Las prácticas de acoso laboral -AL- o mobbing se han hecho muy frecuentes en las entidades públicas y en la empresa privada, tanto así que en Colombia el legislador promulgó la Ley 1010 de 2006 tanto para proteger la dignidad del trabajador como para hacer frente a los abusos en el trabajo por parte del superior y/o de los mismos compañeros de trabajo. Tal fenómeno parece presentarse de manera especial en la Rama Judicial en tanto no hay allí un control sobre la manera en que los magistrados y jueces tratan a sus empleados, así como el acoso entre compañeros. Usualmente las personas no denuncian por miedo a perder su empleo y a recibir represalias por parte de sus nominadores o compañeros, decidiendo guardar silencio y permitiendo que continúe el acoso.

Gracias a la normatividad vigente, a los pronunciamientos de la OIT, a las acciones del Ministerio del Trabajo y a los procesos disciplinarios, se han activado mecanismos y medios necesarios para proteger a las personas que han sido víctimas del acoso laboral en distintas maneras como tratos discriminatorios por raza, religión, género u otros y se han impuesto sanciones a las personas causantes del maltrato; sin embargo, se han evidenciado dificultades en los procesos de responsabilidad disciplinaria por AL en el momento de probar la existencia de las conducta o hechos maltratadores, dado que es la propia víctima la que tiene la carga de demostrar el acoso percibido mediante medios de pruebas que no tiene en su poder o que son difíciles de obtener.

En este sentido, aunque la víctima logra obtener grabaciones o videos de los hechos generadores del acoso, esos medios probatorios al ser obtenidos sin el conocimiento del empleador o acosador en la mayoría de los casos, no se tienen en cuenta por vulneración al debido proceso y, en el evento de existir pruebas testimoniales en la mayoría de los eventos no asisten los declarantes o cambian la versión en la diligencia, situaciones que dejan al denunciante sin medios para demostrar el acoso y en una clara posición de desventaja frente al acosador, pues al final se termina desistiendo de la queja o se culmina el proceso señalando que los investigados (en su mayoría jueces y magistrados), no realizaron tal falta y lo que se consideraba AL, consistía solo en exigencias de las cuales se encontraba facultado el investigado.

El objetivo del artículo es establecer qué obstáculos probatorios tienen las personas que son acosadas laboralmente en la Rama Judicial, cuando es a quienes se impone, en principio, la carga de demostrar los hechos objetos de litigio. Adicionalmente, como objetivos específicos, se pretende estudiar las diferentes modalidades de AL, en especial el mobbing digital y, aclarar algunas prácticas que no constituyen AL.

Una vez presentado el problema de investigación y la metodología, el artículo se estructura en cuatro partes principales. En primer lugar, se aborda el estudio del mobbing o AL de manera general, en cuanto a sus definiciones, características y modalidades con referencia especial al AL digital o mobbing virtual; también se analizan conductas que no constituyen acoso laboral. En segundo lugar, se presentan los aspectos legales sobre el AL, su regulación y procedimiento que se sigue en las investigaciones según lo establecido en la normatividad general y de manera especial en la Rama Judicial; en tercer lugar, se presentan las dificultades que, en materia probatoria, tiene el acosado para demostrar la ocurrencia de la falta. Finalmente se presentan las conclusiones del trabajo.

Formulación del problema: ¿Cuáles son los obstáculos probatorios a que se enfrentan las personas que sufren de mobbing o AL en la Rama Judicial para probar el acoso en el transcurso de los procesos disciplinarios?

Metodología: El método cuantitativo y deductivo, por cuanto analiza las características del acoso a partir de la normatividad; se utilizan fuentes de información primarias (normas jurídicas y providencias), así como secundarias (libros, artículos, monografías, tesis); como técnicas de obtención de información se aplica el análisis documental y la observación directa (Torregrosa y Torregrosa, 2016).

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El AL o mobbing se presenta en todas las entidades públicas y privadas, en donde se pueden encontrar situaciones de alto estrés que pueden conllevar a un acoso por parte del jefe inmediato o los propios compañeros de oficina o de trabajo, mediante ciertas conductas que pueden ser lesivas como las agresiones verbales o buscando menospreciar el trabajo o a la misma persona con discriminación, palabras soeces, interferencia en el trabajo e intimidación, o pretendiendo que la persona se vea afectada (incluso psicológicamente) y llegue al punto de renunciar a su empleo o siga soportando la intimidación, afectando su salud tanto física como mental (Feria, 2020; Aristizábal, 2019).

