El derecho al asilo ha sido empleado en diversos momentos históricos como un mecanismo de protección de los derechos a la vida, la seguridad personal e integridad física de sus solicitantes. Guerras civiles, persecuciones contra colectivos por razón de ideología política o étnica, se encuentran entre las principales causas de estos flujos migratorios hacia países en los que estas personas pueden encontrar una mayor garantía de sus derechos. De ahí parte la premisa, que el derecho al asilo surge dada a la falla en el deber de garantía del derecho a la seguridad personal de los solicitantes en su país de origen. Es por ello, que el bien jurídico a preservar con el asilo es la vida e integridad de las personas objeto de riesgos.

En este primer escenario surge la doble dimensión de este derecho, que en primer orden consiste en solicitar asilo, el cual tiene un especial vínculo con la dimensión subjetiva de este derecho humano. La subjetividad del asilo implica que a la persona se le reconoce la potestad de solicitar ser cobijado bajo este régimen de protección. En el caso de la dimensión objetiva, se deriva del contenido social que contempla este derecho, y el sentido prestacional desde la perspectiva de la atención en políticas por parte del Estado receptor, en la protección a la integridad de los refugiados mediante el asilo. Esto último, implica un reto para su justiciabilidad, dada la naturaleza programática de los derechos sociales.

El siguiente acápite corresponde al análisis del reconocimiento jurídico del derecho al asilo, como derecho subjetivo y las implicaciones políticas en el sentido prestacional en materia de políticas sociales, las cuales constituyen el núcleo del derecho a disfrutar del asilo. Desde la perspectiva de la propuesta “doble faz”, se considera necesaria tanto una ausencia, como una intervención por parte del Estado como institución, para hacer efectivo el asilo. En primer término, se requiere la ausencia mencionada, para que el ciudadano no encuentre dificultades a la hora de solicitar el derecho en su país de origen, y seguido a esto, es necesaria la intervención del Estado receptor, mediante políticas sociales, para que sea garantizado y que el goce sea efectivo.

En un último apartado, se aborda la negación parcial de derechos derivada de una visión reduccionista de la exclusión del contenido social de los derechos como objetos de difícil garantía por parte de los Estados, desde la progresividad, la cual debe ser entendida no como limitante, sino como punto de partida para la mejora en el paso del tiempo en términos de cobertura de derechos y de goce efectivo de las libertades. En este punto, la proclamación de Teherán plantea la indivisibilidad de los derechos humanos. Muestra de ello, es el derecho al asilo, que si bien desde la práctica jurídica internacional, ha sido desarrollado como corolario a la libertad de circulación, propio de los derechos civiles y políticos, cuenta con una dimensión social robusta que, al negarse, afectaría la efectividad en el goce de este derecho.

El derecho al asilo, enfrenta múltiples desafíos en torno a su justiciabilidad, tanto por la naturaleza del mismo (en su contenido social y de goce efectivo a la protección al solicitante) como por las resistencias de los Estados receptores en virtud de la soberanía nacional como valor colectivo, la cual puede representar un obstáculo, incluso para el derecho a solicitar el asilo, dada la discrecionalidad de los Estados, frente a los refugiados que decida dar protección frente a aquellos que excluya. Incluso, respecto a la situación de vulnerabilidad de los solicitantes, frente a criterios objetivos de suspensión de la protección internacional, como es la “desaparición” de las condiciones iniciales de peligro que dieron lugar al refugio, asumiendo el asilo como condición provisional, hasta tanto las circunstancias que dieron lugar a tal solicitud de protección dejen de representar una amenaza para los refugiados.

El presente artículo emplea una metodología de investigación jurídica de carácter cualitativo, con un enfoque doctrinal y analítico. El análisis se desarrolla a partir de una lógica deductiva, partiendo del marco normativo general del derecho internacional de los derechos humanos —en particular, la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)— para avanzar hacia la interpretación específica del derecho al asilo y su doble dimensión subjetiva y objetiva.

Las fuentes primarias utilizadas comprenden instrumentos internacionales de derechos humanos de carácter universal y regional (sistema interamericano, africano y europeo), así como declaraciones y pactos globales sobre migración y refugio. Las fuentes secundarias incluyen doctrina especializada en derechos fundamentales, teoría del derecho y derecho internacional de los refugiados, con autores representativos de diversas tradiciones jurídicas. El tratamiento de las fuentes es hermenéutico, orientado a la construcción de una tesis interpretativa sobre la doble faz del derecho al asilo y sus implicaciones para la justiciabilidad de los derechos sociales en el contexto del derecho internacional contemporáneo.

El derecho al asilo cuenta con una doble dimensión si se analiza desde una perspectiva subjetiva y objetiva, en el primer sentido, el derecho a solicitar la protección internacional no debe contar con obstáculos o intervención alguna por parte de los Estados de origen de los refugiados, es decir, las personas deben contar con la libertad de solicitarlo, en caso de contar con temores fundados respecto a la garantía de su seguridad personal e integridad (García Flechas, 2004). A esta dimensión se le denomina subjetiva. La dimensión objetiva del asilo consiste en el derecho a disfrutar del asilo por parte de sus solicitantes, se hace referencia al contenido social que deriva del otorgamiento de esta medida de protección.

