Tras más de cincuenta años de conflicto armado con las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP), se buscó poner fin a la violencia protagonizada por la guerrilla más longeva del continente, para impedir una mayor victimización y concentrar los esfuerzos en construir una paz estable y duradera (Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia, 2016). Para ello, se adelantó un proceso de negociación entre representantes del Estado y delegados de la extinta guerrilla, desarrollado entre octubre de 2012 y noviembre de 2016 (Bermúdez Liévano, 2018, p. 21).

Como resultado de dichas negociaciones se suscribió el Acuerdo Final de Paz (AFP), cuyo punto 5 abordó lo relativo a la justicia, dado que las FARC-EP rechazaron desde un inicio la jurisdicción ordinaria al considerarla una justicia del enemigo (Bermúdez Liévano, 2018, p. 233). En consecuencia, se acordó crear la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) como componente judicial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y Garantías de No Repetición (SIVJRNR), con la competencia sobre todos los delitos cometidos en razón del conflicto armado (Bermúdez Liévano, 2018, p. 235). Asimismo, el AFP se erigió, como un Acuerdo Especial en los términos de los Convenios de Ginebra y se anexó a la Resolución 2261 de 2016 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas mediante declaración unilateral del Estado ante el Secretario General de ONU (Gobierno de Colombia & FARC-EP, 2016), por lo que en materia de justicia debe ceñirse a la obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar.

El diseño de este modelo extraordinario combina la delimitación temporal de la JEP —cuyas funciones no podrán extenderse más allá de veinte años (Ley Estatutaria 1957 de 2019. art. 34) —, sus factores de competencia, la centralidad de las víctimas (Ley Estatutaria 1957 de 2019, art. 13), un enfoque restaurativo en la mayor medida posible y un régimen sancionatorio particular. Este enfoque prioriza las necesidades y la dignidad de las víctimas y garantiza la verdad, la justicia y la no repetición (Acto Legislativo 01 , 2017).

Ante el rechazo frontal de los entonces miembros de las FARC-EP a cualquier pena privativa de la libertad (Resumen Latinoamericano, 2015), se optó por establecer la sanción de los crímenes graves a partir de la libre determinación de los estados, en observancia de los mínimos infranqueables que impone la naturaleza de las conductas judicializadas (Corte IDH, 2010; Corte Penal Internacional, 2017). Así, el AFP creó un régimen sancionatorio con tres posibles alternativas: sanciones propias, alternativas u ordinarias que se gradúan según el reconocimiento de verdad y responsabilidad de los máximos responsables, el momento de la aceptación, el cumplimiento de las condiciones del SIVJRNR y la integralidad del sistema, que comporta deberes judiciales y antes órganos extrajudiciales como la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas o la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad.

La sanción propia es la que interesa a este análisis: introduce la “restricción efectiva de la libertad”, aplicable a quienes reconozcan responsabilidad en etapas tempranas del proceso y mantengan los compromisos de verdad y reparación hacia las víctimas, como expresión del componente retributivo de la pena. En septiembre de 2025, la Sección de Primera Instancia para casos de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad profirió las dos primeras sentencias que impusieron este tipo de sanciones: la Sentencia TP-SeRVR-RC-ST-001 del 16 de septiembre de 2025 —en adelante Sentencia 001 —, contra el último secretariado de las FARC-EP por toma de rehenes, graves privaciones de la libertad y otros crímenes graves, y la Sentencia TP-SeRVR-RC-ST-002 del 18 de septiembre de 2025 —en adelante Sentencia 002 —, contra integrantes del Batallón La Popa por ejecuciones extrajudiciales en el marco del Subcaso Costa Caribe del macrocaso 03. Ambos fallos fueron precedidos por las resoluciones de conclusiones, como última etapa de la instrucción que adelanta la SRVR y los autos de evaluación de correspondencia (Ley 1922, 2018 art. 29), decisiones que anticiparon varios de los problemas que las sentencias debieron resolver.

A partir de este panorama, el problema que aborda este artículo consiste en determinar si el componente retributivo de las sanciones propias, como elemento irrenunciable, se encuentra suficientemente determinado para satisfacer la obligación de sanción efectiva que recae sobre la JEP. Ese problema se descompone en dos interrogantes que dialogan: el primero indaga si las disposiciones que establecen las sanciones propias permiten aprehender con claridad ese componente retributivo, desde su lugar en la naturaleza jurídica de la sanción, su relación con los estándares internacionales, los elementos que lo integran y los criterios para su valoración. El segundo, que solo pudo formularse luego de la emisión de las sentencias, examina cómo estas concretan este componente y si esa concreción satisface la obligación de sanción efectiva o, por el contrario, abre tensiones frente a ella y frente al principio de legalidad estricta de la pena.