El estudio del AL se originó en los países escandinavos como Suecia y Noruega en donde inicialmente se realizaron investigaciones en el Comité Nacional de Seguridad y Salud Ocupacional de Estocolmo (Camacho, 2019). En un comienzo, el AL llamó la atención de especialistas de la sicología laboral o del trabajo, al analizar condiciones propicias de estímulos o satisfacciones personales de los trabajadores, importantes para su desempeño en las empresas y que estaban directamente relacionadas con su dignidad (Maldonado, 2017) ; lo anterior, permitió un posterior tratamiento jurídico dirigido a regular y proscribir aquellas conductas laborales que atentaban contra derechos atribuidos ya no tanto al trabajador, sino sobre todo, contra derechos fundamentales de la persona:

El concepto de mobbing fue propuesto inicialmente por Leymann (1996) y contiene cinco elementos centrales: 1) las conductas para acosar u hostigar; 2) la frecuencia; 3) la duración; 4) el efecto y 5) la finalidad de esas conductas; sobre estos componentes, la Ley 1010 de 206 definió el AL, como veremos más adelante. En todo caso, se señala que las conductas pueden asumir múltiples y diferentes formas, por lo que no se debe excluir comportamiento alguno, por neutro o legítimo que este parezca (Molero, 2008; Vargas y Bracchi, 2016) .

Según la Organización Internacional del Trabajo - OIT, el AL se define como la acción verbal o psicológica de índole sistemática, repetida o persistente por la que, en el lugar de trabajo o en conexión con el trabajo, una persona o un grupo de personas hiere a una víctima, la humilla, ofende o amedrenta (OIT, 2000). Por su parte el Ministerio de Trabajo, frente al concepto de AL, se acoge a lo establecido en la Ley 1010 de 2006. De conformidad con la citada ley, en su art. 2°:

La mencionada norma señala también, cada una de las modalidades de acoso, los sujetos y las sanciones previstas. La Ley es aplicable tanto a servidores públicos como a privados, siempre que se encuentren encaminados al acoso en sus distintas modalidades y no a la relación reglamentaria o contractual existente entre los sujetos (Quiroz, 2014; Sarmiento, Medina y Plazas, 2017 ; Carreño, 2019).

La Ley 1010 de 2006 en su art. 2° establece seis diferentes modalidades de AL, las que se presentan a continuación, estableciendo para cada caso, su efecto y su finalidad:

a) Maltrato laboral, es todo acto de violencia contra la integridad física o moral de la persona. Efecto: infundir miedo, terror, angustia; finalidad: perjuicio laboral.

b) Persecución laboral, conductas tales como descalificación, carga excesiva, traslado y cambios de horario. Efecto: intimidación, angustia; finalidad: desmotivación laboral, renuncia.

c) Discriminación laboral, trato diferenciado por razones de raza, sexo, origen, nacionalidad, religión, inclinación política o situación social. Efecto: Intimidación, angustia; finalidad: desmotivación, perjuicio laboral

d) Entorpecimiento laboral, obstaculizar el cumplimiento de la labor o el trabajo. Efecto: intimidación, angustia; finalidad: perjuicio laboral, desmotivación, renuncia.

e) Inequidad laboral, asignar funciones según menosprecio sobre el trabajador. Efecto: angustia; finalidad: desmotivación, renuncia

f) Desprotección laboral, poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador. Efecto: infundir miedo, terror y angustia; finalidad: perjuicio laboral, renuncia.

El legislador a menudo las define estas modalidades como conductas, pese a que las conductas de AL están tipificadas en el art. 7° (son 14). En todo caso, el AL se presenta de distintas formas, entre las más importantes están el maltrato y la persecución laboral, lo cual se ve reflejado en la manera en que el empleador hace llamados al empleado de manera agresiva o realizando manifestaciones que induzcan a la renuncia del empleado o insinuaciones de la pérdida del empleo en la cual podría verse inmerso, si no realiza las labores encomendadas. La figura 1, presenta los diversos tipos de AL.

Figura 1 Fuente: Asuntos Legales (2017).