En primer orden se demostrará el carácter corolario del derecho al asilo de la libertad de circulación contenida en el PIDCP, tal como se encuentra contenido en las normas de los sistemas regionales de derechos humanos. De igual manera, se expone el principio de indivisibilidad de los Derechos Humanos como garantía para el goce efectivo de los Derechos Sociales. En este sentido, el asilo es un derecho que cuenta con una doble dimensión tanto de carácter subjetiva, como objetiva o prestacional para el solicitante. Seguidamente, se defiende la tesis de que el asilo si bien es derivado del PIDCP, cuenta con efectos del PIDESC, teniendo en cuenta su objetivo final: la protección de los refugiados. Tal problemática, enfrenta desafíos en materia de derechos humanos en poblaciones especialmente vulnerables por su origen nacional, étnico, motivo de solicitud de refugio u otro factor de vulnerabilidad.

Desde una lógica deductiva, se puede analizar la regulación del derecho al asilo en el DIDH partiendo desde el reconocimiento que hace la Declaración Universal de los Derechos Humanos, toda vez que en su definición existe una doble dimensión, la primera consiste en el derecho que le asiste a la persona de solicitar el asilo como medida de protección internacional, ante un caso de persecución en su país de origen; seguidamente, se trata de la consecuencia directa de su solicitud: disfrutar del asilo. Es en este punto, en el que surge la doble dimensión del derecho al asilo como planteamiento en este artículo: como derecho subjetivo de la persona y prestación jurídica actuando bajo la lógica de los derechos sociales.

Si bien en los Pactos Internacionales de 1966 —el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales— no se hace mención explícita al derecho al asilo, se puede hacer una interpretación del artículo 12 del PIDCP, con relación a la “libertad de circulación”, en virtud de la capacidad de todo individuo de salir libremente de cualquier país, incluso del propio. Para el caso del PIDESC, no se hace mención explícita al derecho al asilo, tampoco a algún régimen aplicable de protección internacional para los extranjeros en condición de refugiados. No obstante, en el artículo 2, numeral 3 se hace referencia a la relación entre la economía de los países en desarrollo y la efectividad de los derechos sociales de los no nacionales.

El Consejo Económico y Social (ECOSOC), con relación a la aplicación progresiva de los DESC a los no nacionales, señala en su observación 3 que: “el concepto de progresiva efectividad constituye un reconocimiento del hecho de que la plena efectividad de todos los derechos económicos, sociales y culturales en general no podrá lograrse en un breve período de tiempo.” (ECOSOC, 1988) Lo anterior resulta coherente con lo dispuesto en el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, relativo al desarrollo progresivo de los derechos sociales.

En los sistemas regionales de derechos humanos, el derecho al asilo se encuentra regulado para el caso del sistema interamericano en su artículo 22, numeral 7, contemplado como corolario de la libertad de circulación. En la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, aplicable en el sistema africano, se desarrolla de manera similar en el artículo 12, numeral 3. En el sistema europeo, si bien en la Convención Europea de Derechos Humanos no se contempla el derecho al asilo, ni como derivado del derecho a la libertad de circulación, en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, se regula el Derecho al Asilo de manera autónoma en el artículo 18, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Ginebra de 1951 y del Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados.

Respecto a este último instrumento internacional, tiene en cuenta en el concepto de refugiado a toda persona que debido a:

(...) fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país. (Organización de Naciones Unidas, 1951).

La protección internacional, entonces es definida como una consecuencia directa de la falla en la garantía del derecho a la seguridad personal por parte del Estado de origen del ciudadano que se encuentra amenazado en su integridad (Guillén De Romero, Menéndez Menéndez & Moreira Chica, 2019).

De acuerdo con lo anterior, es posible afirmar que el derecho al asilo, tal como se encuentra contemplado en el DIDH, en sus jurisdicciones (sistema universal y sistemas regionales), es posible interpretarlo como derivado de la libertad de circulación, consagrada en el PIDCP en cuanto a derecho subjetivo del solicitante de protección internacional (García Vitoria, 2018). Sin embargo, la dimensión objetiva, relacionada al goce efectivo de este derecho, depende del contenido social que robustece tal protección, razón por la cual su justiciabilidad resulta compleja en términos de exigibilidad de los solicitantes ante los Estados, toda vez que además de contar con la limitación económica en la prestación de este derecho, la soberanía nacional representa en muchos casos un obstáculo para acceder al refugio (Goig Martínez, 2016).

Como se evidenció anteriormente, el derecho al asilo puede considerarse de acuerdo con la práctica jurídica internacional, corolario a la libertad de circulación, que a su vez se encuentra contemplada en el PIDCP. Sin embargo, este derecho puede hacerse exigible a los Estados que han ratificado instrumentos internacionales de los sistemas regionales de derechos humanos en los que sí se encuentra regulado. Cabe mencionar que la doble faz del derecho al asilo que se expone en este artículo es lo que hace un “desafío” su justiciabilidad.

En la teoría jurídica, es un derecho que cuenta con los dos conceptos de libertad planteados por Berlín (2001). Desde la perspectiva de la libertad —en la cual pueden ubicarse los derechos civiles y políticos—, el Estado debe garantizar la “libertad de circulación”, lo que implica que no debe haber intervenciones arbitrarias que afecten su pleno desarrollo. En el caso de la libertad positiva, representa una prestación jurídica que, por el contrario del caso anterior, implica una necesaria intervención del Estado para su realización (Barranco Avilés, 2001). Esta necesaria intervención estatal constituye el elemento central para comprender la justiciabilidad del derecho al asilo, pues, aunque se trata de un derecho subjetivo vinculado con la libertad de circulación, también posee un contenido eminentemente social derivado de la protección otorgada a quienes solicitan protección internacional.

