Con el propósito de realizar un parangón entre el estado de necesidad y la situación de marginalidad, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 32 y el artículo 56 del Código Penal colombiano, el objeto de estudio se abordará de la siguiente manera: en primer lugar, se realizará un análisis jurídico del estado de necesidad, precisando los requisitos indispensables para que tenga el efecto de eximir de responsabilidad penal al procesado sin dejar de lado lo concerniente al exceso en esta causal con sus consecuencias jurídico-penales.

Como tema central de este trabajo, se estudiarán las características de la marginalidad como circunstancia atenuante de la pena, en estrecha consonancia con los aportes que la jurisprudencia nacional ha hecho al respecto. Finalmente, se expondrán algunos criterios orientadores que se espera resulten útiles a la hora de establecer la viabilidad de aplicación de la causal excluyente de responsabilidad o de la disminución punitiva.

En la parte final del documento, a manera de excursus, se incluirá una breve referencia a las características de las circunstancias de mayor y menor punibilidad del artículo 55 del Código Penal, con el fin de aportar mayor claridad al tema central del estudio.

A manera de exordio, es preciso señalar que el fundamento teleológico de la normativización de las figuras sustantivas objeto de esta investigación parte de la aceptación que en ciertos eventos la plenitud del principio de libertad de elección, que es connatural a todas las personas, se torna disminuida cuando una causa externa o interna ejerza una fuerte influencia en la determinación delictiva. De esta manera, a pesar de que el agente obra de manera voluntaria su voluntad se ve aminorada al momento de actuar (Carrara, 1983), por lo que la legislación penal admite en ciertos casos la posibilidad de reducir la pena o eximir de responsabilidad al agente.

La quinta esencia del estado de necesidad como causal de ausencia de responsabilidad estriba en reconocer que no se puede castigar el sacrificio de un bien jurídico cuando se procura salvaguardar otro de mayor o igual entidad jurídica. En palabras del jurista español Santiago Mir Puig (2006) pone de presente que se trata de “un estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente puede conjurarse mediante la lesión de intereses legítimos ajenos y que no da lugar a legítima defensa ni al ejercicio de un deber” (p.451).

Es importante traer a línea que existen distintas posturas doctrinarias respecto a la categoría dogmática del delito que excluye la situación de necesidad inevitable. La primera de ellas afirma que su incorporación como causal de ausencia de responsabilidad excluye de suyo la antijuridicidad. Una segunda propuesta excluye la culpabilidad por inexigibilidad de actuar conforme a derecho. Por último, la tesis mayormente aceptada y vigente, proclama que su reconocimiento demanda la ponderación de bienes jurídicos en confrontación, para colegir que, si el que resulta sacrificado tiene un menor valor que el preservado, la causal excluye la antijuridicidad de la conducta, mientras que, si ambos ostentan igual valor no se cumple con el presupuesto de la culpabilidad. Con relación a este tópico, Luis Jiménez de Asúa (1958) incluye la causal en comento en su catálogo de aquellas que “presentan un conflicto de intereses legítimos” (p.1051), en el que el interés preponderante estará protegido por el ordenamiento jurídico.

Respecto a la composición jurídica del estado de necesidad, la doctrina ha establecido como requisitos sine qua non para su reconocimiento los siguientes:

Del catálogo de dichos presupuestos, se hace conveniente y oportuno referirse de manera especial a dos de ellos, como son: el reconocimiento de la necesidad y el factor temporal del peligro.

En ese sentido, la situación de necesidad debe revestir tal gravedad que la única manera de preservar el bien jurídico en peligro sea sacrificando otro, siempre que se respete el marco de la proporcionalidad dirigiendo la acción a lesionarlo en la menor medida posible, toda vez que, si la situación peligrosa proviene del ataque de un animal que acaba de escapar de su jaula en un zoológico, no sería razonable que el cuidador optara por matarlo con un arma de fuego si cuenta con la posibilidad de disparar los cartuchos con medicamentos tranquilizantes.

Por su parte, el peligro es actual cuando existe al momento del hecho o se encuentra en curso y, es inminente cuando está a punto de producirse (Fernández, 2017).