Otro tipo de acoso es la discriminación, la cual se presenta de todo tipo como por raza, género, origen familiar, religioso, preferencia política o situación social. En este aspecto, sobresale la discriminación de género, pues en la mayoría de los casos se presenta un hostigamiento hacia la mujer y con ello presentándose con mayor frecuencia el acoso sexual; frente a esta específica circunstancia, la Organización internacional del trabajo ha señalado lo siguiente:

Una modalidad de AL que se presenta cada vez más con mayor frecuencia es la que se realiza a través de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC), tales como e-mails, mensajes de whatsapp o similares. Sobre este tema en particular, profundizaremos a continuación.

Asistimos hoy a las nociones de teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa (para algunos, trabajo “virtual”, aunque esta palabra parece no ser la adecuada); en los cuales, el punto central es el uso de las TIC para realizar actividad laboral, pero sin asistir al lugar de trabajo (empresa, oficina, salón o taller) y sin horario rígido. Lo anterior, es mucho más evidente en los momentos de la pandemia del coronavirus, durante la cual, la mayoría de personas fueron obligadas a un confinamiento o cuarentena preventiva en sus hogares, como es bien sabido (Rodríguez, 2016;Naranjo y Navas, 2018).

En el tema específico del AL, el problema consiste en establecer si las comunicaciones enviadas a un trabajador o empleado vía correos electrónicos, redes sociales, whatsapp u otro tipo de aplicativos informáticos por fuera del horario o jornada laboral, se configura en dicha conducta. Adicionalmente, se debe considerar si cabe regular este tipo de mensajes dentro de lo que sería el “derecho a la desconexión digital”, o si la normatividad colombiana es suficiente y adecuada.

De acuerdo con las definiciones señaladas sobre AL, los mensajes de datos, correos electrónicos y mensajes de whatsapp enviados de manera frecuente y persistente pueden considerarse formas de acoso laboral, lo cual es apoyado por la mayoría de opinión de expertos, como se presenta a continuación:

a) La página oficial elempleo.com, señala que el AL, “…también se puede dar cuando se presiona o intimida al trabajador a través de Whatsapp, redes sociales o correos electrónicos” (Elempleo.com, 2017, p. 1). Esta webpage, advertía para la época de su publicación que cerca 15 millones de colombianos se comunicaban mediante estas tecnologías dentro o fuera del horario laboral.

b) Por su parte, Ámbito jurídico cree que, aunque no existe una normatividad específica, existe acoso digital cuando “… se presiona y se intimida al trabajador por medio de chismes o rumores a través de WhatsApp, redes sociales o correos electrónicos” (Ambitojuridico.com, 2017, p.1), quedando inmersa dentro de las modalidades de la Ley 1010 de 1996. Se citaba allí, un estudio de Norton Rose Fulbright, en concordancia con Polo (2019) y Pastrana (2019), en donde existen dos características del acoso digital: a) Se usan las TIC como espacios que los victimarios emplean para causar daño o denigrar de una persona; b) Los mensajes son usualmente enviados en horarios no laborales y el acosador se aprovecha del anonimato e informalidad de las TIC. Al parecer, faltaría una reglamentación sobre el uso de estas comunicaciones dentro y fuera del trabajo, antes que una ley

c) El Espectador (2015) , publicó un artículo sobre los resultados de un estudio que señaló la situación en acoso digital a trabajadores en Estados Unidos, en donde no hay legislación al respecto y es común que la gente trabaje tiempo adicional (el 44% lo hace), sin poder reclamar pago extra debido al sistema de salario-piso que tienen a la semana.

Ahora bien, al revisar las normas de la Ley 1010 de 2006, se encuentra que el art. 2° establece la definición, modalidades y finalidades del AL, en la cual se destacan seis (6) modalidades como se dijo anteriormente, todas ellas aplicarían al caso de correos electrónicos, whatsapp o redes sociales, cuando estas se usan como simple medio o canal de comunicación (por ejemplo, el maltrato laboral o el entorpecimiento laboral, mediante correos electrónicos o whatsapp), pero en el caso de la modalidad número dos: “2. Persecución laboral: toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo…”, es claro que el recurso tecnológico no es solamente la manera de comunicar la orden, sino la actividad de sobrecarga laboral en sí misma (por ejemplo, asistir a una reunión virtual, o realizar un informe y enviarlo por e-mail).

De otro lado, el art. 7°, sobre las conductas de AL, los literales j) y n) establecen comportamientos específicos que se vinculan con los que estamos analizando (la exigencia de laborar en mensajes virtuales con contenido injurioso, ofensivo o intimidatorio). En todo caso, la norma en su inciso final señala que:

En este último punto, el AL se vincula con la vulneración de derechos fundamentales, por lo que eventual o subsidiariamente se podrá acudir a la acción de tutela (Guarín et al., 2019).

