La Doctrina en un porcentaje representativo ha considerado que “el Derecho de la Integración o “Derecho Comunitario será el nuevo paradigma jurídico del siglo XXI” (Tirado, Bedoya y Blanco, 2016, p. 70) . Es en este sentido que se ha considerado al Derecho Comunitario como la disciplina jurídica a través de la cual se articulan las demás disciplinas jurídicas. Lo anterior atendiendo los procesos económicos, políticos, sociales y culturales que han generado el fenómeno de la globalización, situación que ha promovido mayor acercamiento regional a través de bloques económicos (Pampillo, 2012; Restrepo y Ruiz, 2019; Guerrero, 2016).

Ha sido un paradigma considerar la creación del derecho por parte única y exclusiva del Estado, dicho paradigma ha resultado controvertido por el proceso de integración andina. De conformidad con Blanco, “El Derecho ya no es creado sólo por los Estados andinos, sino que además de este, y de modo cada vez más intenso y extenso, lo es por parte de entes supranacionales, como la Comunidad Andina (…). Este Derecho, ajeno al Estado, es aplicado directamente en los Estados miembros, sin necesidad de acto alguno de recepción, lo que produce pérdida de la capacidad reguladora de la ley” (Blanco, 2015, a, p. 109). Es por lo anterior la importancia de ubicar y encontrar caminos de comunicación y de articulación, entre el gobierno colombiano y la CAN.

De conformidad con Campuzano “la multiplicación de las instancias productoras de derecho y el entramado de sus respectivos ámbitos de validez nos coloca ante un panorama jurídico difuso” (Campuzano, 2008, p. 32) ; lo anterior se hace evidente en la relación jurídica entre el Derecho Internacional, el Derecho Nacional y el Derecho Comunitario (Garzón, 2013) . Para el efecto, y de conformidad con Barragán: “el Derecho internacional y el Derecho nacional comenzaron a confundirse en todas aquellas materias que comenzaban a ser reguladas por un nuevo ordenamiento: el Derecho de la integración, cuyo estadio más avanzado de evolución lo constituye el Derecho comunitario” (Barragán, 2016, p. 43). De esta forma, resulta procedente afirmar que el marco normativo de los Estados comienza a convertirse en un fenómeno tridimensional, en razón a que entre las dimensiones nacional e internacional se intercala un nuevo escenario: la dimensión comunitaria (Quindimil, 2006). Es por lo anterior que la naturaleza jurídica del Derecho Comunitario supone la coexistencia de elementos autónomos o esencialmente comunitarios, elementos de Derecho internacional general y elementos de Derecho interno (Zuleta, 2019) .

Algunos Antecedentes del Derecho Comunitario Andino

El artículo 1° del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la CAN dispone el marco normativo de la CAN, así:

Las normas del Derecho Comunitario Andino suelen fraccionarse en normas de derecho comunitario originario, y derecho comunitario derivado. Las primeras refieren a los tratados internacionales, protocolos adicionales y modificatorios cuyo contenido está en conexión directa con la integración comunitaria andina (Blanco, 2019). Para el efecto, según Tangarife, dichas normas “cumplen todas las formalidades propias de los tratados internacionales, le dan vida al propio Acuerdo de Cartagena y establecen sus objetivos y los mecanismos para cumplir con los mismos” (Tangarife, 2002, p. 175). Es de relevancia resaltar que dichas normas están tipificadas como normas fundacionales de la estructura orgánica comunitaria. Las segundas normas, las constituyen las Decisiones del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores y de la Comisión Andina, las Resoluciones de la Secretaria General y los Convenios de Complementación industrial (Morón, 2017).

La especialidad de la naturaleza jurídica del derecho comunitario andino demanda el desarrollo de características especiales (Kaune, 2006, pp. 51-55), las cuales se proceden a contextualizar:

• Autonomía: El derecho comunitario andino es independiente y paralelo de otros sistemas normativos, en especial del Derecho Internacional Público; a pesar de que del mismo se origina, para el efecto, el derecho comunitario no se constituye en derecho internacional, ni en derecho interno¹, sino un derecho autónomo y supranacional (Higuera, 2009).

En consecuencia, el “Derecho Comunitario” es una arista del derecho, cuyas normas se fundamentan en la integración de los Estados y que no corresponden a una categoría del derecho internacional público o privado, ya que dichas disciplinas jurídicas se construyen a partir de la noción de cooperación y no de integración. Ahora bien, el Derecho Comunitario tampoco es una subespecie del derecho interno, puesto que, “si bien los ordenamientos comunitarios constituyen fuentes del derecho interno, su ámbito de aplicación rebasa las simples relaciones jurídicas al interior de un Estado y se extiende a situaciones que afectan a diversos Estados o a ciudadanos de diversos Estados”.(Rodríguez, 2010, p. 65).