La importancia de la necesidad y la temporalidad tiene asidero en cuanto el ordenamiento penal contempló como causal de disminución punitiva aquellos eventos en que el sujeto agente, estando inmerso en tan especiales circunstancias, desborda los límites de la causal de ausencia de responsabilidad de conformidad con lo consagrado en el inciso segundo del numeral 7º del artículo 32 del Código Penal, bajo la siguiente descripción:

Cabe señalar que la doctrina distingue dos tipos de exceso: el extensivo, cuando la conducta continúa una vez cesada la situación objetiva de justificación, e intensivo, cuando la conducta lesiona más de lo racionalmente necesario (Zaffaroni et al., 2002, p.644). Este aspecto será tratado con mayor detalle más adelante.

A modo de ilustración, se expone un caso hipotético que ejemplifica una situación en la que el ordenamiento jurídico toleraría la vulneración a un bien jurídico al cumplirse con los requerimientos para la configuración del estado de necesidad como causal de ausencia de responsabilidad:

En lo que corresponde al fundamento y la noción de marginalidad, el ordenamiento penal colombiano ha reconocido tres situaciones que, al influir en la comisión de un delito, tienen como efecto disminuir de manera considerable el quantum punitivo, tal como lo prevé el artículo 56 del Código Penal bajo la siguiente disposición:

La Real Academia Española define la marginalidad como una “situación de marginación o exclusión social de una persona o de una colectividad” (RAE, s.f.). No obstante, para encontrar su significado jurídico de la marginalidad hay que partir de la verdad incontrastable que en muchos países las personas deben sortear difíciles condiciones de vida como consecuencia de la desigualdad social y económica producto de los malos gobiernos, situación que conlleva el etiquetamiento de clases sociales, castas o estratos socioeconómicos, lo cual genera que los grupos sociales más vulnerables sean discriminados y tratados como seres inferiores a quienes se les niega gran parte de sus derechos fundamentales en lo que concierne a la vida digna, la educación, la salud, la igualdad, entre otros.

Desde esta perspectiva, el concepto jurídico-penal de marginalidad, debe entenderse como la falta de participación de los asociados en el desarrollo, recursos y beneficios de una buena política estatal, con miras a suplir las necesidades básicas connaturales a la calidad de vida del ser humano, siendo claros ejemplos, la escasa infraestructura urbana, las dificultades de acceso a servicios públicos y recursos que faciliten y garanticen los estándares básicos de subsistencia, sin olvidar el desempleo, el analfabetismo y la disfuncionalidad familiar. Estos factores producen efectos en la formación psicosocial, autoestima, habilidades cognitivas, formación de la propia identidad y proceso de maduración emocional (Luna, 2019) e incluso a la hora de tomar la decisión de cometer un delito si se añade que la marginalidad hace precaria la presencia institucional sobre todo en las zonas con mayor índice de pobreza (Torregrosa, 2009).

En esta misma línea, afirma Cigüela (2017):

Así, la marginalidad constituye “un problema que corroe la médula del potencial del hombre para el automejoramiento voluntario y racional” (Cortés, 2006, p.76).

Desde el punto de vista jurídico-penal, la marginalidad como causal de disminución punitiva, se fundamenta de la idea de “corresponsabilidad del Estado y de la sociedad” quienes, en términos generales, admiten no haber cumplido el compromiso propio de la cláusula de Estado Social, la cual “se centra en garantizar a los ciudadanos el Principio de Bienestar” (Ballesteros et al., 2022, p. 28). Por tanto, no resulta legítimo reprochar con la misma rigurosidad conductas delictivas que se desprenden de esa injusticia social traducida en desigualdad a la que han contribuido. Es por esto que el juicio de culpabilidad requiere de un análisis del individuo en contexto que incluye la revisión de las cargas asumidas por el Estado y su cumplimiento (Luna, 2019), para así determinar si al sujeto le era exigible obrar conforme a derecho en toda su extensión.

Otro argumento para relativizar el trato penal de los marginados, es aquel que consiste en que si el Estado no los ha tratado como ciudadanos, no puede castigarlos como tales, y es que la exclusión social pone en entredicho el estatus de ciudadanos de las personas que la padecen. Esto por diferentes motivos como la carencia de oportunidades para manifestarse y adoptar una postura crítica sobre la norma cuya infracción se les pretende achacar debido a haber vivido en condiciones de marginalidad, no haber podido acceder a la educación o en general, por no haber sido beneficiarios de una protección material por parte del Estado (Castellví, 2023). Cabrera (2018) lo sintetiza afirmando que, en un Estado Social de Derecho:

En ese sentido, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la marginalidad, desde el punto de vista jurídico:

Focalizando el análisis conceptual, la Sala ha señalado que:

La Fiscalía General de la Nación (2018), por su parte, delimita la noción de marginalidad como aquellas “situaciones extremas y objetivas que afectan la capacidad del sujeto activo para comportarse conforme a derecho, debido a su incapacidad para satisfacer necesidades básicas”.