En suma, creemos que la ley actual contempla el AL cuando se envían e-mails o mensajes de textos en los cuales el empleador exige o traslada al empleador el cumplimiento de tareas por fuera de su horario laboral; eso no significa que toda actividad en este sentido sea AL, pues se deben configurar no solo la existencia de la conducta sino los demás requisitos de finalidad, sistematicidad y resultado de la misma. Consideramos que los vacíos se podrían solucionar mediante una adecuada reglamentación de la ley y la adopción de los manuales o reglamentos de convivencia laboral.

De otro lado, con respecto al derecho a la desconexión laboral, esta surgió en Francia, mediante la Ley 1088 de 08 de agosto de 2016, y se ha definido como: “… el derecho que tienen los trabajadores a no desarrollar actividades por fuera de la jornada de trabajo, ni a ser contactado por el empleador o sus representantes, a través de medios digitales o electrónicos; sin que su actitud negativa, pasiva y evasiva signifique consecuencia desaprobación alguna en el ámbito de la relación de trabajo” (Colorado, 2017, p. 51). Ha sido muy acogido por las organizaciones sindicales pues protege el derecho al trabajo, a la intimidad y habeas data al considerarlo una intromisión del empresario (UGT-PV, s.f.); todo lo que se haga por fuera de los horarios generaría pago de horas extras, por lo que algunas empresas privadas han optado por incluirlo dentro de sus reglamentos.

Algunos lo consideran un derecho fundamental autónomo y según el cual: “…no existe ninguna potestad para constreñir a un trabajador que no atiende una orden electrónica por fuera del horario laboral, salvo que sea un empleado de dirección o confianza o que haya autorizado expresamente…” (Páez, 2018, p. 1). En todo caso, este derecho estaría muy relacionado con el AL y otras normas del derecho laboral ya existentes, por lo que se debe tener presente a la hora de no hacer trasplantes normativos; al respecto se recomienda analizar el trabajo crítico de Colorado (2017) para el caso francés.

En la legislación sobre TIC en Colombia está consagrado este derecho y, como se indicó, está contemplado en Francia, en Italia (Ley 81 de 2017), en España y Argentina en los cuales debe ser desarrollo reciente. Jurisprudencialmente, se cita la Sentencia SL5584 de 2017 de la Corte Suprema de Justicia, en la cual se reconoció el derecho a unos trabajadores a recibir salarios, horas extras y recargos por haber recibido órdenes laborales por fuera del horario, mediante e-mail (Abogados.com.co, 2018) .

¿Es la desconexión laboral digital un derecho fundamental autónomo? El tema es polémico, pues está relacionado con otros derechos fundamentales como el derecho a la intimidad, el derecho al buen nombre y a la honra, y el derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas (que incluye los descansos y respeto a horarios). ¿Necesita un desarrollo legal? No se descarta, pero hay que tener presente que aplicaría para empleos con horarios establecidos; en este sentido, el aporte de una ley futura sería extenderlo, si es posible, hacia empleos flexibles y el teletrabajo o trabajo en casa (tendencia mundial): porque allí la línea divisoria entre el trabajo y el descanso es tenue, pero no inexistente; porque allí, el derecho al descanso, a la vida familiar, a la salud mental y física podría estar en igual o mayor riesgo que en los empleos tradicionales (Llano et al., 2018). La Ley 2121 de 2021, reguló en Colombia el trabajo remoto, señalado que el horario puede ser flexible y acordado entre las partes, con sujeción a la jornada laboral, por lo que se entiende que fuera de esos horarios, habría desconexión laboral; el Decreto Reglamentario 555 de 2022, señaló explícitamente en su artículo 2.2.1.6.6.1.1. que se debe “…proteger el derecho a la desconexión laboral durante los días laborales”.

Si bien es cierto que en algunos casos se presenta un verdadero acoso laboral, en otros se evidencia que son determinaciones propias del empleo o de la situación que si bien puede observase como una agresión, la misma estaría fundada en las actividades propias del cargo; esto, con la aclaración que no se falte al respecto a la persona, sino tratarse de un llamado enérgico no descalificador u ofensivo.

