El Estado Colombiano dentro de sus obligaciones constitucionales, tiene el deber de direccionar las actuaciones legales de los empleadores, a través de expedición actos administrativos en materia laboral en relación con la pandemia; al finalizar 2021, el Ministerio del Trabajo no había emitido una directriz enfática en torno a situaciones de Estabilidad Laboral Reforzada por COVID-19, situación que ha dado luces para la investigación y elaboración este artículo, donde se propone abordar temas de total interés en el ámbito laboral, basados en los diferentes pronunciamientos del gobierno nacional en el marco de la pandemia que se vive en la actualidad.

Ningún Estado parecía encontrarse preparado para la atención oportuna de la emergencia sanitaria derivada por la incertidumbre ocasionada por el nuevo virus que derivó en el cerramiento de fronteras, el aumento de las desigualdades y el desenmascaramiento de la verdadera situación de los sistemas políticos y sanitarios, el virus vino a agravar la crisis económica y social especialmente de poblaciones más vulnerables. El reflejo de ello se derivó en las políticas que se diseñaron para atender por todos los frentes las consecuencias de la declaratoria de Pandemia por coronavirus, resultando uno de los puntos el de las relaciones laborales.

En la actualidad, la sociedad en general sigue haciendo frente a las consecuencias que generó la Pandemia y que se sienten con mayor precisión debido al conocimiento y medición, no solo de la enfermedad sino de sus efectos. Hoy en día, los países cuentan con más información acerca de la gravedad del virus y sus variantes como consecuencia no solo de estudios acerca del virus, sus mutaciones y trasmisiones, sino de las predicciones que se hacen sobre el coste beneficio que ocasionan las medidas para evitar su propagación. Esto permite tomar decisiones basadas en predicciones más certeras. Sin embargo, este panorama no fue claro en Colombia, al menos desde marzo del 2020 hasta finales del 2021, a pesar de que en general América fue uno de los continentes en donde el virus llegó de último.

Así, en el presente trabajo se plantea el siguiente interrogante: ¿Cómo determinar el amparo por estabilidad laboral reforzada a los trabajadores con secuelas graves por COVID-19? y ¿Cómo esto se puede constituir en un apoyo económico para el empleador? Para ello, el objetivo consiste en abordar, en primer lugar, la caracterización de las condiciones físicas que afecta al trabajador cuando este se contagia de COVID-19 y deja una limitación física; posteriormente se analizará el concepto de estabilidad reforzada y su aplicación en Colombia para, finalmente, realizar un análisis del impacto económico que produce en los empleadores, con el fin de esbozar una propuesta para precisar los casos en donde los trabajadores serían amparados por la estabilidad laboral reforzada y los beneficios para las empresas.

El presente artículo se propuso mediante un método de investigación cualitativo con enfoque descriptivo y crítico y objetivo definido. En el primer caso, se estudian los principales temas relacionados con el derecho laboral colombiano y su aplicabilidad en tiempos normales y, con ello, tener el marco normativo general al que se aplicará críticamente ante la situación derivada por el Covid. Esto nos lleva a establecer como objetivo final y propuesta del artículo que es el análisis del impacto social y legal y la propuesta de mecanismo de afrontar el fenómeno de la estabilidad laboral reforzada de acuerdo con los criterios señalados.

La Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT), en la conferencia internacional de junio del 2021, con participación de 181 gobiernos, representantes de empleadores y trabajadores, adoptó por unanimidad la Resolución I “Llamamiento mundial a la acción para una recuperación centrada en las personas”, que trae como objetivo la recuperación económica y social causada por la pandemia de manera sostenible, inclusiva y resiliente. Se propende por la creación de trabajo decente, la protección de los trabajadores y la protección social universal con el fin de subsanar desigualdades a través de la aplicación de políticas públicas.

Lo anterior, como consecuencia del impacto que generó la pandemia en el mundo del trabajo que, como reconoce la OIT, “provoco perdidas de horas de trabajo y el consiguiente aumento del desempleo, del subempleo, de la inactividad y la informalidad como mermo los ingresos laborales y empresariales; hubo cierres y quiebras, en particular micro, pequeñas y medianas empresas.” (Organización Internacional del Trabajo, 2021).

Por otra parte, la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS), en conferencia del 6 de enero del 2022, reafirma que el contagio por COVID-19 y las variantes del virus siguen siendo altas alrededor del mundo con lo que las consecuencias de hospitalización y muertes continúan presentándose en los países y generando crisis en los sistemas de seguridad social en salud.

