Con relación a los derechos del trabajador, en el marco civil, ellos pueden estar en situación de madre y padre cabeza de familia. En Derechos Fundamentales existen desigualdades en la legislación colombiana frente al menor, en razón a que se ha enfocado a un sector limitado respecto al género, privilegiando a la mujer madre cabeza de familia que goza de una protección especial. El Estado tiene reguladas estas garantías dirigidas a tutelar los derechos que en conexidad le atañen al menor de edad desde recién nacido.
En Colombia, para el padre trabajador cabeza de familia, la Constitución Política y el ordenamiento jurídico que se desprende de ella, como la jurisprudencia, no establecen una equitativa protección.
In relation to the rights of the worker, in the civil framework, they can be in the situation of mother and father head of household. In Fundamental Rights, there are inequalities in the Colombian legislation regarding minors, because it has focused on a limited sector with respect to gender, privileging the female head of household who enjoys special protection. The State has regulated these guarantees aimed at protecting the related rights of minors from newborns.
In Colombia, for the working father head of household, the Political Constitution and the legal system that derives from it, as well as the jurisprudence, do not establish an equal protection.
Este artículo sobre la desigualdad de condiciones respecto a la estabilidad laboral entre el padre y madre que son cabeza de familia surge de la experiencia litigante de su autora que se convierte en una investigación empírica socio jurídica y de fuentes normativas y jurisprudenciales, como son el Código Sustantivo del Trabajo, que regula la protección que tiene una trabajadora en estado de embarazo, los decretos donde se prohíbe realizar la prueba de embarazo a la mujer, así como la jurisprudencia. En la práctica, los empresarios dentro de sus políticas de contratación de personal cuentan con incentivos fiscales y sociales para contratar madres cabeza de familia, no así, para el padre cabeza de familia.
Ahora bien, en materia penal, en algunos casos al padre y a la madre cabeza de familia se les concede la prisión domiciliaria cuando tienen hijos menores que dependen de ellos. La importancia de todo este asunto va encaminada siempre a los derechos que le atañen al recién nacido y al menor de edad, siendo directamente responsabilidad del Estado garantizarlos, sin ningún preámbulo.
Los derechos del trabajador padre cabeza de familia frente a los de la trabajadora madre cabeza de familia han estado en desventaja, teniendo en cuenta algunas consideraciones que se relacionaran en el presente artículo.
La Constitución Política de Colombia (1991), en su artículo 1, señala:
Colombia es un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.
Así mismo, en el Artículo 2, establece: Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo
Según la Constitución Política de Colombia, artículo 13 dispone:
Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
En la Constitución Política de Colombia (1991), artículo 25, se establece: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”.
La Constitución Política de Colombia, en su artículo 53, expresa:
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.
Según la Sentencia T-291 de 2016 la dignidad humana es:
Entendido como derecho fundamental autónomo, la Corte ha determinado que la dignidad humana equivale: (i) al merecimiento de un trato especial que tiene toda persona por el hecho de ser tal; y (ii) a la facultad que tiene toda persona de exigir de los demás un trato acorde con su condición humana. Por tanto, la dignidad humana se erige como un derecho fundamental, de eficacia directa, cuyo reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado. (Corte Constitucional de Colombia, 2016).
De la misma manera, aplican también estos derechos al recién nacido y/o al menor de edad, en razón a que solo el hecho de no poder compartir tiempo suficiente en la etapa de su infancia con su padre o no tener los recursos para sus necesidades básicas porque su padre está desempleado, se consideran que, si no se cumplen con estas garantías, se les estarían vulnerando sus derechos humanos, a la vida digna y al mínimo vital.
A su turno, la Sentencia T-353 de 2010 expresó:
Al momento de estudiar los requisitos que debe reunir un servidor público que alega tener la condición de padre cabeza de familia para acceder a la estabilidad laboral reforzada que brinda el denominado retén social, debe observarse el cumplimiento de los mismos en función de las personas sobre las cuales se pretende hacer efectivo el beneficio, con una valoración que lleve al convencimiento acerca del efectivo cuidado brindado al menor. (Corte Constitucional de Colombia, 2010).
Es por eso que quedan interrogantes y un vacío constitucional que se deja con la siguiente pregunta: ¿La Desigualdad de Derechos frente a la Madre y al Padre Cabezas de Familia, en materia laboral, vulnera los Derechos Fundamentales al Menor de Edad?