Son comportamientos que no constituyen AL, entre otros: 1) órdenes necesarias para mantener la disciplina y orden en la fuerza pública; 2) ejercicio de la potestad disciplinaria; 3) exigencias razonables sobe lealtad y fidelidad laboral, empresarial e institucional; 4) memorandos exigiendo eficiencia laboral o técnica; 5) solicitar colaboración extra, cando sea necesario; 6) solicitar cumplir los deberes y obligaciones consagrados en la Constitución art. 95; 7) exigir el cumplimiento de deberes del Código del trabajo, arts. 55 a 57; 8) exigir cumplimiento de cláusulas de los contratos y los reglamentos de trabajo; 9) para los servidores públicos, la exigencia de cumplir con los deberes, obligaciones y prohibiciones de las normas disciplinarias (Universidad del Rosario, s.f.)

Para el tema de estudio, en la Rama Judicial y demás entidades del orden público, no es un secreto que en este tipo de instituciones se maneja un alto nivel de estrés por el continuo flujo de trabajo y es en este momento donde se hace la diferencia entre acoso, llamado de atención o solicitud para un efectivo cumplimiento de funciones correspondientes al cargo del empleado o compañero, siendo siempre con el mayor respeto, sin afectar en ningún momento su calidad como persona o profesional.

En conclusión, no constituye AL toda solicitud o requerimiento realizado con respeto para el cumplimiento de funciones o tareas encomendadas. Un ejemplo, es una solicitud por escrito en la cual se requiera al empleado para la elaboración de un proyecto o la colaboración en otra área de trabajo a diferencia de un llamado de atención en público o privado de manera grosera y violenta, para solicitar el cumplimiento de una función en especial.

Colombia ratificó el convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo el 4 de marzo de 1969, lo cual hace referencia a la discriminación en materia de empleo y ocupación, y al hacer parte del mencionado convenio, está en la obligación de promover la legislación que prohíba todo tipo de discriminación y exclusión en cualquier forma, instando a la prevención de algún tipo de discriminación para evitar afectar derechos laborales entre otros. (Herrera, et al, 2017). Sin embargo, resulta importante señalar que no fue esta norma la primera en hablar de acoso laboral en Colombia. Dentro de los antecedentes normativos colombianos, se encuentra el Decreto 2351 de 1965, el cual en su artículo 7 establecía:

Con la Ley 1010 de 23 de enero de 2006, se adoptan en Colombia medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo, aplicable tanto a los empleados públicos como privados, con la excepción de no ser aplicable para dirimir los conflictos de la relación laboral donde no se encuentra una relación de jerarquía o subordinación, como sucede en los contratos de prestación de servicios.

En la Rama Judicial, en la actualidad se están presentando con más frecuencia casos de AL es por ello que se adelantan servicios de salud ocupacional por parte de la ARL y conforme lo señalado en el Acuerdo No. 2333 de 2004 se establece que los Servidores de la Rama Judicial participarán de manera dinámica en las actividades tendientes al mejoramiento de las condiciones de trabajo y las enfermedades laborales, de igual manera el Ministerio de Trabajo recordó que se deben establecer políticas dirigidas a: “…evitar el acoso, la elaboración de manuales de convivencia en los que se identifiquen los tipos de comportamiento aceptables en la compañía, realizar actividades de sensibilización y capacitación sobre resolución de conflictos y efectuar seguimiento y vigilancia periódica.”(Ambitojurídico.com, 2015, p. 1) (Ambitojurídico.com, 2015, p. 1)

Respecto a las medidas correctivas le es aplicable el Código Único Disciplinario (o norma que lo sustituya) en sus distintas modalidades, las cuales pueden acarrear la Destitución e Inhabilidad general de 10 a 20 años o la suspensión del ejercicio del cargo de 30 días a un año, dependiendo de la tipicidad de la conducta, ya que el AL es una violación del deber establecido en el art. 34, num. 6º, que señala lo siguiente: “6º. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio” (Ley 734 de 2002).

Por su parte, la Ley 1616 de 2013 prescribe la obligación al empleador de realizar acciones para la promoción de la salud mental en ámbitos laborales y reitera la obligación del monitoreo de los factores de riesgo psicosocial en el trabajo como parte de las acciones del Sistema de Gestión en Seguridad y Salud. Al respecto, la reglamentación establece que:

La presunta víctima de acoso conforme la Ley anterior, puede presentar la denuncia o queja por escrito, detallando los hechos que dieron lugar al acoso anexando las pruebas que tengan en su poder, esto es la prueba sumaria de la ocurrencia de los hechos narrados (art. 9 num. 2). El procedimiento se encuentra resumido en la figura 2.