Adicionalmente, esta misma organización, tras estudios de impacto del virus en el mundo, identificó que existen repercusiones en personas con edades subyacentes, especialmente vinculadas con enfermedades cardiovasculares, diabetes, enfermedades respiratorias crónicas o cáncer y, por tanto, pacientes con más probabilidades de desarrollar una enfermedad grave (Organización Mundial de la Salud, 2022).

Según esta sintomatología, las limitaciones físicas que representa, pueden desembocar en condiciones médicas más graves, mismas que han conducido solo en Colombia a registrar al 13 de marzo de 2022 un número de 6.076.819 en total de contagios, de los cuales 5.908.393 están recuperados, 139.297 fallecidos(Instituto Nacional de Salud, 2021) y el restante se encontrarán en estado de contagio activo. Esta data no relaciona el porcentaje de personas que se encuentran o sufrieron de condiciones médicas graves por el contagio del SARS COV-2 COVID-19. Es cierto que las cifras de 2022 son más críticas todavía, especialmente por el impacto de las variantes del virus, que deja al estudio cuales puede ser sus consecuencias, sus sub variantes y la afectación a la salud (Organización Mundial de la Salud, 2022).

Ahora bien, con las políticas de retorno a los lugares de trabajo, el ámbito empresarial y laboral es un epicentro de contagio que puede poner en riesgo a comunidades amplias en número y, por ende, incrementa la posibilidad de contagios masivos en estos espacios cerrados total o parcialmente. El aumento de contagios a marzo del 2022, sostiene el Instituto Nacional de Salud (INS) en las profesiones y ocupaciones a nivel nacional evidencia que las políticas de regreso a los centros de trabajo pueden ser focos de contagio a gran escala, más cuando observamos un incremento en las ocupaciones administrativas en comparación a los reportes en el año 2020 y 2021 pues en las profesiones y oficios en salud. Por ello y por la dinámica del virus, dichos espacios se convierten fácilmente en epicentro de contagio masivo (Huayanay, 2020).

Las estadísticas del Departamento Administrativo Nacional Estadística (DANE), para diciembre de 2020, demuestran que el comportamiento de las relaciones laborales durante la pandemia ha tenido variaciones realmente alarmantes. Entre ellas, 5.996 requerimientos fueron recibidos por el Ministerio de Trabajo, esgrimidos de la siguiente manera: 2.170 solicitudes de suspensión de contratos de trabajo por fuerza mayor, 665 de suspensión de actividades hasta por 120 días, 21 solicitudes de despido colectivo, y 2.928 querellas por violación de derechos de los trabajadores (2020).

Para diciembre de 2021, el Banco de la República expuso que en lo que va del año, se ha podido evidenciar que los empleos informales aumentaron en aproximadamente 268.000, con lo que el 48,2% de los ocupados trabajan en empleos que no le garantizan sus aportes a la seguridad social, sumado al hecho que informalidad laboral llegó a 46,9%. También se encontró que de 54.000 hombres entraron a la informalidad, mientras que 213.000 empezaron a trabajar bajo esas condiciones (La República, 2022).

Respecto a la información descrita, se puede observar el estado actual de los trabajadores frente a la suspensión de contratos de trabajos, vulneración directa de derechos laborales y demás actos atentatorios contra los trabajadores. Es decir, en tiempo de pandemia se potencializó la crisis laboral en el país, aumentó la informalidad y en los casos en que los trabajadores presentaron síntomas graves de contagio, se desampararon frente a su estabilidad laboral afectándolos directamente en su dignidad, honor, mínimo vital, salud y demás derechos fundamentales conexos.

La estabilidad laboral se encuentra contenida en varias declaraciones y convenios que protegen este principio y lo desarrolla, como lo es la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, que estable que toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. De igual forma fue establecido en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 6°, el deber de los Estados a la conservación del empleo cuando la persona escoge de manera libre la forma de trabajar, garantizando su formación técnico-profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante.

La Organización Internacional del Trabajo por medio del Convenio 158 de 1982, como de la Recomendación 166 sobre la terminación de la Relación de Trabajo, ha señalado que la relación laboral no puede terminar a menos que se encuentre, para ello, una justa causa relacionada con la capacidad o conducta basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, servicio o establecimiento (Ostau De Lafond De León et al., 2021) . El mismo convenio relaciona cuales causas no constituyen justa causa y entre ellas la ausencia temporal del trabajo por motivo de enfermedad o lesión, que no deberá constituir una causa justificada de terminación de la relación de trabajo (Barona, 2014, p, 39).

El Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la Readaptación Profesional y el Empleo, entiende que por persona inválida a toda persona cuyas posibilidades de obtener y conservar un empleo adecuado y de progresar en el mismo queden sustancialmente reducidas a causas de una deficiencia de carácter físico o manera debidamente reconocida (Aristizábal et al., 2021). Es, por tanto, que desde la normativa internacional se garantiza la continuidad en el empleo, a través de un trabajo decente, y bajo la protección de los gobiernos a impartir normatividad, políticas como mecanismo que brinden la materialización de la estabilidad en el empleo ante los estados de vulnerabilidad que puede verse sumergido el trabajador, y restringiendo arbitrariedades por parte de los empleadores.

Ahora bien, frente a la situación presenta por la pandemia y la afectación directa al mundo del trabajo, las medidas de suspensión, revisión y terminación del contrato de trabajo como consecuencia de contraer el virus Sars-Cov-2 (COVID-19) y representar secuelas de gravedad en la salud de los trabajadores como a su entorno familiar, se presentaron medidas extremas frente a despidos masivos entre los años 2020 y 2021 -como se relacionó en el acápite anterior-, desconociendo medidas de protección, entre ellas la aplicación del principio de estabilidad laboral, está definida por Barassi como “la permanencia jurídicamente organizada, que implica el tratamiento jurídico especial que se le da a quien se encuentra en determinadas condiciones, es decir, a quien reviste la calidad permanente” (Cabanellas, y Escalante, 1968).

Lo anterior, dejando en un estado de necesidad aquellos trabajadores que no solo se encontraban afectados gravemente por el contagio del virus, sino que también fueron despedidos de su trabajo o en el mejor de los casos, la suspensión de sus contratos laborales, y por supuesto, la respuesta tardía del gobierno en garantizar su protección.

Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la estabilidad laboral reforzada en trabajadores con limitaciones en la salud o discapacitados, tal cual lo argumenta en sentencia T-434 de 2008, con la ponencia del magistrado Jaime Córdoba Triviño, en donde expresó:

(…) cuando uno de los extremos de la relación laboral está compuesto por un sujeto para quien el constituyente consagró un deber especial de protección; o, cuando se trata de una persona que se encuentra en un estado de debilidad manifiesta, el derecho a la estabilidad laboral adquiere el carácter de fundamental, en virtud de diversas razones de carácter constitucional:

(i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado, (ii) el principio de solidaridad social y de eficacia de los derechos fundamentales, y (iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta (Art. 13 C.P, incs. 2º a 4), han llevado a la Corte a considerar que un despido que tiene como motivación -explícita o velada- la condición física del empleado constituye una acción discriminatoria, y un abuso de la facultad legal de dar por terminado unilateralmente un contrato de trabajo (Corte Constitucional, 2018).

Se puede decir que el concepto de estabilidad laboral reforzada implica un avance dentro del derecho laboral y constitucional, pues es otra garantía de la que goza el trabajador que presenta limitaciones o discapacidad y su desarrollo es netamente jurisprudencial (Aristizábal et al.,2021) . Además, su fuerza vinculante está dada por el artículo 94 de la Constitución Nacional y el artículo 2 del Decreto 2591 de 1991; de tal modo que se interpreta que la falta de garantía de la estabilidad reforzada de sujetos con discapacidad atenta contra la protección de la dignidad humana y el mínimo vital, derechos básicos e interdependientes necesarios para garantizar las mínimas condiciones de respeto del derecho a la vida y, como tales, inherentes a la persona humana. Ello es así, como también lo menciona el autor Krotoschin “para que la estabilidad cumpla realmente su función será necesario refinar la técnica jurídica al respecto con el fin de adaptarla en mayor grado a las circunstancias” (1987).

Acogiéndonos al pensamiento de Krotoschin, podemos afirmar teniendo en cuenta su idea, que las circunstancias de la pandemia encendieron las alarmas frente a la estabilidad en el empleo, solo cuando los empleadores empezaron a desmejorar las condiciones laborales sin tener en cuenta lo reglamentado por el ordenamiento laboral colombiano. Tomando como referentes los artículos 53 y 54 de la Constitución Política de 1991, que establecen la protección de la estabilidad laboral reforzada, cuyo objetivo, es la protección eficaz, de la continuidad en el trabajo cuando se refiere a “personas con discapacidades o desventajadas por encontrarse en situación de debilidad manifiesta y dado el deber de especial cuidado” (C.P., 1991, arts. 53 y 54).