La articulación de ambos interrogantes no resulta accesoria al diseño del estudio, porque durante varios años el régimen sancionatorio de la JEP solo pudo analizarse en abstracto debido a la ausencia de fallos que lo concretaran, de modo que el examen normativo carecía de un referente jurisprudencial con el cual contrastarse. Las dos sentencias mencionadas, junto con las resoluciones de conclusiones y los autos de evaluación de correspondencia ya referidos, constituyen ese primer referente y permiten someter a prueba los criterios que la primera parte del artículo reconstruye. La relevancia del problema la ha subrayado la Fiscalía de la Corte Penal Internacional desde la concepción del AFP, al supeditar la efectividad de las sanciones propias a la naturaleza y alcance de las medidas que las compongan y a un sistema riguroso de verificación que permita cumplir el objeto y fin de la pena (Corte Penal Internacional, 2020, párr. 148).

Este estudio es de carácter cualitativo y teórico-documental, y combina el análisis normativo con el análisis jurisprudencial. El artículo se estructura por tres conjuntos de fuentes: i) los instrumentos internacionales y la jurisprudencia interamericana y de derecho internacional penal que fijan la obligación de investigar, juzgar y sancionar, con énfasis en los pronunciamientos de la Fiscalía de la Corte Penal Internacional sobre los elementos de una pena efectiva; ii) el régimen normativo interno que estructura las sanciones propias en el SIVJRNR; y iii) la jurisprudencia de la JEP que las concreta.

Dentro de este último conjunto, el análisis se centra en las dos primeras sentencias que imponen sanciones propias y en las aclaraciones y salvamentos de voto que las acompañan, por ser el primer pronunciamiento que dota de contenido al componente retributivo de estas penas; las resoluciones de conclusiones y los autos de evaluación de correspondencia que las precedieron se examinan en cuando anticipan los problemas que las sentencias debieron resolver.

El artículo se divide en tres partes: la primera reconstruye el marco de la obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar, así como los estándares de pena efectiva, y describe el esquema sancionatorio del AFP. La segunda analiza, en el plano normativo, cuatro ejes del contenido de las sanciones propias: i) su naturaleza jurídica, ii) los componentes que la conforman, iii) las particularidades derivadas de la maximización de lo restaurativo en el SIVJRNR y iv) los requisitos y criterios de valoración exigidos para imponerlas. La tercera confronta estos ejes con su primera concreción jurisprudencial, mediante cuatro cuestionamientos que espejan los problemas identificados en el plano normativo y evalúa la respuesta dada por las sentencias. Las conclusiones responden al problema de investigación a partir de ese contraste.

Colombia tiene, bajo el Derecho Internacional, la obligación de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Esta obligación deriva de diversos instrumentos: los Convenios de Ginebra (artículos 50, 51, 130 y 147), que obligan a penalizar estos delitos en la legislación interna y a juzgarlos en los tribunales nacionales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 2); la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (artículo 6); la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (artículo 4); la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (artículos 6.1, 7.1 y 11.1) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 25).

Asimismo, la práctica y los estatutos de tribunales internacionales muestran que el componente final de esta obligación requiere la privación de la libertad ante la comisión de crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra: así lo recogen el Estatuto de Roma (artículo 77), el Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia (artículo 24), el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda (artículo 23) y el Estatuto del Tribunal Especial para Sierra Leona.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reiterado esta exigencia: el artículo 1.1 de la Convención Americana impone a los Estados el deber de respetar y garantizar los derechos en ella reconocidos, no solo como obligación de prevención sino como expresión del deber de investigar, juzgar y sancionar (Corte IDH, 1988, párr. 166), en particular ante conductas como la violencia sexual (Corte IDH, 2009, párr. 293), la desaparición forzada (Corte IDH, 2018a, párr. 151), las ejecuciones extrajudiciales (Corte IDH, 2018b, párr. 175) y la tortura (Corte IDH, 2005, párr. 54).