• Aplicación inmediata: Las normas que conforman el Derecho Comunitario, desde su nacimiento se integran automáticamente al ordenamiento jurídico de los Países Miembros, sin necesidad de formalidades especiales; y como consecuencia de ello, generan obligatoriedad desde su nacimiento (Rosell, 1999). La característica de aplicación inmediata esta prevista en el artículo 3 del Tratado del Tribunal de Justicia, el cual prevé que “las decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaria General son directamente aplicables en los países miembros a partir de la fecha de su publicación en la Gaceta Oficial del Acuerdo, a menos que las mismas señalen una fecha posterior”

De conformidad con Bulnes: “Por aplicabilidad inmediata² se entiende la aptitud de la norma comunitaria para desplegar sus efectos per se, sin necesidad de un posterior desarrollo en el Derecho Comunitario ni tampoco adaptación en el Derecho interno” (Bulnes, 1996, p. 34).

• Primacía: La característica de la primacía del derecho comunitario es consecuencia de las características del efecto directo y de la aplicabilidad inmediata. Esta característica de primacía, preeminencia o prevalencia es con la que el ordenamiento jurídico comunitario alcanza su máxima perfección. Es importante resaltar que la citada característica es coherente con la tipificación que se hace a la CAN como organización supranacional (Bulnes, 1996).

Es necesario resaltar que el ordenamiento jurídico andino se encuentra constituido por dos niveles: El derecho comunitario originario o normas primarias y el derecho comunitario derivado o normas secundarias. El primer nivel hace referencia a las normas respecto de las cuales los Estados han manifestado su acuerdo al proceso de integración. La eficacia de estas normas en el Derecho Interno de los Estados miembros es indiscutible. Por lo anterior es procedente afirmar que el referenciado nivel, hace parte del derecho interno, con categoría de ley.

El segundo nivel, hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades de la CAN, como el Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores, Comisión de la Comunidad Andina y Secretaría General de la Comunidad Andina. Al respecto, es importante anotar que el segundo nivel se constituye con las normas de derecho secundario o derivado, esto es, por normas proferidas por autoridades que gozan de competencia delegada por los Estados miembros para gestionar dicha actividad (Rodríguez, 2010).

Es importante resaltar que la eficacia del derecho andino derivado desde el derecho interno, depende del derecho comunitario originario o de la normatividad andina primaria. En este sentido, el artículo 3º del Protocolo de Cochabamba prevé “las Decisiones del Consejo Andino de Ministros de Relaciones Exteriores o de la Comisión y las Resoluciones de la Secretaría General serán directamente aplicables en los Países Miembros” y, según el artículo 4º, “los Países Miembros están obligados a adoptar las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina”. De conformidad con la citada normatividad, las normas expedidas por las autoridades andinas o Derecho Andino Secundario o Derivado, por voluntad de los Estados miembros, están incluidas en el Derecho Interno, y tienen eficacia directa con prioridad, respecto de las normas legales preexistentes en el Derecho Interno(Rodríguez, 2010) .

Es importante resaltar que, de acuerdo con la Constitución Política colombiana, es viable la transferencia a órganos e instituciones comunitarias andinas la regulación de diversas temáticas, que normalmente correspondería regular al derecho interno. Para el efecto, el artículo 150.16 de la Constitución Política señala que, por medio de tratados internacionales, el Estado puede “transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”.

Por lo anterior, el ordenamiento comunitario andino secundario ostenta también, de las características propias del derecho comunitario originario, esto es: aplicabilidad directa, aplicabilidad inmediata y primacía. Es en este sentido y de conformidad con Gallego (2014): “la principal consecuencia de la aplicación de estas características propias del derecho comunitario al derecho administrativo interno consiste en una evidente ampliación de las fuentes de legalidad a las cuales se encuentran sometidos la administración pública y el juez administrativo” (p. 34). En este orden de ideas, cuando la administración pública deba gestionar actuaciones administrativas, cuya regulación sea conexa al derecho comunitario; la administración pública deberá gestionar la correspondiente actuación administrativa atendiendo el bloque de legalidad propio del derecho administrativo interno; y las normas propias del derecho comunitario. A su vez, “el juez administrativo, al controlar la legalidad de esas actuaciones de las autoridades administrativas internas, también deberá tomar en consideración esas normas comunitarias a las cuales optó por someterse el Estado” (Rodríguez, 2014, p. 67)