El Estado debe ajustar su sistema jurídico, con la finalidad de brindar cobertura a las personas que se encuentran bajo el estado de vulnerabilidad por temas de salud, a casa del COVID- 19, basados en el principio de protección de la salud y prevención del riesgo de los trabajadores (Valero-Pacheco, 2020). También se debe encaminar a otorgar las directrices correspondientes para los efectos jurídicos que conlleva cada modalidad de contratación existente debido a la clasificación en cuanto a duración y forma, el sujeto en quien radica la estabilidad laboral reforzada y el empleador, que también es actor fundamental de protección.

Es así, que los trabajadores en circunstancias de debilidad manifiesta por enfermedad, deberá calificarse la discapacidad, con el fin de determinar si la protección laboral reforzada debe aplicarse a aquellos trabajadores que, aunque no se encuentran calificados como personas discapacitadas, sufren una disminución en su estado de salud que les dificulta el desempeño normal de sus funciones. Debido a lo cual, en caso de despido de este tipo de trabajadores, resulta procedente declararlo ineficaz, el despido, al no cumplirse todos los requisitos legales sometidos a escrutinio y, por lo tanto, con la consecuente orden emitida por la autoridad judicial de solución de continuidad en el empleo, a través de su reintegro, y ordenando a la empresa brindar los medios necesarios según sus condiciones de salud. Todo lo anterior, debiendo ser evaluado por los médicos de salud ocupacional pertinentes.

De lo anterior bien puede analizarse que la protección de la estabilidad reforzada no se circunscribe a los casos contemplados en la Ley 361 de 1997, dado que jurisprudencialmente la Corte Constitucional ha establecido que ella también procede, por aplicación directa de la Constitución, frente a las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. Es un hecho que puede ser reafirmado en varias sentencias de tutela (T-780 de 2008, T-1046 de 2008, T-936 de 2009, T-003 de 2010, T-039 de 2010, entre otras) logrando así establecer las siguientes reglas:

1. Es una garantía que la Carta consagra con independencia de la modalidad de contrato, vale decir, que no es exclusiva de los contratos a término indefinido, por lo cual “es igualmente aplicable la exigencia oponible al empleador por la cual éste se encuentra llamado a obtener una autorización del inspector de trabajo cuando desee dar por terminada la relación laboral con fundamento en la expiración del término originalmente acordado o, atendiendo determinadas precisiones, en la culminación de la obra para la cual el trabajador fue contratado (Corte Constitucional, 2009).

2. Procede cuando la disminución de la capacidad laboral surge en desarrollo del contrato, es decir, 'no se encuentra restringida al caso específico de quienes tienen la calidad de inválidos o discapacitados' sino que además 'aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el trascurso del contrato laboral, deben ser consideradas como personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual frente a ellas también procede la llamada estabilidad laboral reforzada, por la aplicación inmediata de la Constitución (Corte Constitucional, 2009, Sentencia T-936) .

3. Protege a los trabajadores que sufren un accidente de trabajo o una enfermedad profesional. 'Por ello, la Corte Constitucional, ha protegido a los trabajadores que en el desarrollo de sus funciones sufren accidentes o enfermedades que disminuyen su capacidad laboral. La jurisprudencia ha concluido que el empleador se encuentra en la obligación de reubicar a estos trabajadores y 'cuando el patrono conoce del estado de salud de su empleado y estando en la posibilidad de reubicarlo en un nuevo puesto de trabajo, no lo hace, y por el contrario, lo despide sin justa causa, implica la presunción de que el despido se efectuó como consecuencia de dicho estado, abusando de una facultad legal para legitimar su conducta omisiva (Corte Constiticional de Colombia, 2010, Sentencia T-003 de 2010).

4. No precisa que exista calificación previa de la discapacidad. 'De manera que el margen de acción para garantizar dicha protección, “no se limita entonces a quienes tengan una calificación porcentual de discapacidad, basta que esté probado que su situación de la salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin la necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados (Corte Constitucional de Colombia, 2010, Sentencia T-039 de 2010).