El CCL se encuentra conformado por representantes del empleador y representantes de los empleados, que buscan prevenir el acoso laboral contribuyendo a proteger a los empleados contra los riesgos que afecten el entorno laboral esto en compañía de la Administradora de los Riesgos Laborales - ARL, al respecto, el Ministerio de Trabajo expidió las resoluciones n.° 652 y 1356 de 2012 para establecer los CCL en entidades públicas y empresas privadas. (DEAJ, 2014, p. 46)

Es importante resaltar, que si bien antes de realizar cualquiera denuncia se debe dirigir la queja ante el Comité el cual realizará las respectivas entrevistas y de acuerdo a ello, llamará a los interesados para proponer fórmula conciliatoria y con esto, cerrar el proceso; de no conciliar, se remite a la entidad correspondiente, que para la Rama Judicial es el Consejo Superior de la Judicatura (o la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, una vez conformada), cuando el disciplinado es funcionario judicial (juez, magistrado) cuenta el material probatorio finalizando con una sentencia o en su defecto en un archivo, éste último es más común. Respecto al funcionamiento de los CCL, se señala lo siguiente:

Figura 2 Fuente: Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia - DEAJ (2014, p. 48)

Por su parte, en la Rama Judicial el Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo 9820 de enero de 2013 “Por el cual se crean los Comités de Convivencia Laboral en la Rama Judicial y se deroga el Acuerdo No. 4437 de 2008” (DEAJ, 2014, p. 47)

En los procesos de AL, es común que se archive, en tanto al momento de presentar la queja se debe señalar una prueba sumaria o las pruebas que tenga en su poder, que van dirigidas inicialmente hacia el CCL, las cuales no se aprecian, pues las pruebas son únicamente valoradas cuando el proceso no se concilia ante el CCL y éste se envía hacia el ente correspondiente, el cual para la Rama Judicial es el Consejo Superior de la Judicatura cuando se trata del nominador o superior jerárquico y para el caso de los compañeros va dirigido hacia la Procuraduría General de la Nación.

Ahora bien, cuando el proceso es contra el nominador o superior jerárquico (juez o magistrado) y es remitido al Consejo Superior de la judicatura, el acosado debe aportar los medios de prueba necesarias para demostrar la conducta endilgada a su nominador o superior; es en este momento, cuando se aplica la carga de la prueba estática, dado que es el quejoso quien debe demostrar los hechos, encontrándose en una clara desventaja frente a su superior, pues es claro que aunque se debe aportar una mínima prueba, el superior tendría también una amplia carga probatoria que asumir, teniendo en cuenta que es la persona que recibe el trabajo de su subalterno y se puede excusar en un mal desempeño por parte del empleador y con ello, solicitar el archivo del proceso basándose en las presuntas falencias del empleado y no en un AL.

Lo anterior se hace más relevante cuando el AL se realiza a puerta cerrada o cuando se acosa a un grupo de subalternos que al ser en público se considera una actitud normal del nominador, desconociendo la mayor parte del tiempo que son personas acosadas laboralmente. Por esa razón, no es coherente que la carga de la prueba esté a cargo de quien se puede llamar víctima. Estas dificultades probatorias parecen encontrarse en otros organismos públicos que se caracterizan también por un marcado sistema de jerarquía y mando superior, como ocurre en la Policía Nacional:

De otro lado y según un estudio de la Universidad del Rosario (s.f.), el AL se presenta en ámbitos privados en un 98% de los casos, es decir, prácticamente la totalidad de los acosos. Con relación a esta circunstancia fáctica, en 2007 se demandó la inconstitucionalidad de la Ley 1010/06 (apartes del art. 7°), que limita la presunción de AL a la ocurrencia “repetida y pública” de las conductas allí enumeradas; las demandantes argumentaron violación al derecho a la igualdad entre las conductas públicas y las privadas pues el legislador incrementó desproporcionadamente la carga probatoria, cuando el AL se presentan en ámbitos privados:

No obstante, la Corte Constitucional en su decisión (Sentencia C-780 de 2007), estableció la exequibilidad de las normas demandas, al considerar que cuando el acoso se presenta en privado, no es evidente y manifiesto como el que se presenta en público, por lo que la actividad probatoria se hace más exigente, pero no por esto desproporcionada. Al respecto señaló la Corte, lo siguiente:

