos transfiere de manera obligatoria, sin discrecionalidad, ni exigencias particulares a los proyectos de inversión, el total los recursos que correspondan a la entidad territorial. El nivel local de gobierno, tiene unas obligaciones para atender ciertos servicios públicos con esos recursos, y otra parte de los recursos puede usarlos en proyectos de libre destinación, con autonomía, según como sea decidido por las autoridades y la población local.

Por su parte, en la tipología de transferencias discrecionales, el nivel central o nacional puede establecer una serie de requisitos adicionales, y se reserva la decisión, de realizar la transferencias de recursos a las entidades de gobierno subnacional para proyectos específicos.

En el caso colombiano, las transferencias no discrecionales tienen rango constitucional y se denomina Sistema General de Participaciones SGP⁶ (anteriormente Situado Fiscal). Por su parte, las transferencias discrecionales están establecidas en el Presupuesto de Inversión Social Regional. Y finalmente, se cuenta con el Sistema General de Regalías SGR, que es un modelo más cercano a la tipología de las no discrecionales, toda vez que, si bien exige el cumplimiento de unos requisitos para la presentación y aprobación de proyectos de inversión por parte del nivel local de gobierno, son recursos de uso exclusivo de este último nivel. Es decir, en caso que las entidades locales no logren la aprobación de sus proyectos, los recursos no son de libre disposición por parte del nivel central o nacional de gobierno.

Aclarado este punto, y recordando el objetivo de la presente investigación, brevemente se señalará el origen del Presupuesto de Inversión Social Regional actual y se identificarán sus principales características principales y diferencias con modelos de políticas distributivas previas.

El PISR fue introducido en el año 2001, en la ley anual de Presupuesto. Remplazó dos sistemas de políticas distributivas anteriores, los Auxilios Parlamentarios AP y el Sistema Nacional de Cofinanciación SNC.

Sobre los AP, fueron una figura jurídica contemplada en la Constitución Política de 1886. En ella se otorgaba parte de los recursos del Presupuesto de la Nación a los legisladores para transferir dichos recursos a personas jurídicas públicas y privadas para “fomentar empresas útiles y benéficas dignas de estímulo económico” (Art. 78 numeral 20). Adicional a esta figura, los legisladores mantenían las competencias plenas frente al gasto público, pudiendo aumentar o reducir las partidas e incluyendo proyectos específicos en los presupuestos nacionales.

No obstante, desde los años 40`, la introducción, de elementos tecnocráticos⁷, en un régimen y sistema político que se mueve entre lo tradicional y lo moderno, condujo a reformas constitucionales que limitaron la capacidad plena del legislador sobre el gasto público (sólo permitiéndole proponer reducción y prohibiendo el aumento de gasto salvo contar con aval del Ministerio de Hacienda). A cambio de aceptar esa cesión de competencias, el ejecutivo negoció mantener la figura de los AP para los legisladores.

Para algunos autores, a partir de estos cambios las AP dejaron de ser destinadas por los legisladores a personas jurídicas públicas, concentrándose en personas jurídicas privadas y bajo la sospecha del uso de los recursos en provechos de particulares y de los propios legisladores (Aponte Olivella 1983).

Frente a ese contexto⁸, en el debate constituyente de 1991 se propuso la prohibición explícita de los AP. Según las actas de la constituyente⁹, la exposición de motivos señaló que “no requiere de mayores explicaciones”, obviando así lo que debería haber sido un debate mucho más plural y democrático. La propuesta fue aprobada y el artículo de prohibición de los AP quedó positivizado en la Constitución Política de 1991 en el artículo 355. Esto se sumaba a toda otra serie de medidas históricas previas que perseguían el ideal de un uso racional, legal y planeado del gasto público en el país.

Pasando ahora al SNC, este no tuvo rango constitucional como el sistema de política distributiva previo. Fue introducido mediante decretos, en especial el 2132 del año 1992. El sistema consistió en varios fondos de financiación del nivel nacional, relativamente autónomos, para la cofinanciación de proyectos de inversión de los niveles locales de gobierno. En principio, para acceder a los recursos el nivel local de gobierno debía participar y competir cumpliendo unos requisitos objetivos y de una manera más o menos transparente. A esto se denominó Partidas Globales en el Presupuesto. Para hacer esto de una forma técnica y transparente se diseñó toda una institucionalidad que brindara apoyo y soportes a las entidades locales en la presentación y la participación comunitaria democrática en el diseño de los proyectos de inversión (ver más detalles en (Rodríguez Valero y Maldonado Gómez 2020).