Adicional a estas condiciones, se suman la terminación del contrato de trabajo a quienes se encuentren en estado de debilidad manifiesta por razones de salud, estando obligado el empleador a solicitar y contar con la aprobación de inspector de trabajo del despido por justa causa al trabajador o, en caso de no tenerla, que se pague la debida indemnización, también debe cumplir con dicho deber. De lo contrario se presumiría que el despido fue debido a su enfermedad o incapacidad y lo cual, acarra las sanciones correspondientes, como el pago de los derechos vulnerados (Corte Constitucional de Colombia, 2010, Sentencia T-003 de 2010).

Hubo comunicados del Ministerio del Trabajo que, en el año 2021, generaron ciertas claridades para evitar despidos a causa de las limitaciones que significan el COVID-19 en los trabajadores. Fue así como a través de las circulares 021 y 033 del 2020, se establecen horarios flexibles, Teletrabajo y/o Trabajo en casa, disminución de reuniones presenciales, reducción de eventos masivos o eventos en los cuales haya alta aglomeración de personas, acordar en cualquier momento el inicio del disfrute de las vacaciones acumuladas, anticipadas o colectivas, licencia remunerada compensable: se puede acordar no trabajar por una temporada en virtud de una Licencia. El empleador sigue pagando el salario, pero, posteriormente, el trabajador debe compensar el tiempo concedido, entre otras medidas (Ministerio del Trabajo, 2021), que permitieron detener las irregularidades que se venían presentando en el mundo del trabajo.

También existen lineamientos que permiten adecuar la estabilidad reforzada a los trabajadores que presenten vulnerabilidad en cuanto a su estado de salud, y el reconocimiento económico que este requiere para la continuidad en el empleo. Así, la Corte Constitucional, para que opere la protección laboral reforzada establece los siguientes requisitos: i. Que el trabajador esté en situación de debilidad manifiesta sin necesidad que se haya calificado previamente; ii. No ser despedido por causa de la situación de vulnerabilidad; iii. Permanecer en el empleo hasta que se requiera y hasta tanto no se configure una causal objetiva que imponga la terminación del vínculo; y iv. Que la correspondiente autoridad laboral autorice el despido.

Aquellos trabajadores que sufren una disminución en su estado de salud durante el trascurso del contrato laboral deben ser considerados como personas en situación de debilidad manifiesta, razón por la cual, frente a ellas, también procedería la llamada estabilidad laboral reforzada por la aplicación inmediata de la Constitución. La protección legal opera por el solo hecho de encontrarse la persona dentro de la categoría protegida, consagrando las medidas de defensa previstas en la Ley.

Por su parte, el amparo constitucional de las personas en circunstancia de debilidad manifiesta permite al juez de tutela identificar y ponderar un conjunto más o menos amplio y variado de elementos fácticos para deducir la ocurrencia de tal circunstancia y, así mismo, le da un amplio margen de decisión para proteger el derecho fundamental amenazado o restablecerlo cuando hubiera sido vulnerado.

En materia laboral, la protección especial de quienes por su condición física están en circunstancia de debilidad manifiesta se extiende también a las personas respecto de las cuales esté probado que su situación de salud les impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, sin necesidad de que exista una calificación previa que acredite su condición de discapacitados o de invalidez (Análisis emanado de: Corte Constitucional, Sentencia T-819/08; Sentencia T-846/05; Sentencia T-1015/08; Sentencia T-989/08; Sentencia T-232/10).

Es claro entonces que los empleados que presentaron desmejora en su salud por la adquisición de cualquier enfermedad tendrían “Estabilidad Laboral Reforzada”, debido a lo cual, ningún empleador podrá terminar el contrato laboral, excepto si los indemniza con el respectivo permiso del Ministerio del Trabajo.

Bien vale la pena recordar que tanto las empresas como la sociedad misma, no tenían previsto, puesto que no existía una proyección de lo que sucedería a finales del 2019, la crisis ocasionada por la Pandemia generada por el Sars-Cov2. En dicho momento en el cual, nadie imaginaba siquiera la posible declaratoria de una pandemia en los meses siguientes del año 2020 y sus efectos, no solamente en Wuhan (China), en un continente, sino de alcance global.

Recordemos que justo allí en esa localidad, Wuhan, se encontró la variante SARS-CoV-2. Variante que desencadenó lo que hemos conocido como COVID- 19, con un impacto que supera cualquier consideración local o nacional, con las consecuencias inmediatas para el sector empresarial (Corporate Excellence, 2020). Esto generó a nivel global una absoluta turbulencia con impactos localizados y sectoriales, la cual no es otra cosa que la presencia de cambios significativos en las empresas, cambios que suelen ser rápidos y discontinuos (Cameron, Kim, y Whetten, 1987) y que pueden conducir de manera directa a una crisis (vale la pena recordar que es un tema que ha encontrado un lugar importante al interior de la literatura organizacional y administrativa, como bien lo sostiene Rivera [2019]).