Bajo tales consideraciones, puede concluirse que la diminuente punitiva por haber obrado en condiciones de marginalidad tiene por fundamento la exclusión social que impide al sujeto actuar ajustadamente a derecho. Sin embargo, el que el legislador haya incluido la cláusula aquí tratada en su catálogo de atenuantes punitivos, no obsta para preguntarse si ello resulta suficiente en el modelo de Estado contemplado en la Constitución Política de Colombia o si debe considerarse como un loable avance para la consecución de los fines del Estado Social, toda vez que el enunciado normativo en sí mismo no impone ninguna obligación relativa a un tratamiento diferencial que, más allá de una rebaja en la pena, permita la reintegración social y dote a la persona de las capacidades para el logro de su proyecto de vida.

En relación con ello, Cigüela (2017) señala que:

El abordaje de estas cuestiones desborda la intención de este documento, pero hay que recalcar que es un asunto de suprema importancia no solo en la investigación científica sino en el establecimiento de políticas públicas que propendan por una sociedad equitativa.

Como corolario de este trabajo, hay que dar por sentado que para determinar si en un caso concreto procede el estado de necesidad como excluyente de responsabilidad o la marginalidad como atenuante de la pena, resulta imperativo realizar una reflexión sistemática teniendo en cuenta su influencia en la causación del delito, la actualidad, el principio de subsidiariedad y la instancia de análisis delictual en que surten efectos.

Algunas de estas particularidades son compartidas por las dos figuras sustantivas, pero es necesaria su comprensión para asimilar las especificidades propias de cada uno de estos institutos jurídicos.

Para solventar las dudas planteadas con el ejemplo del campesino y teniendo en cuenta el resultado de esta investigación, en caso que uno de sus hijos estuviese a punto de fallecer por inanición, claramente se excluiría su responsabilidad por el delito ambiental debido al innegable estado de necesidad. Ahora bien, si la razón del delito radicó en que su próximo viaje a la ciudad será la siguiente semana y su alacena está casi vacía, es aplicable la disminución punitiva por su situación de marginalidad.

En cuanto a la viabilidad de una doble rebaja punitiva por virtud del exceso en un estado de necesidad y la situación de marginalidad, no existe ningún impedimento para ello, inclusive el ordenamiento penal procedimental otorga al ente acusador la facultad de renunciar o suspender el ejercicio de la acción penal cuando el menoscabo al bien jurídico no haya tenido mayor relevancia.

En la siguiente tabla se expone el resultado de este estudio diferenciador: Tabla 1.

Tabla 1. Cuadro Comparativo entre la Marginalidad y el Estado de Necesidad

Del estudio realizado conviene destacar la diferenciación que se presenta entre las situaciones diminuentes del artículo 56 del Código Penal y las circunstancias de menor punibilidad establecidas en el artículo 55 del mismo estatuto, puesto que es posible interpretar que se trata de lo mismo y esto también genera confusiones toda vez que esta norma consagra circunstancias personales apremiantes o la indigencia (Congreso de Colombia, Ley 599 de 2000, art. 32).

Al respecto hay que tener en cuenta que al utilizar el artículo 55 del estatuto punitivo la expresión“siempre que no hayan sido previstas de otra manera”, impuso como requisito para su aplicación el principio de subsidiariedad, es decir que, esta norma solo es aplicable cuando no sea posible aplicar el artículo 56, por lo que es posible afirmar que el artículo 56 es subsidiario del 32 así como el 55 lo es del 56.

“La jurisprudencia ha tratado el tema en el sentido que las circunstancias de menor punibilidad del artículo 55 no requieren para su aplicabilidad tener una connotación extrema, lo que si acaece tratándose de las circunstancias propias del artículo 56. A su vez, las circunstancias enunciadas en el artículo 55 no tienen la capacidad de modificar los extremos de la pena, ya que solamente se utilizan para ubicar el cuarto de movilidad.” (CSJ, Sentencia SP5356-2019, 2019).

Esto significa que el momento procesal adecuado para plantear ante el juez alguna situación contemplada en el artículo 55 corresponde al traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, dado que se trata de factores que inciden únicamente en la dosificación de la pena, no en la configuración de la responsabilidad penal ni en la estructura dogmática de la conducta punible.