De conformidad con Quindimil, el Derecho Internacional y el Derecho Nacional “comenzaron a disolverse y a confundirse en todas aquellas materias que comenzaban a ser reguladas por el Derecho de la Integración, cuyo estadio más avanzado de evolución lo constituye el derecho comunitario” (Quindimil, 2006, p. 317). Lo anterior dio lugar a que “el Derecho comenzara a convertirse en un fenómeno esencialmente tridimensional, en la medida en que entre las dimensiones nacional e internacional se intercalaba la dimensión comunitaria” (Quindimil, 2006, p. 170). Lo anterior, y de conformidad con Pardo, permite afirmar que la integración, “en la esfera internacional, reordeno las relaciones entre los sistemas normativos internacional y estatal, alterando de esta forma la escala jerárquica preexistente” (Pardo, 2014, p. 45)

Atendiendo a Maside:

Es por lo anterior y de conformidad con Plata y Yepes, que:

Considerando al Derecho Comunitario como un sistema jurídico autónomo, e intermedio entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno, es necesario resaltar los aspectos que a continuación se describen:

Sin lugar a equívocos, en el Derecho Comunitario Andino, se produce cierta pérdida de la capacidad reguladora de la “ley”, lo cual conduce al Derecho en mención en “una relación sui generis con los ordenamientos jurídicos de los países que conforman a la Comunidad Andina (CAN)” (Blanco, 2014, p. 33).

La CAN está orientada por el principio o mandato de lealtad comunitaria, cuya naturaleza jurídica, de conformidad con Rodríguez, es “asegurar que los Estados miembros cumplan con el deber y el derecho de cooperar con la ejecución del derecho comunitario, adoptando todas las medidas que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del derecho comunitario en su conjunto”(Rodríguez, 2016, p. 56)

Atendiendo lo dispuesto por Palomares y Calonje (2015) y en concordancia con lo dispuesto anteriormente:

En otras palabras, y apelando a las palabras de Plata y Yepes:

En este sentido el Derecho constitucional colombiano ha previsto que “la potestad reglamentaria se ha considerado por la doctrina como innata y propia del órgano ejecutivo, puesto que ella emana del mandato que da la Constitución para gobernar, para ejecutar las leyes y para velar por su fiel cumplimiento”(Pérez, 1997, p. 534). Tratándose del fortalecimiento de la normatividad andina, según Patarroyo y Benavides (2014):

Ahora bien, atendiendo lo dispuesto por el profesor Rodríguez, en lo relacionado a las relaciones entre las normas comunitarias y las normas internas, se han formulado las siguientes reglas:

En este sentido, el derecho comunitario andino, conlleva a lo siguiente:

La ampliación de las fuentes de la legalidad aplicables en las actuaciones administrativas en los Estados miembros. Al respecto, y de conformidad con Rodríguez:

A este respecto, la doctrina ha señalado que:

El Derecho Comunitario Andino constituye un desafío permanente a las funciones clásicas del Derecho Constitucional (Chofre, 2007). Lo anterior en razón a que el citado Derecho, es un sistema jurídico autónomo, dotado de efecto directo y supremacía, sobre el Derecho Interno, lo cual, puede provocar conflictos y problemas de coordinación entre las normas constitucionales y las normas comunitarias³ (Navarro et al., 2016). Es desde el citado escenario en donde se debate la primacía del Derecho Comunitario sobre la Constitución colombiana (Parra et al., 2015). Al respecto, y de conformidad con Ramírez (2008):

En este sentido, la Corte Constitucional mediante sentencias C-231 de 1997 y C- 227 de 1999, consideró de manera clara y expresa que el Derecho Comunitario, en razón a ser normatividad supranacional, prevalece frente al derecho interno; sin indicar si dicha prevalencia supone también la prevalencia del Derecho Comunitario Andino, sobre el Derecho Constitucional. La situación mencionada genera vacíos y ambigüedad en el ordenamiento jurídico colombiano⁴. De acuerdo con Menéndez (2007):

La Constitución colombiana no contiene un enunciado normativo que afirme de forma conclusiva la primacía de las normas constitucionales nacionales sobre las normas comunitarias; a pesar de establecer normas que permiten la apertura del ordenamiento nacional a la integración supranacional, lo que proyecta una larga sombra de duda sobre la primacía de las normas constitucionales nacionales. (p. 45)