En el ámbito del Derecho Internacional Penal, con la CPI como principal institución, la obligación de investigar, juzgar y sancionar es erga omnes cuando se trata de crímenes internacionales (Corte Penal Internacional, 2019, párr. 123). Las disposiciones del Estatuto de Roma, orientadas a la lucha contra la impunidad, establecen el deber de los Estado de “ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales” (Organización de las Naciones Unidas, 1998, párr. 6); son ellos, por tanto, los primeros conminados a hacerlo (Organización de las Naciones Unidas, 1998, art 17), so pena de activarse el principio de complementariedad.

Esta obligación, con sus particularidades frente a los derechos de las víctimas y la gravedad de los crímenes, está presente en las acciones derivadas del AFP y ha sido reconocida por la Corte Constitucional colombiana (Corte Constitucional de Colombia, 2013, 2018a). Asimismo, la Corte ha señalado la imposibilidad de prescindir de la sanción efectiva de estas conductas, en clave de la conciliación entre el componente retributivo y el restaurador (Corte Constitucional de Colombia, 2018b).

En el examen sobre la situación de Colombia que la Fiscalía de la de la Corte Penal Internacional (CPI) adelanta desde 2004, varios de sus pronunciamientos posteriores a la creación del SIVJRNR abordaron de forma consistente la implementación de las sanciones en la JEP, precisando el contenido que deben tener las medidas sancionatorias para considerarse efectivas.

La compatibilidad entre los fines de la justicia penal internacional del Estatuto de Roma, que busca poner fin a la impunidad por los crímenes más graves (Organización de las Naciones Unidas, 1998, párr. 4), y los sistemas estatales de penas depende, según la Fiscalía, de tres condiciones. Primera, la imposición de medidas sancionatorias de distinto tipo que cumplan los objetivos de disuasión, retribución, rehabilitación y restauración (Corte Penal Internacional, 2017, párr. 50). Segunda, la valoración de las circunstancias particulares de cada caso: para las sanciones no privativas de la libertad debe atenderse a la proporcionalidad entre la pena y la gravedad del crimen, el grado de responsabilidad del autor y el tipo y grado de restricciones a la libertad (Corte Penal Internacional (CPI), 2017, párr. 51). Tercera, la implementación de un sistema riguroso de verificación, incluso respecto de actividades ajenas a la sanción, como la participación en asuntos políticos, sin que se frustre el objeto y fin de la pena (Corte Penal Internacional, 2017, párr. 52).

La Fiscalía de la CPI presta especial atención al cumplimiento de los objetivos de la pena y de la justicia internacional, en concordancia con los dos fines del esquema sancionatorio del SIVJRNR: la restauración y la retribución (Acto Legislativo 01 de, 2017), sin perder de vista la reincorporación de los excombatientes (Ley Estatutaria 1957, 2019 art. 141).

Sin entrar en la discusión acerca de si los fines tradicionalmente atribuidos a la pena en el derecho penal nacional son aplicables en el derecho internacional penal porque la JEP ha orientado su ejercicio de juzgamiento basándose en las fuentes internacionales que sustentan su labor (Acto Legislativo 01, 2017 art. 5), cabe recordar los elementos que deben integrar esas decisiones.

En cuanto a la retribución, la justicia se lee como castigo a quienes cometieron crímenes internacionales, corrigiendo así el desequilibrio generado en la sociedad internacional por la amenaza a la paz y seguridad internacional y la afectación de los valores centrales de la dignidad humana que han provocado (Blewitt, 2008). En suma, se reprende, el hecho mismo de haber violado normas penales internacionales (Organización de las Naciones Unidas, 1998). La restauración, de relevancia creciente desde el Estatuto de Roma, se entiende como uno de los fines del sistema de derecho internacional penal, en cuanto vía para hacer justicia a las víctimas mediante una reparación justa (Dwertmann, 2010). Finalmente, la rehabilitación —entendida aquí como reincorporación—, prevista en el artículo 10(3) del Pacto Internacional por los Derechos Civiles y Políticos, ha sido reconocida como un fin secundario de la pena en el Derecho Internacional Penal (Cryer et al., 2019); sin embargo, en el marco del AFP es un objetivo central para la no repetición y la terminación del conflicto (JEP, 2022a).