Con este interrogante, es plausible creer que existe una desigualdad de derechos, en razón a que para la madre cabeza de familia es más fácil que se le ampare este derecho y pueda gozar de tal protección, pero para el padre cabeza de familia no. Veamos que para la mujer en estado de embarazo este un hecho notorio, por su condición, y si esta se encuentra sola o abandonada por su pareja, puede pedir el amparo constitucional sin muchos protocolos, pero el padre cabeza de familia se encuentra frente a unos requisitos y condiciones que debe acreditar para que de pronto se pueda estudiar la posibilidad de tener el amparo, de tal manera que con esta presunta arbitrariedad se pueden ver afectados los derechos que le acontecen a los menores de edad siendo estos de origen fundamental, a la luz de la Constitución Política de Colombia.
Al respecto, la Sentencia C-005 de 2017 manifiesta:
Al referirse a la estabilidad laboral reforzada de mujer embarazada o gestante, extiende al conyugue, compañero permanente o pareja trabajadora de la mujer carente de vínculo laboral, en la cual se garantiza la estabilidad laboral reforzada al padre cabeza de familia, este avance es muy importante en materia laboral porque abre paso a una estabilidad económica a la familia y protección al menor mejorando su calidad de vida. (Corte Constitucional de Colombia, 2017).
Ahora bien, vemos que la madre tiene derecho a una licencia de maternidad por diez y ocho (18) semanas (Congreso de la República de Colombia, 2017, art. 236) y una licencia de paternidad de dos (2) semanas, siempre y cuando el embarazo se haya llevado a término. La diferencia es desproporcionada, en razón a que el recién nacido tiene derecho a disfrutar de la compañía y el cuidado personal de ambos padres sobre todo en los primeros meses de vida, considerada una de las etapas más importantes para el menor.
Sin embargo, desde el punto de vista laboral sería una desventaja para el empleador o para el empresario que contrata padres o madres cabeza de familia, ya que el trabajador estaría fuera más tiempo con su hijo y dejaría de prestar el servicio para el cual fue contratado, generando más carga salarial para el empleador porque tendría que reemplazar temporalmente al padre en licencia y esto quedaría sujeto a cuánto tiempo seria la ampliación de licencia de paternidad, que sería un tema de discusión y controversia de los empresarios, ya que se podrían ver afectados en la producción de su empresa y, además, podrían incurrir en incrementos en la carga laboral.
Considerando todo lo anterior, ¿qué pasa con las empresas que tienen sindicato? y con aquellos trabajadores que están bajo fuero? Seria, en este caso, entrar a consultar a sociedades que están bajo esta condición, en el entendido de que en estos casos si estarían las madres y padres cabeza de familia en igualdad de derechos, pero de forma forzada en relación al fuero de protección que están acogidos.
¿De la misma manera, los empresarios podrían solo contratar hombres solteros? ¿O mujeres solteras?, esto es con el propósito de no generar una carga prestacional o estar obligados a garantizarle la estabilidad laboral.
Enfoque sobre los derechos del trabajador padre cabeza de familia y trabajadora cabeza de familia en conexidad con los derechos del menor:
El Código Civil (2003), Ley 84 de 1873, señala en su artículo 90:
La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya sobrevivido a la separación un momento siquiera, se reputará no haber existido jamás.
La Sentencia T-763 de 2011 manifestó:
A este respecto, cabe anotar que los niños cuentan con especial protección constitucional sobre sus derechos a la salud y la seguridad social, particularmente los recién nacidos, que al estar iniciando la vida se encuentran en un estado de vulnerabilidad, por lo cual necesitan de una atención más calificada en salud y alimentación por parte de la familia, la sociedad y Estado. De esta forma, tanto las entidades públicas como privadas tienen un deber de cuidado sobre el bienestar de los niños, para lo cual deben procurar siempre, entre otros, garantizar que tengan el acceso al más alto nivel posible de salud y nutrición durante los primeros años de vida, atendiendo en sus actuaciones al interés superior del menor. (Corte Constitucional de Colombia, 2011, p. 2).