A pesar de lo anterior, los problemas judiciales del Presidente Ernesto Samper (1994-1998) hicieron que, al parecer, el ejecutivo acudiera a la compra de apoyos de legisladores a través de los recursos del SNC, saltándose los procedimientos descritos anteriormente y diseñando una segunda forma de asignación de los recursos Leguizamo 1997; Corzo Virviescas 1997. Ésta consistió en Partidas de Asignación específica, en la que ciertos proyectos de inversión negociados con los legisladores eran incluidos en el Decreto de Liquidación del Presupuesto por el ejecutivo, garantizando así el uso de los recursos sin que se cumpliera el proceso el proceso de planeación y competencia técnica, ni tampoco la deliberación democrática en el Congreso de la Ley anual de Presupuesto.

Esta situación desprestigió el sistema y junto a otros problemas financieros dieron fin al SNC en el año 1998. Desde entonces, el nuevo gobierno del Presidente Pastrana (1998-2002), para sus primeros años de gobierno, confiado en su popularidad trató de gobernar sin acudir al régimen y sistema político tradicional clientelar de comprar la voluntad de los legisladores. De esa forma, aunque logró la aprobación de la Ley del Plan de desarrollo y expidió el Decreto del Plan de Inversiones, detallados con la información específica de las obras en las cuáles se invertirían los recursos públicos (garantizando con ello obligación de ejecución), ambos instrumentos fueron declarados inexequibles por vicios de forma en el procedimiento de aprobación por parte la Corte Constitucional¹⁰.

Así, para el año 2000, luego de cambios en el gabinete de Ministros, el nuevo Ministro de Hacienda, Juan Manuel Santos¹¹ , lograron la aprobación, sin dificultades en el Congreso, de la una reforma tributaria que aumentaba los impuestos y de la Ley anual de presupuesto 628 de 2000.

En el debate del legislativo el ministro Santos prometió la inclusión de partidas de inversión para la gestión de proyectos de inversión por parte de los legisladores y la comunidad por un monto de 300 mil millones de pesos. La particularidad de esta propuesta, es que dichas partidas no señalarían de forma detallada y específica los proyectos en los que se invertirían dichos recursos, sólo agrupándolo en partidas globales genéricas que harían parte de lo que hoy día se conoce como Presupuesto de Inversión Social Regionalizado, también conocido como “mermelada”.

En el caso Colombiano estamos en presencia de un control de constitucional concentrado, toda vez que la constitución de 1991, producto de una constituyente democrática, reservó esta actividad en la Corte Constitucional, como un órgano jurisdiccional con origen político, separado de la jurisdicción ordinaria, y con un listado amplio de funciones (art. 241), entre las que se podrían destacar: revisar la constitucionalidad de las leyes y las normas, y ser intérprete final de la constitución conociendo acciones de constitucionalidad. Además de la revisión de todas las decisiones de acciones de tutelas falladas por los jueces ordinarios, que cuentan con funciones como jurisdicción constitucional.

El carácter político y ad hoc de la Corte Constitucional de Colombia se observa desde la forma diferente de selección de sus magistrados. Siendo estos elegidos por el Senado de la República (art. 239), mientras que los magistrados de las jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa son elegidos por cooptación de un listado de elegibles luego de una convocatoria de méritos (art. 231).

Aprobada la ley 628 de 2000 Presupuesto Anual de Rentas con las características destacas en el apartado 1.1 del presente texto, el ciudadano Álvaro Uribe Vélez¹² presentó la acción pública de constitucionalidad sobre los artículos 2 y 3, aquellos relacionados con el gasto público, solicitando que fuesen declarados inexequibles por violar un listado de principios constitucionales contemplados en un listado amplio de artículos constitucionales y tratados internacionales integrados al bloque de constitucionalidad¹³.