Lo anterior está mediado por particularidades del sistema de sanciones del AFP, entre ellas: la inexistencia de mecanismos sancionatorios legalmente determinados (Institute For Integrated Transitions, 2022), pese a existir una lista enunciativa a la que los órganos de la JEP no están obligados a ceñirse (JEP, 2020); la necesidad de valorar las penas caso por caso para determinar su efectividad (Corte Penal Internacional, 2017; Corte Constitucional de Colombia, 2017) y la necesidad de un sistema de verificación adecuado de las restricciones de libertades y derechos que no frustre los fines y objeto de la pena (Corte Penal Internacional, 2017).

También es relevante para la imposición y ejecución de sanciones efectivas el Acuerdo de Cooperación entre la Oficina del Fiscal de la CPI y el gobierno de Colombia, suscrito el 28 de octubre de 2021 e inspirado en el principio de complementariedad, según el cual la Fiscalía podrá reconsiderar su evaluación ante cualquier cambio significativo en las circunstancias, incluida toda medida que obstaculice el progreso o la autenticidad de los procedimientos y la aplicación efectiva y proporcionada de sanciones de naturaleza retributiva y restaurativa (Corte Penal Internacional (CPI), 2021 art. 6).

En suma, el cumplimiento de la obligación de investigar, juzgar y sancionar, en marcha con el ejercicio de la JEP y sus principios de priorización y selección de máximos responsables, debe sujetarse a los objetivos de retribución, rehabilitación, restauración y disuasión propios del sistema penal internacional, dada la gravedad de las conductas juzgadas, dentro de una estructura sancionatoria sui generis que privilegia la satisfacción de los derechos de las víctimas (Ley Estatutaria 1957 , 2019 art 125) sin renunciar al carácter retributivo congénito a las penas, so pena de eventuales revaluaciones de la complementariedad por parte de la CPI.

Para cumplir con las obligaciones de investigar, juzgar y sancionar, los Estados disponen de autonomía y de un amplio margen de apreciación para adelantar investigaciones que conduzcan a la imposición de penas proporcionales y efectivas (Corte Constitucional de Colombia, 2013) y que satisfagan objetivos como la condena pública de la conducta criminal, el reconocimiento del sufrimiento de las víctimas y la disuasión de conductas criminales ulteriores (Corte Constitucional de Colombia, 2017). Valiéndose de esa discrecionalidad, las conversaciones de La Habana se concentraron en “pensar una fórmula que combinara elementos de la justicia retributiva (concentrada en que los delitos acarreen un castigo) y la restaurativa (en donde la sanción contribuye a restituir el daño que se causó)” (Bermúdez Liévano, 2018, pp. 239), dando lugar a un régimen sancionatorio de fines fundamentalmente restaurativos y reparadores, aunque no exclusivos (Acto Legislativo 01 de 2017, art 13).

Se configuró así un sistema de dos carriles articulado alrededor de un elemento central: el reconocimiento de responsabilidad, con el que los excombatientes asumirían su rol en la comisión de los crímenes más graves a cambio de un tratamiento penal más favorable, condicionado a compromisos puntuales, como contribuir con la verdad y trabajar directamente en la reparación de las víctimas (Bermúdez Liévano, 2018, pp. 239-240). El primer carril se activa cuando la persona reconoce voluntariamente su responsabilidad y cumple los deberes de verdad, reparación y no repetición: recibe la sanción más benévola y restauradora, de cinco a ocho años bajo restricciones efectivas de la libertad, sin privación (Ley Estatutaria 1957, 2019 art. 126); si el reconocimiento es tardío, se enfrenta a penas ordinarias del mismo rango temporal (Ley Estatutaria 1957, 2019, art. 128). El segundo carril corresponde a quienes no reconocen su responsabilidad: se activa el proceso adversarial, un juicio similar al penal ordinario que puede culminar en una pena privativa de la libertad de quince a veinte años si el procesado es hallado culpable (Ley Estatutaria 1957, 2019 art. 130). Toda la comparecencia ante la JEP está atravesada, desde el ingreso hasta la resolución de la situación jurídica, por el régimen de condicionalidad -conformado por las obligaciones de verdad, reparación y garantías de no repetición-, so pena de perder los tratamientos penales especiales, incluidas las sanciones (Acto Legislativo 01 de 2017, art 1).

El diseño de un régimen sancionatorio que incentiva el reconocimiento de verdad y responsabilidad busca, por tanto, la prevalencia de las sanciones propias del primer carril, que son las que mejor responden a los objetivos del AFP.