En situaciones o momentos de turbulencia, como el que se ha vivido en los últimos tiempos y cuyas causas y consecuencias persisten en la actualidad, las empresas y sus directivos suelen buscar la manera más rápida de afrontarla y salir pronto de ella. Mirando hacia atrás, cabe preguntarse sobre las medidas adoptadas por las empresas, no solo en el mundo sino en Colombia y su respuesta para enfrentar la crisis. Hubo distintas maneras, como la búsqueda de alternativas en pro de la eficiencia (CEPAL, 2020). La manera de hacerlo fue buscando, siendo más eficientes, pero no se queda simplemente en ello, entre otras cosas por la necesidad imperativa de ajustar sus procesos y rutinas para buscar la mejor manara de adaptarse a la situación y reaccionar rápidamente a la situación (Caslione, 2009).

En Colombia, el Ministerio de Protección Social declaró la Emergencia Sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19, mediante las Resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020 y 844 del 26 de mayo de 2020 (Ministerio de Salud y Protección Social, 2020) . Esto se debió, además, por la declaratoria que hiciera el Gobierno Nacional acerca del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020 (Presidencia de la República, 2020) ; motivo por el cual los actores de los escenarios laboral y empresarial se vieron en la necesidad de dar cumplimiento al mandato y proceder al otorgamiento de: 1) licencias no remuneradas (artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, en adelante C. S. T.; 2) suspensiones (art. 51, C.S.T) y 3) terminaciones de contratos laborales (art. 64, C.S.T), son más justificación que la misma declaratoria de pandemia sin haber mediado sus efectos reales en los sectores. Estas medidas generaron reclamaciones por parte de los empleados, quienes consideraron vulnerados sus derechos laborales al debido proceso, despido injusto, mínimo vital en un momento de incertidumbre social y, en algunos casos, a la estabilidad laboral reforzada.

Por su parte, los empleadores y empresarios debieron dar no solamente cumplimiento a la Resolución 0803 de marzo 19 de 2020 del Ministerio del Trabajo y la Protección Social, a través de la cual se direccionó la autorización de despidos colectivos o suspensiones temporales de actividades hasta por 120 días a raíz de la emergencia sanitaria. Ello con el fin de garantizar los derechos laborales de los trabajadores.

Aunado a lo anterior, solicitaron los empresarios al Estado apoyo económico para a sostenibilidad de los contratos laborales que tenían vigentes y poder dar continuidad a sus empresas. La respuesta se dio por medio de la expedición del Decreto Legislativo 639 del 8 de mayo de 2020 (Presidencia de la República, 2020) y del Decreto 677 del 19 de mayo de 2020 (Ministerio de Hacienda y Crédito Público, 2020) cuya finalidad fue crear el Programa de apoyo al empleo formal (PAEF)¹. Del programa estatal se debe mencionar que tan solo unas personas jurídicas (empresas) se beneficiaron y con ello lograron darle sostenibilidad a varios de los contratos laborales que tenían en curso y, con ello, a las familias de los titulares de estos. En parte, esto se debió a las condiciones mínimas que debían demostrar las empresas y los trabajadores.

Algunas medidas como el apoyo al sostenimiento de la nómina, en que el Estado apoyaba el pago de las acreencias laborales, bajo la condición de que se tratara de trabajadores con continuidad mayor a un año. Esto dejaba en desprotección a quienes hubieran iniciado laborales dentro del año inmediatamente anterior, y de quienes, a 1 Programa social del Estado que tiene como objeto apoyar y proteger el empleo formal del país durante la pandemia generada por el COVID-19 (con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Emergencias - FOME), otorgando al beneficiario un aporte monetario mensual hasta por tres (3) veces bajo el cumplimiento de unos requisitos específicos. pesar de tener trabajos de mayor tiempo, no los tuvieran de forma continua.

También se presentaron casis de trabajadores contagiados con COVID-19 aislados de sus lugares de trabajo; algunos quedaron con secuelas de la enfermedad y otros presentaron una pronta recuperación, pero muchos de ellos enfrentaron un despido laboral donde el único argumento del empleador fue la disminución del riesgo de contagio de los demás trabajadores (Mora, 2021) .