Es importante resaltar que los derechos de rango constitucional frente a la estabilidad laboral de la madre y el padre cabeza de familia en Colombia, en conexidad al recién nacido y menor de edad, se les deben garantizar con el fin de compartir el mismo tiempo con su madre y con su padre desde su nacimiento. Por ende, es claro que la madre tiene un mayor trabajo en su proceso de gestación y durante la licencia de maternidad ya que es la que soporta todo el peso para traer un niño al mundo, a diferencia del padre que no hace ningún esfuerzo físico, solo espera la llegada de su hijo, pero es controvertible en razón a que no se trata del derecho de igualdad de los padres del recién nacido, sino que prima el derecho del menor sobre cualquier otro derecho fundamental de tener la protección, compañía y amor de su madre y de su padre al momento de nacer y durante los meses siguientes, siendo este periodo muy importante para que el menor pueda interactuar con sus progenitores. De ahí se puede desprender la identidad y determinación del menor, con el ingrediente que lo que se pretende es que se garantice aun el mínimo vital de este ya que está en situación de debilidad manifiesta.
Si bien sabemos que la mujer embarazada goza de una protección especial, como lo manifiesta la Sentencia SU-070 de 2013, que es el fuero de maternidad y el fundamento de esta protección es el principio de la solidaridad y la consecuente protección objetiva constitucional de las mujeres embarazadas (Corte Constitucional de Colombia, 2013).
De acuerdo a lo previsto en la Ley 100 de 1993, en el artículo 166, establece sé que: “la mujer en estado de embarazo y la madre de los menores de un (1) año del régimen subsidiado tiene derecho a un subsidio de alimentación, con cargo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, entidad que le otorga este beneficio”.
En contexto, nuestra legislación debería adoptar medidas más amplias o permisivas para que tanto la madre como el padre cabeza de familia puedan compartir más tiempo con su hijo recién nacido, estableciendo el periodo de licencia de paternidad igual al de la madre y que durante el tiempo de su infancia, el padre tuviera lapsos de tiempo en horas laborales para compartir y recrearse con su menor hijo, no solo al llegar a casa en la noche, o en su defecto establecer un día a la semana diferente al día domingo o una hora antes para terminar su jornada laboral para compartir con su menor hijo, y este tiempo estaría a cargo del sistema de seguridad social en salud.
Sería muy interesante que se proponga que se aumente la posibilidad del aumento en la licencia de paternidad para igualar el 50% del tiempo que tiene la madre cabeza de familia, los tiempos de lactancia para compartir con su hijo, que podría ser tomado de manera proporcional o por lapsos de tiempo que no sean continuos, todo encaminado a garantizar los derechos fundamentales del menor.
En tal sentido, podría existir una polémica frente a las empresas ya que estarían frente a un perjuicio económico por posible detrimento en su producción. Para la investigación, se utiliza el método cualitativo, y se consultó la Constitución Política de Colombia, legislación colombiana, línea jurisprudencial, doctrina y artículos relacionados con el tema.
La Sentencia SU-075 de 2018, en su numeral 125, tuvo en cuenta la siguiente información:
Según el DANE, de noviembre de 2017 a enero de 2018, la tasa de desempleo para hombres fue 7,3% mientras que para las mujeres fue 12,5 y la población económicamente activa estuvo compuesta en un 57,1% por hombres y un 42,9% por mujeres. Esto, a pesar de que las mujeres tienen mayor promedio en años de educación y de que una mayor proporción de ellas cuenta con estudios superiores. (Corte Constitucional de Colombia, 2018).
Frente a la posición, la Sentencia SU-075 de 2018 (2018, 24 de julio) manifiesta:
Se garantiza la protección de la mujer en estado de embarazo, dándole estabilidad laboral, seguridad social integrada que se extiende al menor de edad, garantizándole en mínimo vital por lo menos hasta el periodo de lactancia, con el fin de que la madre gestante no sea objeto de discriminación por su estado de embarazo, protegiendo su derecho a la igualdad. (Corte Constitucional de Colombia, 2018b)
La Ley 2114 de 2021, en su artículo 3, otorga al padre del recién nacido una licencia de paternidad de dos (2) semanas. Sin embargo, a la madre trabajadora se le otorga una licencia de maternidad de 18 semanas. Ante esta diferencia, se observa la desigualdad de los derechos entre el padre y la madre del menor.
¿La licencia de maternidad de la trabajadora madre cabeza de familia se puede ceder al trabajador padre cabeza de familia, en caso de muerte de la madre del recién nacido?
Surge la inquietud si esta licencia de maternidad se le podría ceder al padre del menor para que pueda estar al cuidado de su hijo recién nacido que ha quedado huérfano de madre, ¿qué pasaría con ese derecho que había adquirido la madre gestante?