Definido el presupuesto de la aplicación de las sanciones propias, conviene examinar el marco legal de su funcionamiento. Sobre la restauración y la reparación, la descripción es general: satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz (Ley Estatutaria 1957, 2019 art 126). Sobre la retribución, la JEP debe determinar las condiciones de restricción efectiva de la libertad necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, sin que puedan entenderse como cárcel ni como medidas de aseguramiento equivalentes (Ley Estatutaria 1957 , 2019 art 141). Como contenido de la sanción propia se estableció un conjunto de elementos con los que se busca armonizar lo restaurativo y lo retributivo: obligaciones, objetivos, fases temporales, horario, lugares de ejecución, personas que los ejecutarán, lugar donde residirán y mecanismos de consulta con las comunidades residentes en el sitio de cumplimiento.

Los objetivos, las obligaciones y los mecanismos integran el componente restaurativo; por su parte, las fases temporales, los horarios y los lugares de ejecución y de residencia aluden a las condiciones de cumplimiento efectivo de la pena, esto es, a su componente de restricción de la libertad. Así lo entendió la Corte Constitucional: “tales restricciones a las libertades y derechos responden a un paradigma retributivo, por lo que se refirió a las actividades que garantizarán el cumplimiento efectivo de las sanciones como el componente retributivo de estas…” (Corte Constitucional de Colombia, 2018b).

Con todo, este último componente es el que presenta un menor grado de definición legal. La decisión sobre los proyectos de sanciones propias se confió a la autonomía del Tribunal para la Paz, específicamente a la Sección de Primera Instancia para Casos de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. Durante varios años esa indeterminación se tradujo en la ausencia de fallos; solo en septiembre de 2025 se profirieron las dos primeras sentencias con sanciones propias, que ofrecen, por primera vez, una concreción del componente retributivo cuyo alcance es preciso analizar.

De ahí que continúen abiertos cuestionamientos relacionados con la manera en que las sanciones propias cumplen los estándares de sanción efectiva. Persisten problemas que arrancan en la conceptualización de los elementos de estas penas, en requisitos no delimitados con claridad, como la agencia de las víctimas en la determinación de las medidas sancionatorias, en la relación que deben guardar con los hechos victimizantes y, en general, en la indeterminación de los criterios retributivos sobre los que se debe decidir.

Las sanciones propias se proyectan, conforme al AFP, como un tratamiento penal especial para los comparecientes (JEP, 2024b), regido por las disposiciones legalmente establecidas. Su finalidad es la satisfacción de los derechos de las víctimas y la construcción de la paz (Ley Estatutaria 1957 de 2019, art. 125); su particularidad radica en la combinación de elementos restaurativos y retributivos, así como en los criterios que deben considerarse para imponerlas.

No obstante, la “restricción efectiva”, único elemento retributivo de las sanciones, se ha definido sobre todo en negativo, por lo que no es: una privación de la libertad. Aunque se ha señalado que el castigo “se materializa en la restricción efectiva de derechos y libertades para la realización de trabajos, obras y actividades con contenido reparador-restaurador”, el diseño legal no precisa en qué deben consistir esas restricciones más allá de los criterios enunciados en el artículo 127 de la Ley 1957 de 2019.

Entendidas como resultado de la armonización entre la justicia restaurativa y la justicia transicional y retributiva (Corte Constitucional de Colombia, 2018b), lo cierto es que la prevalencia de la primera en el contenido de las sanciones propias (Acto Legislativo 01 de 2017, art. 13) ha condicionado lo retributivo: este se impone en función de la ejecución de las actividades restaurativas y de los desplazamientos que ellas suponen (Ley 1922 de 2018, art 64); en otras palabras, se limita a aquello que resulte necesario para garantizar su cumplimiento.

Además, la restricción efectiva de derechos y libertades depende en gran medida de un mecanismo idóneo de monitoreo y supervisión que garantice el cumplimiento de las limitaciones impuestas y permita vigilarlo oportunamente y certificarlo cuando se requiera (Ley Estatutaria 1957 de 2019, art 127).

El marco legal no ofrece claridad suficiente sobre los elementos de la retribución que deben decidirse al dictar sentencia, porque la prevalencia de lo restaurativo redujo la profundidad del tratamiento del castigo. Por ello se plantean a continuación cuatro consideraciones orientadas a precisar conceptualmente esos vacíos y a sugerir vías para materializar el componente retributivo.