Es relevante considerar las relaciones laborales en pandemia, sobre todo en el año 2021, lo cual lleva a analizar los siguientes datos: el 21 de agosto de 2020 el Ministerio de Trabajo emitió el Informe ejecutivo Inspección, vigilancia y control, solicitudes y quejas relacionadas con ocasión de la emergencia sanitaria (Ministerio de Trabajo, 2020) , destacando que se dieron 9495 requerimientos desde marzo de 2020 a agosto del mismo año, distribuidos de la siguiente manera: 4.009 (42%) solicitudes de empleadores, de las cuales 3.277 fueron solicitudes de constatación de la fuerza mayor por la cual se suspendió el contrato de trabajo (art. 51 num. 1 C. S. T.), 682 solicitudes de autorización para la suspensión de actividades hasta por 120 días (art. 51 num. 3 C. S. T.), 50 solicitudes de autorización de despido colectivo (art. 67 Ley 50 de 1990), 5.314 (56%) querellas por violación de derechos de los trabajadores y 172 (2%) representando otras solicitudes (Ministerio de Trabajo, 2020).

Al analizar las causales de reclamos por parte de los empleados, se encuentra como argumento recurrente el miedo a quedar desprotegidos por el Sistema General de Seguridad Social (SGSS), entendido como las empresas e instituciones prestadoras de salud y las administradoras de riesgos laborales y, no menos importante, dejar de contar con el mínimo vital Pisarello (2000) (Ministerio del Trabajo, 2020).

Hubo necesidad de transmitir la información correcta y oportuna a los trabajadores en lugar de la búsqueda de soluciones rápidas, entre ellas el trabajo remoto con lo cual las empresas buscaron enfrentar la crisis ocasionada por el COVID-19 (Schaninger, et, al, 2020). No se puede olvidar el llamamiento de Naciones Unidas invitando a respetar los principios del Global Compact (UN, 2020) , para velar por la salud de los trabajadores, los contratos vigentes con proveedores sin afectar los derechos mínimos laborales. Pensar en esta crisis como una lección y no como oportunidad de hacer cambios sobre situaciones previas (Courtice, 2020) para mejorar los procesos y reorientar objetivos (Frondona, 2020, p. 10).

Sin duda, al interior de las empresas se debe gestar un cambio en torno a la comunicación (Dueñas y Carmona, 2022) explicando las diversas medidas a tomar, buscando continuar con el objeto social de la empresa y la perdurabilidad. Con lo anterior, se busca encontrar un espacio para tratar de comprender lo que venía y sigue sucediendo. Esto se traduce como sensemaking, estrategia para poder enfrentar esas nuevas realidades (Nathan, 2004, p. 186).

Ahora bien, la Corte Constitucional en un estudio y análisis del marco jurídico y contextual, especifica y reitera que a lo largo de la pandemia fueron muchas empresas las que continuaron pagando las responsabilidades parafiscales con sus empleados. No obstante, por las condiciones se pudo dar cambio o disminución de horarios, terminación de contratos (cuando se trata de algunos contratos por prestación de servicios que el empleado no puede prestar, dadas las condiciones), además de disminución en el ingreso de los empleados; pero, a su vez, aquellas empresas que pudieron ser objeto de auxilios para sus colaboradores también pudieron cumplir medianamente con la responsabilidad salarial, aunque ésta no se considerara como completa (Corte Constitucional, T- 64, 2020).

Según esta sentencia, la condición de sujeto de especial protección por enfermedad o discapacidad tratada en el proceso -como puede ser el caso de un paciente diagnosticado con COVID-19- conlleva una protección orientada a que se conserve el empleo y se evite la discriminación. De modo que no necesariamente se configura una violación a la estabilidad laboral reforzada cuando hay suspensión del contrato como sucede en este caso, ya que, al continuar vigente el vínculo contractual, permanece la protección en seguridad social mediante las cotizaciones correspondientes en salud. Con todo, si se aborda concretamente el tema de la estabilidad laboral reforzada en el marco de la pandemia, cabe decir que la normativa emanada apenas se asoma a las bases jurídicas para tratar este tema y lo hace con base en los siguientes pilares:

1. Resolución No. 385 del 12 de marzo de 2020 Ministerio de Salud, en donde se declara la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y que fue prorrogado hasta el 31 de agosto de 2020 a través de la Resolución 844 del 26 de mayo de 2020; pero donde a toda vista no se dio un énfasis en el objeto de estudio de este artículo.