En el derecho “a disfrutar” del asilo, se encuentra el contenido social que lo convierte en prestación y esto afecta su justiciabilidad, toda vez que “los derechos sociales no pueden ser concebidos como derechos subjetivos, pues no configuran los elementos para merecer la forma de protección jurídicamente exigible que es propia de los derechos civiles y políticos” (Atria, 2004). Esta resistencia proviene del positivismo jurídico, teniendo en cuenta que la dimensión objetiva se asume como generadora de normas jurídicas de carácter indeterminado, y quiebran con el principio de subjetividad del derecho (Alexy, 1993). De igual manera, cabe recalcar el impacto económico del reconocimiento de este derecho, la protección social de los refugiados requiere una necesaria erogación presupuestaria, lo cual implica una incidencia en su eficacia, de ello depende la política social y la capacidad económica de los países receptores de solicitantes de protección internacional (Espino Tapia, 2017).

Todo lo anterior incide en la afectación del tipo de obligación que debe tener en cuenta el Estado respecto al derecho al asilo, si bien es un derecho subjetivo en cuanto a su solicitud, en lo relacionado a su goce efectivo, representa la dimensión objetiva en el que se encuentran categorizados los derechos sociales. El ECOSOC, en su observación 3, reitera el cumplimiento progresivo de estas obligaciones de comportamiento propias de los derechos sociales, lo cual dependerá de la capacidad de los Estados para responder frente a estas circunstancias en la medida de sus posibilidades (Restrepo Pimienta, Cotrina Gulfo & Daza Suárez, 2020).

Respecto a lo anterior, la Proclamación de Teherán de 1968 en su principio 13, enuncia la indivisibilidad en el goce de los derechos humanos en los siguientes términos: “como los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles, la realización de los derechos civiles y políticos sin el goce de los derechos económicos, sociales y culturales resulta imposible” (Organización de Naciones Unidas, 1968). Desde el punto de vista jurídico esta norma es de soft law que, si bien no son imperativas en el derecho internacional, son normas de carácter orientador en la implementación de aquellos tratados que componen el hard law, tales son en este caso, los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966.

Al existir una libertad referente a un derecho tal y como se expresa en las primeras palabras del artículo 14 de la DUDH, en lo que regula al asilo, entra en la categoría de derecho subjetivo. Este concepto, se refiere a él como “un principio que permite obrar” (Lalanne, 2012). Es decir, la potestad que posee un titular de un derecho para actuar de acuerdo con lo que jurídicamente está reconocido.

El derecho subjetivo posee la cualidad, además de la anteriormente mencionada, de ser inherente de la persona titular, tal como Larenz y Wolf mencionan:

Reconocimos la relación jurídica fundamental como el derecho de cada cual a ser respetado por todos los demás como persona y, al mismo tiempo, su deber frente a cada cual de respetarlo como persona [...] En ella, el derecho de una persona es aquello que le corresponde o que merece como persona y a lo que los demás están, por ello, obligados o sujetos a otorgarle o dejarle. (Larenz & Wolf, 1997).

Es decir, los derechos se les otorgan a las personas por su calidad de ser humano, con el fin de que sea valorado como tal en frente de otros individuos. Estos derechos no son únicamente facultades subjetivas, sino que como explica Gómez Montoro son “valores del ordenamiento jurídico —y valores superiores— que, como tales, se proyectan en todos los ámbitos del derecho y deben informar también las relaciones privadas” (Gómez Montoro, 2019), por lo tanto, los derechos subjetivos están arraigados de manera bastante estrecha a los valores representativos de un ordenamiento jurídico, siendo la dimensión subjetiva del derecho, la que garantiza la prevalencia de dichos valores.

Lo expuesto anteriormente, se puede relacionar entonces con los dos conceptos de libertad planteados por Berlín (2001), pero en especial el de libertad negativa. En este caso, consiste en que el Estado debe garantizar la “libertad de circulación”, esto implica que no debe haber intervenciones de parte de este que puedan afectar su pleno desarrollo; la libertad negativa se concentra entonces en la capacidad que las personas poseen para hacer, de acuerdo con las libertades jurídicamente reconocidas. Teniendo en cuenta lo anterior, se pueden situar los derechos civiles y políticos al ser estos tanto inherentes de las personas como ser disposiciones que limitan el accionar del Estado (Gómez Montoro, 2019), Por lo tanto, al entender a esta libertad como la garantía de las no-intervenciones externas, reconoce entonces la facultad o el principio que antes se mencionó, de obrar en la manera en que un individuo desee, todo esto de manera autónoma.

Por lo tanto, se puede concluir entonces que desde la dimensión subjetiva de los derechos, se puede distinguir a estos debido a que otorga una facultad reconocida jurídicamente, tal y como se puede apreciar en el artículo 14 de Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), al establecer que “toda persona tiene derecho a (...)”, expresando la potestad que le atribuye a los individuos de reclamar sus bienes jurídicos; Alexy (1993) explica este esquema: el objeto de un derecho a algo es siempre una acción del destinatario, dando a entender que la acción es únicamente dirigida por el mismo titular. Sin embargo, en el derecho al asilo, al poseer la doble faz mencionada, hay que tener en cuenta que no solo su característica de ser derecho subjetivo es necesaria para su consecución, sino que la dimensión objetiva también tiene una relevancia jurídica para la realización de este derecho en particular.