En este sentido, sí de lo que se trata es de anteponer al Derecho Comunitario Andino frente a la Constitución colombiana, hay que decir que ello no resulta procedente, en razón a que el contenido y eficacia de la Constitución colombiana está en los ámbitos que siguen siendo competencia exclusiva de Colombia; es por ello que, en los ámbitos atribuidos al Derecho Comunitario Andino,(González, 2016), se aplica el Derecho Comunitario en toda su plenitud y el Colombia, no podría invocar a la Constitución para impedir los efectos de la norma comunitaria andina (Plata y Yepes, 2009). A lo dispuesto anteriormente, y de conformidad con Humbarita “es importante no olvidar que la Constitución colombiana es fundamento de validez y aplicabilidad del Derecho comunitario sobre el territorio del Estado” (Humbarita, 2015, p. 44). Para el efecto, y atendiendo lo dispuesto por Menéndez, la autonomía o independencia del Derecho Comunitario Andino y del Derecho Constitucional, supone que en el territorio colombiano son aplicables paralelamente dos ordenamientos jurídicos: el comunitario y el constitucional (Menéndez, 2007;Bueno, 2016). De lo contrario, y de conformidad con Blanco y Gómez, se estaría configurando una doble soberanía, lo cual no es procedente frente a la realidad estatal contemporánea (Blanco y Gómez, 2016).

En aras de lograr la contextualización del Derecho Comunitario Andino en el marco del Derecho Interno, es importante resaltar lo dispuesto a continuación:

1.- Resulta evidente la necesidad de articulación del Derecho Comunitario Andino y el Derecho Interno, “en razón a que ambos Derechos coexisten en un mismo territorio, suelen recaer sobre los mismos destinatarios y regulan las materias que los respectivos ordenamientos jurídicos se han reservado” (Plata y Yepes, 2009, p. 32). En aras de lograr esa coordinación, y de conformidad con Maside, “en primera instancia, es pertinente no olvidar la complejidad del Derecho Comunitario, pues comprende el Derecho primario u originario, el Derecho derivado o secundario y el Derecho complementario” (Maside, 1990, p. 23). Para el efecto:

2.- Es indispensable la consolidación de una Comunidad de Derecho en el marco de la CAN. De conformidad con Blanco (2015b), es necesario que la CAN "sea una verdadera Comunidad de Derecho, como expresión paralela a la de Estado de Derecho, ya que es perentorio que la Comunidad sea tributaria del principio de legalidad en igual o superior medida que los Estados miembros” (p. 34). Lo anterior supone, en primer lugar, que es necesario el reconocimiento de la supranacionalidad del Derecho Comunitario Andino. Al respecto, y de conformidad con García (2004):

En segundo lugar, es necesario el reconocimiento en los países andinos, del Derecho Comunitario Andino, como sistema jurídico que no es creado en su totalidad por el Derecho Interno, y que a pesar de ello, es obligatorio y prevalente.

En tercer lugar, y de conformidad conMaside (1992) :

Lo dispuesto, supone la existencia en la CAN de una jerarquía normativa entre los Reglamentos, Directivas, Decisiones y Recomendaciones que emite la CAN.

3.-. De acuerdo con Blanco (2014) :

3.- De conformidad con Fondevilla (2000), “se considera necesario en el marco de las normas constitucionales, disposiciones que permitan dinamizar el Derecho Derivado Comunitario Andino”. (p. 78) Lo anterior se sustenta en lo establecido por Forero (2014), porque permite:

La realidad contemporánea demanda el fortalecimiento del proceso andino de integración. Lo anterior en aras de lograr una mejor contextualización de los Estados miembros frente al fenómeno de la globalización.

La CAN constituye es un esfuerzo de integración política, jurídica, económica y social y a la vez un esfuerzo de institucionalización. Dicha Organización Internacional no sustituye a los Estados miembros; ya que éstos aceptaron desde el Tratado Constitutivo, limitar el ejercicio de sus competencias, y la transferencia del ejercicio de algunas competencias propias del Estado colombiano. Lo afirmado, consolida la naturaleza jurídica de la supranacionalidad, entendiéndola como el ejercicio mancomunado de competencias andinas soberanas, cuya titularidad sigue siendo de los Estados Andinos

El Derecho Comunitario Andino, es la disciplina jurídica pertinente para dar solución a los problemas jurídicos enmarcados en las competencias compartidas entre la CAN y los Estados miembros.

El Derecho Comunitario Andino supone normas adicionales supranacionales, al bloque de legalidad propio de las actuaciones administrativas que gestionan las administraciones públicas.