En línea con el deber de imponer una sanción efectiva, la garantía de las funciones retributivas de la pena se ha planteado mediante cuatro exigencias: (i) las restricciones deben consistir en limitaciones colectivas a los derechos de residencia y movimiento; (ii) debe existir un mecanismo de monitoreo y verificación de las sanciones propias y de las restricciones inherentes a ellas; (iii) ese mecanismo debe tener capacidad real para supervisar el cumplimiento de las penas; y (iv) las restricciones deben materializarse en sitios distintos de los centros penitenciarios y carcelarios (Corte Constitucional de Colombia, 2018).

A ello se suman los requisitos generales, el aporte a la verdad plena, la reparación de las víctimas y garantizar la no repetición (JEP, 2023a). Existen, además, otros no delimitados del todo, o que suscitan dudas, y que inciden en la determinación de las sanciones propias: (i) la participación de las víctimas, (ii) la coherencia de estas con los objetivos trazados en el AFP; y (iii) el reconocimiento de responsabilidad que debe ser calificado por el Tribunal para la Paz.

Los criterios para la dosificación de las sanciones son el grado de verdad aportado por la persona y la prontitud con que lo haya hecho, la gravedad de la conducta sancionada, el nivel de participación y responsabilidad, las circunstancias de mayor y menor punibilidad y los compromisos de reparación a las víctimas y garantías de no repetición (Ley Estatutaria 1957, 2019 art 134).

Estos factores que deberá considerarlos el Tribunal para la Paz al imponer la sanción; ahora bien, las condiciones de restricción efectiva de libertad dependen de su relación con el proyecto restaurativo a ejecutar (Ley Estatutaria 1957 , 2019 art 127), y de allí surgen varios cuestionamientos de relevancia que se formulan a continuación y cuya resolución se aborda, a la luz de las dos primeras sentencias de la JEP, en el acápite siguiente.

El primer cuestionamiento atañe a la relación entre los hechos y las sanciones, base sobre la cual puede comprenderse que un daño llegue a ser reparado: la medida restauradora solo cumple su función si guarda una relación de causalidad, directa o indirecta, con el daño causado. Este estándar se descompone en tres exigencias concurrentes. La primera es una conexión territorial con la victimización: que la sanción se ejecute en relación con los lugares afectados por los hechos o, cuando ello no sea posible, que se justifiquen expresamente las razones de la distancia. Situaciones como la de uno de los proyectos restaurativos ejecutados por varios comparecientes en la localidad de Usme, en Bogotá, denominado ‘Siembras de Vida’, ilustran la tensión: generan dudas sobre su valoración posterior como parte de la pena, por la inexistencia de mecanismos restrictivos distintos de las obligaciones básicas del régimen de condicionalidad y por la debilidad del nexo entre las medidas restaurativas y la victimización ocurrida en otras zonas del país, percepción que un sector de las víctimas ha expresado al calificarlo como “una sanción sin ninguna conexión territorial ni objetivo real de reparación” (Movice, 2024). La segunda exigencia es una conexión de destinatario: que el efecto restaurador recaiga sobre las comunidades y víctimas que sufrieron los daños y no se diluya en un beneficio social genérico, pues la reparación no es un fin abstracto y, aun cuando persiga un beneficio general, sus efectos deben enlazarse con las comunidades concretamente afectadas, so pena de incumplir el deber de reparación integral. La tercera es una conexión de adecuación material e individual: la ejecución personal de la pena exige que la inserción del compareciente en alguna de las líneas de proyectos restaurativos de la JEP sobre Acción Integral contra las Minas (AICMA); medio ambiente, naturaleza y territorio; infraestructura rural y urbana; memorialización y reparación simbólica; educación, alfabetización y capacitación; búsqueda de personas dadas por desaparecidas; y daños diferenciales y macrovictimización (JEP, 2024c), responda al tipo de hechos por los que se la sanciona y a las condiciones personales que puedan restringir su participación en ciertos componentes, como las obras que demandan capacidades físicas específicas (CONPES, 2022).

En todo caso, la confluencia entre lo retributivo y lo restaurativo debe reflejarse también en el funcionamiento y cumplimiento de ambos componentes, pues de nada serviría adecuar restricciones pertinentes para un compareciente si el eje de reparación no se satisface en función de la gravedad de la conducta y de su relación con los hechos victimizantes. Este estándar de conexiones es el que servirá de rasero para evaluar, en el acápite siguiente, en qué medida las dos primeras sentencias de la Sección con Reconocimiento lo satisficieron o lo dejaron pendiente.