Al respecto, la Sentencia T -030 de 2018, expresó lo siguiente:
De conformidad con lo preceptuado la (C.P., 1991, art.53) determina que todo trabajador tiene derecho a permanecer en su cargo y a no ser desvinculado del mismo en forma intempestiva. Conjuntamente, la protección constitucional a la estabilidad laboral durante el embarazo y después del parto se encuentra establecida en la (C.P., 1991, art.43), el cual dispone:
La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia. (Corte Constitucional de Colombia, 2018c, p. 7)
El Código Sustantivo del Trabajo (2020), Decreto 2663 de 1961, en su artículo 239 numeral 1, dispone: “Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. Numeral 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivo de embarazo o lactancia”.
El Código Sustantivo del Trabajo (2020), Decreto 2663 de 1961, en su art. 240 dispone:
“ordena al empleador acudir al Inspector del Trabajo o del Alcalde Municipal antes de proceder al despido de una mujer durante el periodo de embarazo o de lactancia”; por su parte, el artículo 241 del Estatuto Laboral en su numeral 2, dispone que: “no producirá efecto alguno el despido que el patrono comunique a la trabajadora en tales periodos o en tal forma que, al hacer uso del preaviso, este expire durante los descansos o licencias mencionadas”.
Incluso, el artículo 237 del Código Sustantivo de Trabajo (2020), numeral 1, determina que: “La trabajadora que en el curso del embarazo sufra un aborto o parto prematuro no viable tiene derecho a una licencia de dos a cuatro semanas, remuneradas con el salario que devengaba en el momento de iniciarse el descanso”.
Nuevamente, se refiere lo anterior a la protección y la estabilidad laboral a la madre cabeza de familia y en estado de embarazo, pero no menciona la protección y estabilidad laboral al padre; esto es de rango constitucional y bajo preceptos internacionales en los que existe pronunciamiento al respecto. Sin lugar a dudas, el padre cabeza de familia no disfruta de tal protección en estas condiciones en lo que tiene que ver con su estabilidad en caso de su desvinculación laboral, que llevaría a afectar el mínimo vital del menor, situación que se ubica en los derechos fundamentales conexos con los del menor.
Así mismo, el Código Sustantivo del Trabajo (2020), Decreto 2663 de 1961, en su artículo 58 estipula: “La trabajadora en estado de embarazo debe empezar a disfrutar la licencia remunerada consagrada en el numeral 1 del artículo 236, al menos una semana antes de la fecha probable del parto”.
De la misma manera y en tal sentido, también en este artículo se refleja un beneficio más a la madre en calidad de trabajadora de disfrutar antes del parto de un descanso, sin embargo, para el padre no se contempla tal posibilidad.
El objetivo de este artículo es resaltar las diferencias que se han venido presentando en nuestro país, como Estado Social de Derecho, en cuanto a Derechos Fundamentales se trata, dado que existe una desigualdad latente entre la madre y el padre cabeza de familia en conexidad con el menor de edad y que se le garantice su mínimo vital, siendo preciso concluir que si bien es cierto Colombia garantiza y da especial protección a la madre de cabeza de familia y que, de ahí se desprende en leyes y decretos existentes que de una u otra forma acatan el bloque de constitucionalidad, y que estadísticamente el padre cabeza de familia no se encuentra en las mismas condiciones y que al final de cuentas quedan muchos cuestionamientos sobre el tema, en virtud a que estas garantías tienen conexidad con los derechos del menor.
Se realizó un análisis jurisprudencial frente a los derechos fundamentales del menor.
Es claro que al querer garantizar la igualdad de derechos de rango constitucional frente a la estabilidad laboral de la madre y padre cabeza de familia en Colombia, en conexidad a los derechos del menor de edad, se generan unos impactos económicos para los empresarios, a unos les afecta más que a otros, y esto dependerá del total de trabajadores vinculados, de la solidez y la liquidez y del objeto social de la empresa, esto es, que al ampliar la Licencia de Paternidad el empleador se verá obligado en algunos casos a cubrir su cargo y hacer una contratación de manera temporal para cubrir tal licencia o estructurar la planta de personal, generando sobrecostos, o asignar a otro trabajador vinculado las funciones del padre cabeza de familia que estaría en licencia de paternidad por un periodo prolongado.