En el caso de la dimensión objetiva del derecho, en lo que respecta al asilo siendo el segundo apartado donde explica sobre su disfrute, es un poco más abstracto, pues como Tole (2004) hace referencia a la noción de derecho iusfundamental como una categoría ampliamente utilizada por diversos autores, aunque escasamente definida. No obstante, la afirmación de Alexy es oportuna, al explicar este concepto como el resultado de la realización de una triple abstracción (el titular de derecho, el sujeto obligado y la acción). el cual coloque de lado el contenido jurídico subjetivo, es decir, va de manera más profunda a la esencia de lo que es un derecho. Dicho proceso implica dejar de lado el contenido jurídico subjetivo, con el propósito de profundizar en la esencia misma del derecho.

La dimensión objetiva del derecho está más enfocada a las implicaciones políticas que posee el Estado sobre los individuos. Es decir, si la dimensión subjetiva emitía un conjunto de garantías que pedían reconocimiento y, en caso de ser necesario, omisiones por parte del Estado, en este caso se pide la intervención estatal a través de acciones positivas. Con relación a esto, Vargas expresa que:

(...) un orden objetivo de principios y valores que irradian todo el ordenamiento jurídico y que demandan del Estado emprender un conjunto de actividades administrativas y legislativas encaminadas a cumplir, en palabras de Robert Alexy, con unos mandatos de optimización y con unos deberes de protección en materia de derechos fundamentales (Vargas Hernández, 2003).

Lo anterior permite entender que, mediante la intervención del Estado, los derechos fundamentales pueden ser garantizados y salvaguardados de manera efectiva.

Para comprender mejor este concepto, es necesario retomar las nociones de libertad planteadas por Berlín (2001), particularmente el concepto de libertad positiva que, “si la libertad negativa es la «libertad de», tal vez la libertad positiva pueda identificarse con la «libertad para», con la libertad en el sentido de autorrealización” (Farrell, 1989). Es decir, que esta se enfoca ya no en una inacción, sino en la actuación, dentro de este contexto por parte del Estado, a generar condiciones necesarias para la garantía de las libertades.

Trasladando esta idea al derecho al asilo, puede afirmarse que una de sus facetas corresponde precisamente a esta dimensión objetiva, la cual no se enfoca exclusivamente en una persona determinada, una acción y un sujeto obligado, sino en la abstracción del derecho mismo; entonces, si antes se podía decir que una persona tiene derecho a (...), en este caso se puede referir que una persona tiene el derecho del (...). Esta dimensión se centra por lo tanto en que el derecho en cuestión sea llevado a cabo y el Estado disponga las condiciones necesarias para cumplir con su efectividad.

En la dimensión objetiva del derecho al asilo, teniendo en cuenta lo anterior, se relaciona con los derechos sociales al tener un alto contenido prestacional. Esto, se puede considerar un obstáculo en la justiciabilidad y, por lo tanto, en la garantía del goce efectivo del asilo. A continuación, se expondrán tres (pues en particular para este caso, son los que más se relacionan con este derecho) de los cinco argumentos que confrontan la justiciabilidad de los derechos sociales.

Uno de ellos es su fuerte dependencia a una erogación presupuestaria. Sustentando lo anterior, Pisarello (2007) explica que “los derechos sociales (...) serían ante todo derechos positivos, costosos, y condicionados en su realización a la ineluctable reserva de lo económicamente posible o razonable” (p. 59), es decir que la efectividad de estos derechos no dependería ya sobre una inacción del Estado para su cumplimiento, sino como afirma Bustos, su eficacia se relativiza por su condicionamiento a la economía estatal (Bustos Bottai, 2012). Por lo tanto, si el presupuesto destinado resulta ser insuficiente, los efectos jurídicos que se esperaban se verán disminuidos.

El segundo argumento que se expone es sobre la falta de garantías jurisdiccionales. El enfoque iuspositivista que se tenía en aquella época sobre los derechos sociales era la de considerarlos como programáticos (Hayek, 2006); esto dio como resultado un descuido en su garantía y también la razón por la que no existiesen políticas que impulsaran su defensa y promoción, pues eran, en pocas palabras: “aspiraciones del Estado”.

Este último argumento se relaciona con la amplia discrecionalidad que posee el legislador en el desarrollo de los derechos sociales. Espino (2017) explica que “los derechos sociales, por ser derechos inconcretos, requieren de su desarrollo por parte del legislador” (p. 96), es decir que, en materia de derechos, el legislador está en su facultad como órgano para intervenir en su manejo. Señala Courtis (2009), estos pueden ser considerados “derechos de configuración legal”, al estar ligados a que, para ser válidos durante un juicio, se necesitan de una intervención y desarrollo hecho por la ley (Pisarello, 2004). Podría entonces hablarse de que estos derechos son programáticos debido a que, en los tratados, se le atribuye a los Estados discrecionalidad con tal de que se cumpla lo establecido “bien sea que por el hecho de que se trate de derechos costosos o también para hacerlo más atractivo para ser ratificado por la mayor parte de miembros de la comunidad internacional” (Cotrina Gulfo, 2020).