Dicho listado abarca normas constitucionales tipo principios como los derechos al control ciudadano a las acciones de gobierno, la promoción a la igualdad entre legisladores, la función pública, el debido proceso o la independencia de poderes. Otro listado son normas más cercanas a las de tipo regla como la obligación, contenidos y procedimientos de los instrumentos de gasto público como el Plan Nacional de Desarrollo y las ley anual de presupuesto, o el citado anteriormente artículo 355 que prohibió de manera expresa los auxilios parlamentarios.

El demandante se apoyó principalmente en afirmaciones públicas del ex Presidente Alfonso López Michelsen (1974-1978), del ex Ministro de Hacienda Rudolf Hommes (1990-1994) y legisladores en ejercicio, quienes explicaron como el sistema de política distributivas que estaba introduciendo la ley de presupuesto demandada era poco transparente y generaba relaciones de captura del legislativo por parte del ejecutivo, siendo una nueva versión de los AP prohibidos por la constitución.

Las afirmaciones anteriores no eran nuevas, y, de hecho, investigaciones desde el análisis económico del derecho como la de Vargas (1999) ya había predicho que la eliminación formal de los AP, y la evidencia del funcionamiento del SNC, estaban mostrando que los costos de intercambio entre ejecutivo y legislativo estaban aumentando por la falta de transparencia en los derechos de las partes y los contratos informales suscritos entre los mismos.

Como se puede observar, constituyó una demanda que podría abarcar varias de las dimensiones que comprenden el concepto de constitución descritas por Guastini, es decir, normas que disciplinan al Estado; las relaciones entre Estado y ciudadanos; disciplinan la legislación o el conferir poderes o que informan de valores y principios (1999, p. 164). De hecho, al parecer esa característica de la demanda fue la que hizo el Magistrado Ponente, Eduardo Montealegre, la declarara apta para conocimiento de la Corte, a pesar que fallos anteriores hubiesen exigido una serie de requisitos propios de una interpretación legalista en lugar de una interpretación constitucional, como por ejemplo: que el demandante indicara las partidas de gasto específico en el presupuesto que estarían incursas en inconstitucionalidad (Sentencia C 1168 2001, 4), una labor imposible de hacer desde la dimensión fáctica marcada por la poca transparencia, transacciones informales y tratarse de dos momentos diferentes, uno la aprobación del proyecto de ley de presupuesto, otro el momento de la apropiación, y otro final, el momento de la ejecución de proyectos de inversión amparados en las partidas genéricas e imprecisas aprobadas en la ley de presupuesto.

No obstante, a pesar de ese primer avance significativo, posteriormente el magistrado vuelve a entender el control de constitucionalidad como una mera interpretación legal en la que hay que realizar la subsunción de unas supuestos de hechos probados en una norma constitucional y limitarse a utilizar los métodos clásicos de interpretación, en especial los métodos histórico, el del sentido de las nomas y sistemático descritos por Savigny (Häberle 2010, p. 385).

Así, luego de aplicar un método de interpretación gramatical y concluir que los artículos de la Ley 628 de 2000 no se trataban de auxilios parlamentarios pues:

Renglón seguido, y para abrir la puerta a los otros métodos clásicos de interpretación señala:

De hecho, esta interpretación que él considera sistemática, en realidad incluyó también el método histórico y el del sentido de las normas. Desde esta metodología destaca las razones para la prohibición de los AP por parte de la asamblea constituyente, afirmando que habían tenido como consecuencia material “un despilfarro de recursos y haber erosionado la independencia del Congreso”. La segunda parte de la aseveración es discutible, toda vez que, los AP contemplados en la Constitución de 1886 eran, por el mismo monto de recursos para todos los legisladores y eran transparentes, pues en la ley de Presupuesto se incluía el nombre de la persona jurídica receptora de los recursos junto a los montos otorgados por cada uno de los legisladores¹⁴. Con estas características, es difícil creer que el legislativo no fuera independiente, antes, como señala Vargas (1999) los derechos de los actores estaban claros y la transacción era transparente, por lo cual los costos entre los mismos no se elevarían ni conducirían a una situación de subordinación de un poder sobre otro.