Un efecto de las presunciones, es precisamente la inversión de la carga hacia la parte demandada, correspondiendo a la parte actora demostrar únicamente los supuestos que configuran la presunción; el resultado práctico es que la carga probatoria es menor para el demandante o quejoso, y precisamente esto era lo que se consideraba en el caso: si la Corte hubiera declarado la inexequibilidad de las expresiones demandas, la presunción cobijaría a todas las conductas de AL, incluyendo las que se hacen en privado. En todo caso, no se debe desconocer que el empleado o subalterno tiene más dificultad en obtener las pruebas y de no aportar una prueba contundente, el proceso se archivaría o sería desfavorable para el accionante. Una crítica a esta sentencia, se presenta en Garzón (2011), quien señala lo siguiente: “La sentencia olvida la protección de la dignidad humana y se centra en el derecho de defensa y debido proceso de quien ejerce los actos de acoso” (p. 121).

Por otro lado, el Código General del Proceso (art. 167), establece la tesis de la carga estática, es decir, quien alega, prueba (Onus probandi incumbit actori); sin embargo, allí mismo señala la posibilidad de las tesis dinámicas de la prueba, tales como la posibilidad que tiene el juzgador para distribuir la carga de la prueba, de oficio o solicitud de parte. En este evento, corresponderá probar a la parte que se encuentre en mejor condición para hacerlo, como lo sería el superior o el juez en el caso de la Rama Judicial. Muchas veces el desconocimiento de estos derechos y la escasa intervención del juzgador para decretar la distribución de la carga, hace que el quejoso se encuentre en desventaja, como se indicó.

Al respecto debemos pensar, ¿cuál es la manera de demostrar un acoso que no es notable a otras personas, utilizando medios de prueba que no afecten derechos fundamentales como lo establece el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia?; es decir, obteniendo pruebas por medio idóneos que no sean obtenidas de manera ilícitas e ilegales “…violando los derechos fundamentales de las personas, bien haya sido para lograr la fuente de prueba o bien para lograr el medio probatorio” (Parra Quijano, 2006, p. 27).

En ese orden de ideas, las pruebas que puede aportar la persona acosada puede ser de manera documental escrita, pero es cuando se evidencia que la misma es escasa y que un acoso es poco evidente mediante un documento escrito; un ejemplo es un requerimiento, lo cual no demuestra un acoso, simplemente un llamado de atención, que es diferente a una conversación en la cual se puede apreciar una intimidación al empleado, son estas circunstancias que dejan duda de la real efectividad de los procesos de acoso laboral.

Dado el anterior ejemplo, la manera más clara de demostrar un acoso, que no es público, es por medio de grabaciones de audio y video, pero dichas probanzas no se tienen en cuenta como medios probatorios idóneos, pues se da garantía a los derechos del acusado ya que fueron obtenidas sin su autorización.

De acuerdo a lo anterior, el empleado se encuentra en una gran desventaja frente al nominador, como señala una investigación al respecto:

En un estudio reciente, se analizaron 109 sentencias de AL emitidas por las tres altas cortes durante el periodo 2006-2018, demostrando que un 84% fueron fallos negativos o no condenatorios y sólo el 16% comprobaron la existencia del AL, destacándose que del total de procesos: “… se observó que solo 9 (8,4%) reportaron un diagnóstico de salud sobre las afectaciones físicas y mentales como una de las pruebas allegadas al proceso” (Parra Osorio, et.al., 2019, p. 179). Las dificultades probatorias quedan descubiertas por el hecho, según el estudio, que las sentencias se sustentan en fundamentos de derecho constitucionales, del bloque de constitucionalidad y de otras leyes diferentes a la Ley 1010 de 2006, de lo cual se concluye que dicha norma presenta una “débil fuerza jurídica”, precisamente en lo relacionado con el aporte de los medios probatorios:

En suma, las dificultades probatorias de las personas que sufren de acoso laboral son latentes, es evidente que hay una desproporción en la carga probatoria frente al acusado, y más cuando se trata de un nominador o superior jerárquico, y al no poderse demostrar una intimidación, se continua con la afectación al trabajador en su empleo o en su defecto, presenta la renuncia a su cargo; son casos que se presentan con más frecuencia en la Rama Judicial y si bien en muchos procesos se toman como prueba testimonios, no es menos cierto que las personas que declaran también laboran con la persona acusada, siendo evidente que se inhiben de dar testimonio al ver afectado su empleo, por lo cual no siempre son confiables los testimonios y la única manera que tiene el quejoso es grabando a su agresor, pero al no ser una prueba lícita, no se puede probar la conducta acosadora y se finaliza el proceso.