Estos argumentos representan un obstáculo para la ejecución del derecho al asilo, de manera que la justiciabilidad del derecho se ve reducida ya que al necesitar de la erogación presupuestaria y el legislador tener un campo abierto para su desarrollo, la garantía del derecho se ve relativizada y por ello, el disfrute del derecho no tendría los mismos efectos esperados. En ese orden de ideas, para el caso del asilo, los Estados cumplen con estas demandas en función de las obligaciones que les son impuestas: las obligaciones de resultado y de comportamiento. Las primeras, son aquellas en las que al Estado se le exige dar garantías para su cumplimiento, de forma que se tiene que buscar a través de todos sus medios, lograr dar resultados positivos (Moreno, 2019). Mientras que las de comportamiento, se entienden como el despliegue de los esfuerzos necesarios para el cumplimiento de sus derechos sin garantía alguna de un resultado esperado (Rozo Sordini, 1999), son estándares que se les exigen a los estados con el objetivo de que se trabaje para la prestación de los DESC, independientemente de si hay una cobertura total garantizada o no.

En consecuencia, dado que el derecho al asilo al tener una doble dimensión, el Estado estaría llamado a que, de acuerdo con la primera obligación (de resultado), a cumplir necesariamente la garantía de la libertad de pedir asilo. Sin embargo, en su dimensión objetiva, esta al ser de contenido social, entra dentro de las obligaciones de comportamiento, donde se tratará de buscar el disfrute del asilo, pero no con la garantía de que se concrete completamente en términos de cobertura.

En conclusión, la doble faz del derecho al asilo integra, por un lado, una dimensión subjetiva, asociada a reconocimientos y omisiones por parte del Estado, y por otro, la dimensión objetiva, conformada por acciones positivas con alto contenido social por parte del Estado, lo que requiere de una fuerte erogación presupuestaria para ejecutar y salvaguardar los derechos, pero todo esto vinculado a ser una obligación de comportamiento, lo que significa, que no se exige el resultado de dichos esfuerzos anteriores, sin perjuicio de su progresividad. Es decir, garantizar una mejora constante en materia de cobertura en este derecho, de acuerdo con las condiciones iniciales. Entonces, en el derecho al asilo se encuentran diferentes dilemas metajurídicos en los que la garantía del derecho puede verse afectada. No obstante, algo es seguro: y es que si no se garantiza tanto la dimensión objetiva como subjetiva de este derecho no tendrá una materialización efectiva y, por lo tanto, su ejecución no se podrá concretar.

Retomando la premisa expuesta en la proclamación de Teherán, la indivisibilidad constituye un concepto ineludible cuando se trata del goce efectivo de los derechos humanos, pues sustenta la idea de un vínculo entre estos, tales como los contemplados en el PIDCP y en el PIDESC, el cual plantea que es necesaria la garantía tanto de derechos civiles y políticos como de los económicos, sociales y culturales para alcanzar su pleno ejercicio independientemente de las obligaciones establecidas (Piosevan & Morales Antoniazzi, 2020). Antes de la formulación de este concepto, hay que remontarse hacia los acontecimientos de la guerra fría en el que los bloques ideológicos (socialista y capitalista) se enfrentaban y en el que la categorización de derechos era diferente por parte de un lado como del otro, llegando a lo que se denomina como la “negación parcial de derechos” (Peces-Barba Martínez, 2004). En definitiva, por parte de cada uno, se acogía a un grupo de derechos y se excluía a otros.

La negación parcial de los derechos tiene su sustento volviendo a los conceptos de derecho subjetivo y objetivo. Por un lado, las tesis que negaban el derecho subjetivo fueron expuestas por el jurista León Duguit el cual tiene como inspirador al padre del positivismo, Augusto Comte, del que toma como antecedente su doctrina (Rodríguez de Quiñones y De Torres, 1984). Se sostenía que el derecho subjetivo era la expresión de esas libertades propias e inherentes de cada ser humano considerado como una fundamentación liberal, al velar por intereses individuales. Es así, como se afirmaría que el derecho no puede centrarse solamente en la prevalencia de las libertades y la garantía de intereses personales, sino que tiene la obligación de protegerlos a nivel general (Lacruz Berdejo, 1979). Así, Castán menciona que:

(...) hay en efecto que reconocer que la exageración con que se apreciaba la importancia del derecho subjetivo, y el matiz tan acremente individualista con que se le presentó han producido una fuerte reacción contraria al mismo que ha desembocado en radicales y no menos desorbitadas negaciones de su mismo concepto. (Castán, 1963)

Es decir, tomando como referencia las teorías liberales que influenciaron fuertemente al derecho, la concepción del derecho subjetivo fue entendida como la garantía de las libertades de las personas y del reconocimiento jurídico de derechos.

Teniendo entonces que el mismo concepto de “derecho subjetivo” construido desde el enfoque del liberalismo, tiene como resultado una exclusión del ámbito social. La negación de los derechos subjetivos tiene como fin la no prevalencia del interés individual, sino del interés general (Duguit, 1920). Duguit también expresaría sobre la insostenibilidad de un derecho subjetivo meramente individualista y su inevitable caída (Duguit, 1920); este derrumbe sería propio de la concepción del hombre como ser social expuesta por Aristóteles, lo cual se podría explicar que, para la satisfacción de necesidades, un individuo no siempre será capaz de encargarse de todas y cada una de estas, sino que es necesaria la integración de otras personas para su materialización (Aristóteles, 2014).