Sin salirse de una interpretación legalista, señala que para determinar si están ante normas (y partidas de gasto presupuestales) inconstitucionales es necesario revisar la configuración fáctica o material de la figura de la desviación de poder por parte de los legisladores. Aprovecha para responder a los argumentos del ex Presidente López Michelsen y el Ex Ministro Hommes, paradójicamente, abandonando con la respuesta la dimensión fáctica o material:

Continuando con la interpretación sistemática legalista, y no propia de una interpretación constitucional democrática, el magistrado aclara y revisa el cumplimiento de tres principios claves en temas de presupuesto y gasto público, éstos son: la planeación, la legalidad y la especialización. Además de soportar sus argumentos en leyes de rango inferior a la constitución, como por ejemplo el Estatuto del Congreso, para justificar las gestiones de los Congresistas para obtener recursos para las regiones de sus representados, sin detenerse en que en la dimensión fáctica no se hace de forma transparente y específica y concluye que no encuentra inconstitucionalidad en las partidas, toda vez que los proyectos de inversión que ejecutarán esas partidas globales y genéricas de recursos se encuentran en el Banco de Proyectos de Inversión (BPIN) del Departamento Nacional de Planeación y de las propias entidades financiadoras (Fondos de los Ministerios o Fondos especiales). Para el magistrado, el que los proyectos reposen en un Banco disperso, desagregado y sin acceso a la ciudadanía, permitiría cumplir con los principios de planeación, legalidad y especialización¹⁵.

Acercándose al fin de las consideraciones, y como monumento a una interpretación legalista ordinaria por parte del magistrado, buscando la subsunción de posibles hechos en la normas sobre desviación de poder, carga al accionante con una responsabilidad probatoria que a la fecha no han podido cumplir ni los propios órganos de control del país¹⁶.

Para cumplir de oficio con la tarea probatoria, el magistrado contrastó las declaraciones de legisladores que afirman que sí había desvío de poder, toda vez que algunos de sus compañeros contarían con ventaja electoral al gestionar la ejecución de las obras con los Ministerios y otros fondos, con los argumentos del Ministro de Hacienda que niegan que los recursos en el presupuesto hayan sido aprobados por la desviación de poder. Paradójicamente en su defensa a la aprobación del proyecto, el Ministro deja la puerta abierta para la existencia de la desviación de poder en el sistema con los siguientes términos:

Como se puede apreciar, hay dos momentos diferentes, el de la aprobación de la ley de presupuesto y el de la ejecución de los recursos. Y el que en la aprobación de la ley anual de presupuesto no haya existido desviación de poder no implica que la ejecución se facilite con el diseño del PISR. Esto fue identificado por la Corte quien, en el último punto de las consideraciones del fallo, el 32, señala que el control de ejecución del gasto debe hacerse:

Con esta última motivación, para la cual no consultó a los administradores públicos, burócratas y funcionarios de carrera de las entidades sobre la viabilidad real de hacerse, la Corte concluye declarando exequible y ajustada a la constitución la normas demandadas, y por consecuencia también, el sistema del Presupuesto de Inversión Social Regional como transferencias discrecionales, a pesar de configurarse, hasta ese entonces (y también hoy día), como el sistema más obscuro y menos democrático de políticas distributivas que ha conocido el país (Rodríguez Valero y Maldonado Gómez, 2020).

En el caso Colombiano estamos en presencia de un control de constitucional concentrado, toda vez que la constitución de 1991, producto de una constituyente democrática, reservó esta actividad en la Corte Constitucional, como un órgano jurisdiccional con origen político, separado de la jurisdicción ordinaria, y con un listado amplio de funciones (art. 241), entre las que se podrían destacar: revisar la constitucionalidad de las leyes y las normas, y ser intérprete final de la constitución conociendo acciones de constitucionalidad. Además de la revisión de todas las decisiones de acciones de tutelas falladas por los jueces ordinarios, que cuentan con funciones como jurisdicción constitucional.