En Colombia se regula la prevención y sanción del AL con la Ley 1010 de 2006, en la cual se dictan medidas para evitar situaciones de desmejoramiento emocional y físico de los empleados, se establecen las modalidades y conductas consiconsideradas como acoso que, al presentarse, pueden acarrear sanciones disciplinarias. El AL digital es perfectamente válido en horarios no laborales y se ha adoptado una regulación que protege el derecho a la desconexión laboral digital frente al aumento del teletrabajo y el trabajo en casa, que se ha disparado a causa de la pandemia del COVID-19.

El Consejo Superior de la Judicatura profirió el Acuerdo 9820 de enero de 2013, que creó los Comités de Convivencia Laboral en la Rama Judicial, buscando implementar metodologías para el desarrollo del trabajo en un buen ambiente laboral y de presentarse conflictos por acoso, se puedan solucionar con la conciliación; de no llegar a un acuerdo, el proceso se remite al Consejo Superior de la Judicatura. Este organismo, entra a revisar la carga probatoria, la cual está a cargo de la parte quejosa en la mayoría de los casos según las tesis de la carga estática; además, la Corte Constitucional ha referido que la carga de la prueba no puede estar frente al acusado por una mera suposición, no siendo un juicio anticipado.

Se encontraron tres tipos de obstáculos probatorios para la víctima de AL: 1) Desproporción en la carga probatoria, la cual tiene que ser asumida en gran medida por quien inicia el proceso, no contando o teniendo acceso a los medios probatorios que necesita; 2) Dificultad para que los medios de prueba que aporta, sean admitidos y considerados dentro del proceso; como se dijo, el AL en privado es la norma, pero las grabaciones de audio y video realizadas por la víctima no son tenidas la mayoría de las veces al ser obtenidas sin autorización del acusado; 3) La prueba testimonial no es confiable en casos de AL en público, pues en muchos casos los testigos son subordinados del acusado, temen represalias y cambian su versión.

Se recomienda dar aplicación a las tesis que dinamizan la carga de la prueba, en especial, la distribución de la carga según la que esté en la situación más favorable y en último caso, la inversión de la carga cuando se trate de una presunción de AL, s de acuerdo con la ley; el problema es que hay presunción de AL sólo cuando la conducta es “repetida y pública”, lo cual apenas aplica a un mínimo de casos, pues la mayoría del AL es privado como se evidenció. Adicionalmente, los juzgadores deben apreciar con mayor amplitud y criterio los requisitos intrínsecos de la prueba para determinar su admisión o rechazo, en consideración a las características especiales de la relación laboral (en la que existe una parte más débil), y el hecho que el AL ocurre mayoritariamente de manera privada, donde no hay testigos, documentos escritos o medios probatorios tradicionales para demostrar los hechos.

Por otro lado, frente a las múltiples quejas por acoso laboral en la Rama Judicial, la Administradora de Riesgos Laborales-ARL, debe realizar actividades con más frecuencia para ver cómo es la relación laboral de los empleados con el nominador o sus mismos compañeros, pues falta más interacción de los empleados de la Rama con los entes encargados del bienestar de los servidores, aunado al ser sector público y todo el estrés que puede generar una mala situación laboral. Por lo anterior, se deben realizar chequeos a las personas que trabajan en el sector público, pues el alto nivel de estrés y sobrecarga laboral puede causar malestares físicos como mentales y se ha descuidado la parte mental de los empleados que en muchas oportunidades desconocen que son acosados laboralmente por sus nominadores o permiten la situación por miedo de perder su empleo.

Finalmente, se podría considerar que una entidad independiente de la Rama Judicial como la Procuraduría, conozca los procesos de AL en tratándose de jueces y magistrados investigados, en aras de garantizar mayor imparcialidad y objetividad, dado que cuando un magistrado revisa el proceso disciplinario de un juez, realiza funciones similares a éste y no es oculto que se pueden mover influencias en procesos de ese tipo, afectándose seriamente el empleado que en realidad, está siendo acosado laboralmente.