Teniendo lo anterior explicado, esta disputa, que se hace visible en la guerra fría, traería consecuencias para la garantía de los DESC debido a que comenzaron a ser considerados derechos diferentes a los civiles y políticos (Alston, 1994). Este desbalance haría que tuvieran una repercusión en los conceptos tanto de indivisibilidad, como de interdependencia e interrelación, debido a la aún pervivencia del viejo constitucionalismo (Noguera Fernández, 2009). De ese modo, tendría un efecto negativo en el derecho al asilo, generando únicamente una garantía en su dimensión como derecho subjetivo, pero en su faz objetiva, en el momento de su garantía como también derecho social, encontraría obstáculos que provoquen una disminución en cuanto a su propio disfrute, todo como consecuencia del desconocimiento de los derechos sociales como derechos fundamentales.

El trato diferenciado entre derechos civiles y políticos y derechos sociales tiene su nacimiento en la naturaleza de cada categoría, donde los primeros vienen a ser considerados derechos “negativos” y los segundos como derechos “positivos” (Fried, 1978), debido a que los DCP —como se explicó al principio de este artículo — no requieren, en principio, de una intervención activa del Estado para ser ejecutados y por tanto, pueden considerarse como derechos que le imponen un límite frente al poder del Estado (es decir, que prohíbe el actuar del Estado a medidas como la tortura, esclavitud, etc.) tal como ocurre con los DCP, estos derechos cuentan con mecanismos jurisdiccionales de justiciabilidad llamados por Sagüés como “especialmente constitucionales” (Sagüés, 2004). Por otro lado, los derechos sociales, al contrario que los anteriores, necesitan de la intervención estatal (debido a su vínculo con la libertad positiva de BERLÍN que se expuso anteriormente), para ser llevados a cabo lo cual condiciona su garantía a diferentes circunstancias que limitan su justiciabilidad.

Sin embargo, justificar que por esta distinción de derecho negativo y positivo, los derechos sociales deben ser tratados de una forma distinta a los primeros por su necesidad de accionar del Estado, es desconocer también el desarrollo que necesitan los derechos negativos para su función, pues Holmes y Sunstein (2000) sostienen que los derechos fundamentales como categoría que incluye a los DESC y DCP también necesitan del presupuesto estatal, quizás cada uno en menor o mayor medida del presupuesto necesario para su ejecución. De esa manera, estaría confrontando uno de los tres argumentos anteriormente presentados, que representan un impedimento para el disfrute del asilo, el cual detalla sobre el condicionamiento de los derechos sociales a un presupuesto estatal.

Otro argumento que clásicamente se emplea para sustentar el trato desigual de los derechos sociales frente a los derechos civiles y políticos, se centra en la libertad de la que goza el legislador para el desarrollo de esta categoría de derechos siendo considerados, como anteriormente se explicó, “derechos de configuración legal”. No obstante, bajo la óptica del neoconstitucionalismo, esta afirmación puede resultar verdadera en cierta medida, pues según Bastida (2010) la constitución es la encargada directamente de expedir las limitaciones necesarias para el desarrollo de los derechos y los protege “(...) De su alteración o vulneración por normas infraconstitucionales (y en algunos casos incluso constitucionales) y los hace indisponibles por el legislador (e incluso por el órgano de reforma constitucional)”, dando a entender que los derechos poseen un contenido constitucional el cual es defendido y direccionado por la misma carta política, eso añadido a las obligaciones que internacionalmente están impuestas sobre los Estados para su cumplimiento. En esta misma cuestión, Espejo (2010) afirma que dentro del Estado constitucional los derechos “toman la estructura y el contenido de los derechos fundamentales, es decir, se consideran como posiciones tan importantes, que su otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar —exclusivamente— en manos de la simple mayoría parlamentaria”. Resumiendo, entonces que es falso que, en el caso del asilo, el desarrollo de este derecho no está del todo bajo la configuración legal, sino que hay parámetros que los obligan actuar para la garantía de este derecho.

Deduciendo entonces el tercer argumento que se expuso anteriormente y es la falta de garantías jurisdiccionales para los derechos sociales, esta condición sería la consecuencia de la negación de los DESC como un derecho fundamental de cada ciudadano, haciendo que su desarrollo se vea mermado por los obstáculos que el antiguo constitucionalismo le impuso para su ejecución. Ferrajoli (1999) argumenta que: “la ausencia de garantías debe ser considerada como una indebida laguna que los poderes públicos internos e internacionales tienen la obligación de colmar” (p. 63), denunciando entonces lo que se podría llamar una especie de desidia estatal en cuanto al cubrimiento de los derechos sociales como lo menciona Peña “(...) Más que problemas de técnica jurídica, el problema real es la falta de voluntad política para hacer efectivos los derechos sociales, utilizando razones de supuestas ‘carencias técnicas’ como pretexto”. (Peña Freire, 1997, p. 57).

En conclusión, los obstáculos que se les ha impuesto a los derechos sociales —de los cuales el derecho al asilo se nutre en gran medida para garantizar su efectividad— han sido capaces de mantener la tendencia de separar a los DESC de los DCP, dificultando en gran medida su garantía, y en el contexto del asilo, su goce efectivo. Haciendo énfasis en la garantía del derecho al asilo, se han emitido declaraciones para salvaguardar los derechos de los migrantes, entre ellos los refugiados -las cuales hacen parte dentro del derecho internacional como soft law-. Sin embargo, los efectos jurídicos que se esperan de estos instrumentos internacionales son muy mermados debido a su juridicidad dudosa y su falta de carácter vinculante (Abi-Saab, Kohen & Langer, 2013).