El carácter político y ad hoc de la Corte Constitucional de Colombia se observa desde la forma diferente de selección de sus magistrados. Siendo estos elegidos por el Senado de la República (art. 239), mientras que los magistrados de las jurisdicción ordinaria o contenciosa administrativa son elegidos por cooptación de un listado de elegibles luego de una convocatoria de méritos (art. 231).

Como se pudo observar de la revisión del apartado número dos, la interpretación realizada por el magistrado ponente y no acogida por unanimidad por la Corte (seis magistrados votaron a favor mientras que tres salvaron el voto) no fue propia de una interpretación constitucional democrática como a la que se invita desde la teoría constitucional democrática moderna.

De hecho, algunos elementos de interpretación constitucional moderna se encuentran en el salvamento de voto de la misma sentencia. Por ejemplo, y en forma de resumen para no extenderse, se señala:

1. Reconocer que el estudio se debe concentrar en el diseño del sistema de gasto introducido por la ley. Desde una verdadera interpretación sistemática, normativa y fáctica o material.

2. Admitir que los requisitos que exige la Corte como control para “garantizar” la planeación, la legalidad y la especificidad en la etapa de ejecución (punto 32 de la Sentencia) son “imposibles en la práctica”. Algo que era obvio con un mínimo de conocimiento de hacienda pública, pero que, en caso de duda, se pudo haber consultado con los interesados (posteriormente señalaremos un listado detallado), entendiendo la verdadera interpretación constitucional desde la idea de Habermas según la cual “quién vive la norma, colabora en su interpretación” (Habermas citado en Häberle 2010, p. 402).

3. Separarse de la interpretación gramatical, según la cual, como los recursos de la ley demandada no van a personas jurídicas privadas no se configuran en auxilios parlamentarios.

4. No detenerse en una subsunción de la norma y materia probatoria. Lo señala con los siguientes términos en diversos apartados del salvamente del voto:

Continuando con algunos aspectos relevantes del salvamento de voto vale la pena señalar la voluntad de estos verdaderos guardianes de la constitución, en el cumplimiento de su triple función como tribunal constitucional en el sentido de Storini (2007, p. 177), es decir: 1. Función estrictamente jurisdiccional de resolver conflictos entre la constitución y las leyes; 2. Función política de participar en la dirección política del Estado; 3. Función normativa de producción de la ley como del Derecho Constitucional (p. 177). Lo anterior, teniendo claro que, en el contexto actual de sociedades complejas y cambiantes, las constituciones estructuran relaciones sociales (Storini 2007, p. 182), y no son sólo una norma más que se ajusta a la reproducción de intereses particulares por fuera del control democrático. Por esta razón, en relación al artículo 355 de la constitución sobre la prohibición de los auxilios parlamentarios señala:

A pesar de lo valioso del salvamento de voto, se puede destacar otras reflexiones y recomendaciones que habrían hecho de esta sentencia del tribunal constitucional colombiano un producto de una verdadera interpretación constitucional democrática. Y es que se comparte con Martínez Dalmaud (2012;2013, que aquella implica: 1. La manera en la que se alcanzarán las decisiones; 2. La manera en que se fundamentan sus decisiones (Martínez Dalmaud 2013, p. 448).

Esta misma línea es compartida por Häberle (2010), para quien, además de proponer un quinto método de interpretación, como es la interpretación comparada¹⁸(p. 389), incluye tener en cuenta: la justicia social; el bien común y la teoría de los fines estatales.

Entre las medidas para alcanzar la participación pública y capturar el carácter público, se señala las audiencias públicas. En el caso de la sentencia C 1168 de 2001 las audiencias públicas contaron con una participación bastante limitada. La sentencia refleja las intervenciones exclusiva de actores clásicos y hegemónicos que no representan una sociedad compleja, plural y democrática como son:

1. El Procurador de la República. La constitución tiene establecido esta entidad como un órganos autónomo e independiente dentro de la estructura del Estado colombiano. Entre sus funciones está rendir concepto obligatorio en todas las acciones de constitucionalidad. Siguiendo la tradición de los Procuradores, de ceñirse de forma lefebvristas a la interpretación legalista, señaló que “el cargo de la demanda no está llamado a prosperar” pues el demandante no identificó los rubros en dónde se encuentran contenidos los posibles auxilios parlamentarios proscritos.