2. Decreto 417 del 17 de marzo de 2020 (Presidencia de la República, 2020) , en el Artículo 1 declara el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario contados a partir de la vigencia de este decreto y que impactó algunas acciones en términos laborales, más enfocados en temas de auxilios a empresas y a empleados independientes (en el mes de abril de 2020).

3. Decreto 847 del 14 de junio de 2020 (Presidencia de la República, 2020), por medio del cual se modifica el Decreto 749 del 28 de mayo (Ministerio del Interior, 2020), ordenó el Aislamiento Preventivo Obligatorio en todo el territorio colombiano, desde las cero horas del 1° de junio hasta las cero horas del 1° de julio de 2020, en el marco de la Emergencia Sanitaria por causa del coronavirus COVID19.

4. Decreto Legislativo No. 488 de 2020 (Ministerio del Trabajo, 2020), por medio del cual se dictan medidas de orden laboral dentro del Estado de Emergencia Económica, social y Ecología. Ello con el fin de promover la preservación del empleo e implementar medidas de seguridad y protección para los empleados.

5. Decreto No. 417 del diecisiete (17) de marzo de 2020 (Presidencia de la República, 2020), declaró que se busca mitigar los efectos negativos en temas de empleo y actividades productivas, calidad de vida y productividad dentro del Estado de emergencia sanitaria. Por anterior, lo cual se definió la importancia de implementar medidas en materia laboral, con el fin de garantizar la continuidad, desarrollo y conservación del empleo (Deloitte, 2020).

Sin duda es necesario citar el aporte que hizo la Sentencia T-020 de 2021, en donde se reiteraron las condiciones para que la estabilidad reforzada se hiciera presente, destacando las siguientes:

Según el Alto Tribunal, deben cumplirse tres condiciones para que opere aquella garantía. Estas son: (i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte el desempeño de sus funciones; (ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación. (Corte Constitucional, 2021, Sentencia T-020) .

Al analizar estas condiciones y el estado en el que se suscribe el empleado que ha sido diagnosticado con COVID-19, se nota un elemento faltante que puede quedar a la libre interpretación y éste es la condición exógena vinculada con un estado de emergencia, es decir, en donde la salud pública se esté priorizando y se establezca el cese de actividades laborales como una posible medida para evitar la propagación de un virus mundial.

Finalmente, es importante mencionar que lo anterior debe vincularse con las nuevas medidas que en 2022 se han publicado por parte del Gobierno Nacional y que actúan con gran fuerza en el análisis de la estabilidad laboral reforzada. Al respecto, la Circular Conjunta 0004 de 2022 en cuanto a las nuevas consideraciones para el cuarto pico de la pandemia y en especial, en torno a la protección laboral.

Dichas medidas, posiblemente puedan ahondar las especulaciones e incidir en las decisiones de las partes en las relaciones laborales, entre tanto la Circular considera que no existe necesidad de generar pruebas diagnósticas para argumentar el autoaislamiento o incapacidad de los empleados y sólo basta con la opinión de un médico para avalar la inasistencia al lugar de trabajo, entre otras acciones que imposibilitan hacer estudios de diagnóstico que son importantes para considerar las condiciones de la estabilidad laboral reforzada y asegurar un proceso justo, claro y beneficioso para los empleados y los empleadores.

Se tienen como principales conclusiones dentro del presente trabajo, las siguientes:

La declaratoria de Pandemia global con ocasión del Virus Sars-Cov 2 ha repercutido en las relaciones sociales e impactado la forma en que se conciben y concebían las instituciones jurídicas, especialmente las relacionadas con el derecho laboral.

En el marco de la pandemia, la estabilidad reforzada ha tenido alcances inimaginables dentro de la estructura tradicional del fenómeno jurídico, como del alcance que le ha dado la Corte Constitucional. Es por ello que se puede hablar de un empleado con estabilidad laboral reforzada dadas las condiciones propias de una enfermedad o padecimiento, e incluso aquellos con un diagnóstico positivo cuyas capacidades le permitan laborar pero que, por la carga viral con la que cuenta, no pueda ejercer sus labores al momento. Esto permitiría que el contrato laboral siga en vigencia y en las condiciones que dicta la ley.

La estabilidad reforzada de empleados diagnosticados con COVID-19 puede representar para las empresas algo que pocas organizaciones pueden o pudieron sostener a lo largo de la pandemia; pero que, aun así, permite la oportunidad para retomar las condiciones normales que pudieron caracterizar los contratos laborales legales previos a la pandemia.