Confirmando lo expuesto, si bien las declaraciones corresponden a un instrumento internacional de soft law, estas poseen un efecto modulador en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, que es la norma de hard law, asimismo, como la Convención de la Organización de la Unidad Africana, por la que se regulan los aspectos específicos de los problemas de las personas refugiadas en África. Igualmente, ostenta un enfoque integrador con los instrumentos internacionales ya vigentes en materia de personas refugiadas, tal es el caso de la Declaración de Cartagena, la cual es un aporte a la producción normativa en materia de refugiados. Demant (2013) explica que esta declaración a pesar de no ser vinculante representa un avance regional para la garantía de los derechos de los refugiados y también hace: “un llamamiento para que aquellos Estados que a la fecha no lo hubieran hecho, avancen en los trámites constitucionales para asegurar su adhesión a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967” (p. 131).

Asimismo, la declaración hace la aclaración de considerar como personas refugiadas:

(...) a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. (Coloquio de Cartagena, 1984)

Frente a las actuales dinámicas para fijar una agenda global en materia de refugio, surgen las declaraciones de Nueva York de 2016 y Marrakech de 2018, respectivamente. En el caso de la Declaración de Nueva York para las personas migrantes y refugiadas representa un hito en cuanto a la política migratoria a nivel mundial, puesto que constituye un marco jurídico de reconocimiento de derechos de las personas migrantes, aplicando el enfoque de vulnerabilidad de acuerdo con las circunstancias que puedan haber motivado la salida de su país de origen. Para el caso específico de las personas refugiadas, se reconocen las situaciones de conflictos armados, persecución, violencia y terrorismo como factores que pueden dar lugar a grandes desplazamientos humanos en busca de refugio.

En esta declaración se hace énfasis en el respeto a la institución del asilo y el derecho a solicitarlo, al igual que en el cumplimiento del principio de no devolución, contemplado en el artículo 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. Por esta razón, la cooperación de los Estados recobra importancia en la implementación de políticas que procuren la flexibilización de los procedimientos de admisión de personas refugiadas, en la medida de lo posible. En la declaración, se reafirma el reconocimiento de la necesidad de una política incluyente de todas las personas migrantes y llama a los Estados miembros a adoptar las medidas necesarias para sentar las bases de una política basada en el Marco de Respuesta Integral para los Refugiados, donde explica los elementos fundamentales para la respuesta integral de atención a refugiados que incluyen:

(...) recepción y admisión rápida y adecuadamente respaldada; el apoyo a las necesidades inmediatas y persistentes (por ejemplo, salud, educación, etc.); la asistencia a instituciones y comunidades que acogen a refugiados; y la ampliación de oportunidades para el acceso a soluciones. (Organización de Naciones Unidas, 2016a)

De manera complementaria a lo anterior, los Estados que se adhieren a la declaración asumen “el compromiso de prestar asistencia humanitaria a las personas refugiadas para garantizar el apoyo esencial en los sectores de vital importancia, como la atención médica, la vivienda, la alimentación, el agua y el saneamiento” (Organización de Naciones Unidas, 2016b). Como se mencionó, el contenido social del asilo robustece el goce efectivo de este derecho, teniendo en cuenta las prestaciones que le son asociadas, tales como la asistencia a las personas refugiadas.

Lo anterior confirma la necesidad de efectuar grandes erogaciones presupuestarias para atender las necesidades de las personas solicitantes de protección internacional, en los siguientes términos:

“Observamos con preocupación que existe una brecha considerable entre las necesidades de las personas refugiadas y los recursos disponibles. Alentamos el apoyo procedente de una variedad más amplia de donantes y tomaremos medidas para que la financiación humanitaria sea más flexible y previsible”. (Organización de Naciones Unidas, 2016b)

Los retos actuales que enfrentan los Estados para garantizar el derecho a “disfrutar” del asilo se relacionan con el aumento del caudal de los flujos migratorios hacia los países de destino. Los hechos de violencia que impiden garantizar una vida plena en los países de origen, siendo objeto de amenaza en la seguridad personal, derivan en “caravanas de migrantes”, que en los países de destino encuentran como respuesta obstáculos administrativos, políticas restrictivas para el ejercicio del derecho al asilo, e incluso reacciones nacionalistas de corte xenofóbico y aporofóbico.

En cuanto a los estados de emergencia provocados por catástrofes naturales, conflictos internos e incluso pandemias, la vulnerabilidad de las personas migrantes puede verse más expuesta, generando, por consiguiente, un mayor volumen de solicitantes de refugio en los países de destino. Tal situación se enfrenta con la política social, propia de la dimensión objetiva del derecho al asilo, como es mencionado en la Declaración de Nueva York aplicada a las personas migrantes. En esta se identifican colectivos especialmente vulnerables, entre ellos: las mujeres en situación de riesgo; los niños, especialmente los no acompañados o separados de sus familias; los integrantes de minorías étnicas y religiosas; las víctimas de la violencia; las personas adultas mayores; las personas con discapacidad; las personas que son objeto de discriminación por el motivo que sea; los pueblos indígenas; las víctimas de la trata de personas y las víctimas de la explotación y los abusos cometidos en el contexto del tráfico ilícito de migrantes.