2. Ministro del Interior, Ministro de Hacienda y Director del Departamento Nacional de Planeación ¹⁹. Tuvieron una postura contraria a la demanda, pidiendo que fuese declarada inepta y por tanto no fuera conocimiento de la Corte Constitucional.

3. Contralor de la República. Otro órgano autónomo e independiente de rango constitucional, encargado del control fiscal. El representante de esta organización respaldó la demanda aduciendo que las partidas de la ley 628 de 2000 eran, en efecto, auxilios parlamentarios.

4. Intervención del representante de la Federación Colombiana de Municipios. Esta organización es una persona jurídica sin ánimo de lucro, de naturaleza asociativa y gremial que se rige por el derecho privado. Fue creada por la asociación de los alcaldes de diversos municipios. Su intervención en la demanda resulta paradójica, por un lado, solicita declarar la demanda inepta por no cumplir con los requisitos formales de una demanda, pero al mismo tiempo reconoce que el problema no es en la ley de presupuesto, sino en su ejecución, lo que lo “convierte en un problema para el seguimiento y no de confrontación jurídica”.

5. Intervención ciudadana. Sólo se presentó Juan Pablo Cardona González. Apoyando la demanda. La sentencia no detalla a profundidad los argumentos.

A este reducido número de intervinientes se circunscribió las audiencias públicas²⁰, dejando así por fuera a un listado de actores que pudieron, desde la idea de intérprete múltiple de la constitución en una sociedad pluralista (Häberle 2010, p. 403) haber brindado luces sobre la posible inconstitucionalidad de los artículos y la ley demandada. Entre los actores que debieron tener participación se puede señalar:

1. Veedores o representantes organizaciones de veedores. Esta organizaciones están protegidas por la ley estatutaria²¹134 de 1994, artículo 100. En ella se señala que tienen como fin la vigilancia de la gestión pública.

2. Funcionarios de carrera de la administración pública. Toda vez que éstos representan el tipo o modelo de burocracia moderna racional y pura (Weber 2014; Peters 1999). Este era un actor clave para que rindiera un concepto sobre el funcionamiento fáctico o material del sistema de gasto, las relaciones con los Ministros y Vice Ministros o Directores de Departamentos Administrativos y otros funcionarios de nombramiento por criterios político electorales²², o sobre las condiciones reales para que actores como autoridades de municipios con baja capacidad institucional o la comunidad presentantes proyectos de inversión con posibilidad de éxito sin contar con las gestiones o intermediación de los Congresistas ante los Ministros o Directores de Departamentos Administrativos.

Este es un punto que merece especial atención, pues, como señala Pizzoruso (2006), la administración pública debería estar legitimada para demandar el control de constitucionalidad (p. 259), hasta ahora negada en algunos constituciones por suponer que la administración pública estuvo involucrada en la iniciativa o aprobación de los proyectos de ley. Se comparte con Pizzoruso (2006) dicha afirmación, que tiene mucha más vigencia en un caso como Colombia, en el que la carrera administrativa abarca un pequeño porcentaje del total de funcionarios públicos y se encuentra en minusvalía. Era la oportunidad para que la Corte los escuchara y antes promoviera cada vez más su función y necesidades, toda vez que, como indicara Habermas en la Inclusión del Otro, la democracia deliberativa presupone una administración pública burocrática “del tipo que se configuró en el inicio de la modernidad con el sistema de Estados europeos” (1999, p. 240).

3. Gobernadores departamentales y alcaldes municipales. Esto era fundamental para conocer a profundidad la cofinanciación, una figura a la cual hacen mención en la sentencia en varias oportunidades, y sobre la cuál estos actores pudieron haber dado elementos que fueran mucho más allá de lo formal, y se acercasen a la facticidad del funcionamiento, en especial en materia de la posible presencia de la figura de los auxilios parlamentarios en la etapa de la ejecución, en la cual, como el mismo representante de la Federación de Municipio manifestó y otros intervinientes en la demanda, hay riesgos reales de disfuncionamiento.