El segundo cuestionamiento es la duración de las sanciones y la forma de medir el cumplimiento del tiempo de pena. Existe un marco temporal legalmente fijado para los máximos responsables que acceden a las sanciones propias, no menos de cinco ni más de ocho años (Ley Estatutaria 1957 de 2019, art 126), pero ese marco no resuelve una cuestión sustantiva: la ley fija cuánto debe durar la sanción, mas no determina con precisión qué acciones integran la unidad de medida de ese tiempo. La indeterminación no es menor desde el principio de legalidad estricta de la pena (Constitución Política, 1991, art. 29), pues defiere a la construcción jurisprudencial la concreción de un elemento esencial de la sanción. De ella se derivan tres interrogantes: si los desplazamientos y las labores preparatorias computan como tiempo de pena o si solo lo hace la ejecución verificada de la actividad restauradora; si el cómputo se diferencia según el proyecto restaurativo concreto, dada la distinta intensidad que pueden tener entre sí; y si los mecanismos de restricción operan de manera permanente y continua durante todo el término sancionatorio o solo durante la ejecución del componente restaurativo, interrumpiéndose entre una actividad y otra.

El tercer cuestionamiento es la individualización del castigo según la gravedad de las conductas: la sanción debe asentarse sobre las acciones atribuidas a cada persona, sin que todas puedan sancionarse por igual (JEP, 2019, párr. 235). El criterio, en apariencia sencillo, es paradójico, como el SIVJRNR juzga por definición los crímenes más graves del conflicto, su valoración quedará condicionada por el nivel de compromiso demostrado, los aportes de verdad y el alcance de la participación en los hechos, todo ello guiado por la proporcionalidad.

El cuarto cuestionamiento concierne a los mecanismos de verificación y cumplimiento: además de lo previsto en el artículo 135 de la Ley 1957 de 2019, uno de sus objetivos debe ser la valoración de los resultados en el plano retributivo, de modo que la observación no se limite a las condiciones de la restricción, sino que certifique también el cumplimiento de las finalidades retributivas de la sanción y lo contraste con el análisis que llevó al órgano judicial a imponerla. En definitiva, la retribución ha de valorarse antes de la imposición de la sanción, durante su ejecución y con posterioridad, como parte de los fines del SIVJRNR, sin perder de vista la posible implicación de las víctimas en su materialización. Planteados así estos cuestionamientos, el acápite siguiente examina cómo los resolvieron, o los dejaron abiertos, las dos primeras sentencias del Tribunal para la Paz.

Con la expedición de las dos primeras sentencias, se cerró una etapa que prolongó la incertidumbre frente al diseño sancionatorio del SIVJRNR. Las sanciones impuestas al último secretariado de las FARC-EP y a exintegrantes de la fuerza pública llevaron a que se dotara de contenido práctico a las condiciones de cumplimiento efectivo de las penas propias. Este acápite se propone desglosar el alcance de dichas decisiones frente a los cuatro ejes problemáticos que desafían la efectividad de la sanción. Para ello, el análisis se estructurará a partir de la respuesta jurisprudencial dada a: i) la conexión material y territorial entre los hechos victimizantes y los proyectos restaurativos; ii) la unidad de medida y el cómputo del tiempo de la sanción; iii) la individualización y dosificación proporcional del castigo; y iv) la articulación de mecanismos técnicos y humanos de monitoreo y verificación.

Previo a esta valoración pormenorizada, resulta oportuno caracterizar ambas sentencias desde sus puntos de convergencia y sus asimetrías. En el plano formal y sustantivo, las sentencias se edifican sobre el marco legal establecido en la Ley 1957 de 2019 y se centran, en lo que es de interés para el presente artículo, en un mecanismo central de ejecución: los TOAR. No obstante, más allá de estos puntos de encuentro, las decisiones distan de ser homogéneas porque valoraron fenómenos y actores de criminalidad distintos, lo que llevó a que la Sección con Reconocimiento aplicara razonamientos judiciales y criterios de ponderación distintos que se analizan a continuación a la luz de los cuestionamientos planteados.