Esta caracterización poblacional se hace para efectos de atender a las personas solicitantes de protección internacional con un enfoque diferencial, así como para atender de manera pertinente sus necesidades, teniendo en cuenta la exposición a la vulneración de sus derechos. Todas las medidas anteriormente expuestas tienen como objetivo la adopción de medidas progresivas para una migración segura y ordenada a través del Pacto mundial para los refugiados y el Pacto mundial para una migración ordenada, regular y segura o también conocida como declaración de Marrakech.

Es necesario destacar que la declaración de Nueva York tiene como objetivo la de modular las acciones de los Estados adherentes, de forma que se puedan sentar las bases necesarias para la implementación futura de la declaración de Marrakech. En esta, se consagran varios aspectos que tienen que ver con la movilidad mundial de las personas; este pacto nace como la respuesta a lagunas normativas y “una enorme fragmentación de los instrumentos normativos que contemplan los derechos humanos de los migrantes” (Fajardo Del Castillo, 2019) en el que se intenta avanzar en la protección de los derechos de los refugiados, a través de una norma de soft law debido a la incapacidad de poder adherir a los Estados a un ejercicio normativo con más fuerza vinculante (Chetail, 2019). En el apartado siete de dicha declaración, se expresa que es un pacto que se basa en un marco de cooperación internacional, en el cual reconoce que “ningún Estado puede abordar la migración en solitario”; (Organización de Naciones Unidas, 2018) concluyendo que el trabajo entre los Estados miembros y sus obligaciones deben tener un enfoque en la colaboración para la atención de las personas migrantes, todo en virtud de la garantía de lo expuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Desde la perspectiva de los refugiados, la declaración de Marrakech significa un avance en la garantía de derechos sociales, tanto de extranjeros como de nacionales, pues llama a los Estados a crear las condiciones, políticas, económicas, sociales y ambientales, de manera que las personas no se vean en la obligación de emigrar de su propio país ya sea por falta de oportunidades, o por cualquier otro factor estructural que les afecta en su seguridad personal. Hace también la petición de que, en materia de refugiados, se lleven a cabo políticas que proporcionen el acceso a servicios básicos, para que “independientemente de su estatus migratorio, puedan ejercer sus derechos humanos, accediendo a los servicios básicos en condiciones de seguridad” (Organización de Naciones Unidas, 2018). Así mismo, da un avance en materia de garantía de derechos y se exhorta a promulgar normas enfocadas en la no discriminación de los refugiados a razón de su sexo, nacionalidad, religión, etc.

Todo lo anterior siempre dentro de un marco de soft law, el cual no posee el mismo carácter vinculante que una norma de hard law dentro del derecho internacional; esto adicionado a las obligaciones de comportamiento que se les impone a los Estados con el defecto de que no se espera un resultado de cobertura total del despliegue de las medidas necesarias para la garantía de los derechos sociales. Es decir, lo suscrito en las declaraciones en materia de inmigrantes, con un enfoque de cara a la obtención de los ODS de la agenda 2030, pueden llegar a tener un carácter de simplemente ser una modulación para los Estados y no una obligación de mayor intensidad.

La regulación del derecho al asilo se encuentra ausente en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos de 1966. No obstante, ello no ha impedido que, desde la práctica jurídica internacional, se desarrollen instrumentos que lo contengan o, incluso, le den el carácter de “corolario” a la libertad de movimiento, como es el caso de los sistemas regionales africano e interamericano, al igual que en la Unión Europea, como comunidad política de integración supranacional.

En materia de asilo y refugio, el desarrollo de la normatividad internacional se encuentra previsto como un mecanismo de protección subsidiaria, ante la falla total del Estado de origen para garantizar la integridad y seguridad personal de quien solicita esta condición. Los temores fundados, derivados de esta falla, generan la solicitud de asilo, la cual puede ser motivada por persecuciones de carácter político, étnico o relacionadas con cualquier tipo de discriminación.

La doble dimensión del derecho al asilo puede ayudar a comprender mejor el problema que representa su efectividad. Si bien la soberanía nacional de los Estados puede constituir un obstáculo para las personas solicitantes, también es cierto que la fuerte erogación presupuestaria que dota de contenido social a este derecho hace que su justiciabilidad se vea mermada y condicionada a la medida de las posibilidades y a la voluntad política de los Estados. Es decir, el derecho a solicitar asilo es derivado del PIDCP, de carácter subjetivo, propio de la libertad negativa y de las obligaciones internacionales de resultado en materia de derechos humanos por parte de los Estados. En el caso del derecho a disfrutar del asilo, dado su fuerte contenido social en cuanto al régimen de derechos a garantizar, abarca muchos derechos sociales de sentido prestacional, vinculado al PIDESC, es propio de la libertad positiva y de las obligaciones internacionales de comportamiento en materia de derechos humanos por parte de los Estados.

El enfoque poblacional y de cooperación internacional contenido en las Declaraciones de Nueva York y Marrakech, para el caso de las personas refugiadas, puede contribuir a la creación de un fondo común que ayude a mitigar el impacto económico del asilo en sí mismo. También, en las disposiciones que se asumen como “obligaciones positivas” de los Estados, en cuanto a la garantía del derecho a solicitar asilo, puede incluirse la unificación de criterios dirigidos a flexibilizar los trámites administrativos, para concretar la protección internacional de los refugiados.