4. Representantes de las Juntas de Acción Comunal JAC. Toda vez que las JAC actualmente siguen siendo un actor destacado por las políticas públicas para la toma de decisiones en el nivel local priorizando las inversiones y el gasto público. Además, que, en otros modelos históricos de políticas distributivas previos a la constitución de 1991, como lo fueron los auxilios parlamentarios, eran beneficiarios directo del sistema (Rodríguez Valero y Maldonado Gómez 2020) y podrían brindar un contraste importante entre ambos modelos.

5. Investigadores, grupos investigativos y universidades. Y es que la experiencia en torno al uso de recurso públicos con fines políticos no es un fenómeno nuevo para investigadores de la ciencia sociales. De hecho, Rodríguez Valero y Maldonado Gómez (2020) identificaron una serie de investigaciones hechas en Colombia, previas al de la sentencia, 2001, y disponibles de forma pública en los catálogos de diversas universidad del país. Dichas investigaciones analizaban los auxilios parlamentarios y el sistema nacional de cofinanciación a profundidad, acercándose a la dimensión de la eficacia del derecho.

Estas intervenciones habrían sido de vital importancia para el magistrado ponente, quien, ante el evidente desconocimiento de muchos aspectos y detalles, su análisis hizo que los magistrados que salvaron el voto lo calificaran de “candoroso” por suponer que los proyectos de inversión presentados para ejecución no contarían con las gestiones o aval de los legisladores²³.

6. Los constituyentes que presentaron el artículo de prohibición de los auxilios parlamentarios. En la actualidad, y posiblemente también para el año 2001, al menos dos de los promotores de la prohibición de los auxilios parlamentarios, Verano y Perry²⁴, han reconocido el fracaso de la prohibición para evitar los efectos negativos, es decir, gasto no planificado y captura del legislativo por parte del ejecutivo.

El listado anterior no se circunscribe sólo a estos actores, pero si es un mínimo para garantizar las condiciones en una sociedad plural y democrática.

En conclusión, la revisión y crítica a esta sentencia desde la teoría constitucional y de la interpretación constitucional ha permitido observar cómo las recomendaciones de los teóricos como Häberle (2010) o Martínez Dalmaud (2012; 2013;2016) resultan más que pertinentes y vigentes para un control de constitucionalidad que abarque todas las necesidades para ser considerado legítimo, es decir, la suma de: la interpretación racional y pluralista; métodos convencionales; y, organización y estructuración del espacio público (Häberle 2010, p. 401).

Por su parte, el futuro de las investigaciones sobre el tema es amplio y atractivo, no sólo desde la teoría democrática o de la interpretación constitucional, sino como señalamos desde estudios inter y transdisciplinarios, entre los que la ciencia política puede brindar aportes para la captura de la dimensión fáctica o la eficacia del derecho se pueden señalar: investigaciones comparadas de los modelos de políticas distributivas en el mundo y el control de constitucionalidad realizados en otros país dichos países. También para estudiar las sentencias de la Corte Constitucional Colombiana sobre leyes anuales de presupuesto en las que los legisladores habían tratado de recuperar su competencia de iniciativa de gasto.

Finalmente, como recomendaciones para el debate público, se debería explorar la posibilidad de reformas a la revisión de la cosa juzgada constitucional, abriéndose la posibilidad de que en casos en los que tres magistrados salven el voto por una misma razón se pueda reabrir el estudio en algún proceso breve. Y es que no tiene mucho sentido que mientras a un órgano político, pero plural, como el legislativo se le exija quórums o mayorías especiales para tomar decisiones, a un órgano político, pero no plural como un tribunal constitucional, y con un número mucho menor de miembros, lo que lo haría más propenso a la captura por parte de intereses particulares, sólo se le exija mayoría simple para tomar decisiones, que en el actual Estado judicial tienen el mismo rango o superior a la propio ley.

También, abrir también la posibilidad de mecanismos de control democrático, por ejemplo, los referendos sobre el control de constitucional. De hecho, algunos legisladores ya lo han propuesto, recibiendo algunas críticas desde los defensores de los derechos individuales subjetivos, por lo cual, no debería haber problema en plantea el control democrático al menos en caso como el del gasto público que atente contra la idea del bien común.