El componente retributivo de las sanciones propias, pese a constituir un elemento irrenunciable derivado de la naturaleza de pena de estas medidas, no se encuentra suficientemente determinado para garantizar por sí solo la obligación de sanción efectiva que recae sobre la JEP. En el plano normativo, el diseño legal no permite aprehender con claridad: la prevalencia de lo restaurativo redujo la densidad del tratamiento del castigo, la “restricción efectiva de la libertad” se definió sobre todo por lo que no es, y los elementos centrales de la pena, como la duración computable, efectos, regulación de su cumplimiento, quedaron diferidos a la decisión judicial caso a caso, en tensión con la legalidad estricta. La indeterminación no es un defecto de aplicación sino una característica del propio diseño.

Las dos primeras sentencias que imponen sanciones propias no cerraron esa indeterminación, todo lo contrario, la concretaron de manera divergente. La conexión entre los hechos victimizantes y los proyectos restaurativos se resolvió con estándares distintos entre las sentencia 001 y la 002 y con parámetros contrarios dentro de cada una, lo que erosiona el nexo que da sentido reparador a la pena. El tiempo de sanción, tratado como un bloque continuo, equiparó el tiempo pasivo con la actividad restauradora y debilitó la base aflictiva del castigo. La individualización recibió respuestas opuestas, de modo que la proporcionalidad individual quedó supeditada al tipo de actor armado juzgado. Las reglas de conversión y conmutación, el 2:1 y el 5:1, fijaron tasas de equivalencia punitiva sin habilitación legislativa, lo que suscita una objeción de peso frente a la legalidad estricta, respaldada en las aclaraciones y salvamentos de voto, aunque la posición mayoritaria de la Sección resolvió en sentido contrario. Y los mecanismos de verificación, sólidos en su diseño, subordinan su operatividad a capacidades presupuestales y técnicas ajenas a la JEP.

El conjunto de estos hallazgos sostiene una misma conclusión: la concreción jurisprudencial no resolvió el problema normativo, sino que lo trasladó a un terreno donde la efectividad y la sanción depende de construcciones judiciales sin anclaje legal explicito y de condiciones externas inciertas, lo que proyecta un riesgo concreto sobre el examen de complementariedad de la Fiscalía de la CPI, que conserva la facultad de reconsiderar su evaluación en los términos del Acuerdo de Cooperación.

Frente a este diagnóstico, el principal aporte de este trabajo consiste en demostrar que el fortalecimiento del componente retributivo no exige depender necesariamente de arquitecturas de verificación inciertas, porque el propio ordenamiento nacional ofrece una vía disponible y no explorada como lo son los mecanismos restrictivos de derechos no carcelarios ya previstos en el régimen interno:

- Los sistemas de vigilancia electrónica sustitutivos de la prisión creados mediante la Ley 1142 de 2007.

- La inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas que se concibe como pena accesoria en el régimen penal ordinario, de acuerdo con el artículo 52 de la Ley 599 de 2000.

- Las medidas de vigilancia previstas para la supervisión de la prisión domiciliaria, de acuerdo con el artículo 29A de la Ley 65 de 1993, como lo son las visitas aleatorias de control, el uso de medios de comunicación como llamadas telefónicas o el testimonio de otros comparecientes que estén participando en el mismo proyecto restaurativo.

- El mecanismo de presentación de informes periódicos por parte de los comparecientes, donde dé cuenta de lo relacionado con su sometimiento a la JEP y cualquier situación asociada a esta, como se ha impuesto por la Sección de Revisión en el ejercicio de su función de supervisión de beneficios (JEP, 2024a).

- Prohibir expresamente la salida del país de quienes se encuentren ejecutando proyectos restaurativos en el marco de sanciones propias, como extensión de las obligaciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 1820 de 2016

Todos susceptibles de articularse con los criterios del artículo 127 de la Ley 1957 de 2019 para dotar de contenido verificable a la restricción efectiva sin desbordar la autonomía de la JEP. Su consideración no agota el problema, pero ofrece a la jurisdicción una base normativa preexistente sobre la cual asentar el componente retributivo.

Con ello queda planteado, para un debate que apenas comienza con estos primeros fallos, el interrogante de fondo: si un modelo que maximiza lo restaurativo puede sostener un componente retributivo determinado, verificable y proporcional sin desnaturalizar ninguno de los dos fines que la justicia transicional colombiana se comprometió a conciliar.