Se destaca la importancia que se tiene de los derechos de igualdad a la madre y padre cabeza de familia, pero siempre y cuando estos estén en conexidad con los derechos que le atañen y que amparan al menor. Es por ello, que se debe establecer o partir de que el derecho que se pretende proteger es el del menor de edad y no de la madre o del padre cabeza de familia, siendo esta la naturaleza de los derechos fundamentales estudiados en este artículo.
Por lo tanto, al proteger la estabilidad laboral al futuro padre, esto conllevara establecer procesos y estándares de calidad en el desempeño del trabajador, así como el tiempo de lactancia para que el padre del menor tenga más tiempo para compartir con su menor hijo, teniendo el empleador que cubrir este tiempo con otro trabajador.
¿Qué es un Sindicato? El Código Sustantivo del Trabajo (2020), Decreto 2663 de 1961, en los artículos 373 -374, dispone las facultades y funciones sindicales, así:
Estudiar las características de la respectiva profesión y los salarios, prestaciones, honorarios, sistemas de protección o de prevención de accidentes y demás condiciones de trabajo referentes a sus asociados para procurar su mejoramiento y su defensa. Propulsar el acercamiento de {empleadores} y trabajadores sobre las bases de justicia, de mutuo respeto y de subordinación a la ley, y colaborar en el perfeccionamiento de los métodos peculiares de la respectiva actividad y en el incremento de la economía general. Celebrar convenciones colectivas y contratos sindicales; garantizar su cumplimiento por parte de sus afiliados y ejercer los derechos y acciones que de ellos nazcan. Asesorar a sus asociados en la defensa de los derechos emanados de un contrato de trabajo o de la actividad profesional correspondiente, y representarlos ante las autoridades administrativas, ante los {empleadores} y ante terceros. Representar en juicio o ante cualesquiera autoridades u organismos los intereses económicos comunes o generales de los agremiados o de la profesión respectiva, y representar esos mismos intereses ante los {empleadores} y terceros en caso de conflictos colectivos que no hayan podido resolverse por arreglo directo, procurando la conciliación. Promover la educación técnica y general de sus miembros; Prestar socorro a sus afiliados en caso de desocupación, enfermedad, invalidez o calamidad; Promover la creación y fomentar el desarrollo de cooperativas, cajas de ahorros, préstamos y auxilios mutuos, escuelas, bibliotecas, institutos técnicos o de habilitación profesional, oficinas de colocación, hospitales, campos de experimentación o de deportes y demás organismos adecuados a los fines profesionales, culturales, de solidaridad y previsión contemplados en los estatutos; Servir de intermediarios para la adquisición y distribución entre sus afiliados de artículos de consumo, materias primas y elementos de trabajo a precio de costo; y Adquirir a cualquier título y poseer los bienes inmuebles y muebles que requieran para el ejercicio de sus actividades.
Corresponden también a los sindicatos, según el artículo 374, otras funciones:
Designar de entre sus propios afiliados las comisiones de reclamos permanentes o transitorias, y los delegados del sindicato en las comisiones disciplinarias que se acuerden. Presentar pliegos de peticiones relativos a las condiciones de trabajo o a las diferencias con los {empleadores}, cualquiera que sea su origen y que no estén sometidas por la ley o la convención a un procedimiento distinto, o que no hayan podido ser resueltas por otros medios. Adelantar la tramitación legal de los pliegos de peticiones, designar y autorizar a los afiliados que deban negociarlos y nombrar los conciliadores y árbitros a que haya lugar, y Declarar la huelga de acuerdo con los preceptos de la ley.
Cabe mencionar que para las empresas que tienen constituido sindicato conforme lo establece la Constitución Política de Colombia (1991), en su artículo 39, “Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de Constitución”.
Los trabajadores gozan de una protección especial o fuero sindical en lo que tiene que ver con la estabilidad laboral, sea padre o madre cabeza de familia, pero este no es absoluto, solo el sindicato puede iniciar el conflicto, el empleador puede solicitar ante un juez laboral que se le levante el fuero con el fin de terminar el contrato de trabajo cuando se configure una justa causa.
Mientras, el trabajador padre cabeza de familia permanezca sindicalizado estará bajo el fuero que le da la protección especial y se le puede conservar su estabilidad laboral, siempre que no exista una justa causa que lo contradiga.
La Sentencia T-057 de 2016 manifestó:
En el mismo sentido, esta Corporación ha señalado que el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental, en donde su efectividad surge de “
Esta Corporación ha indicado que las personas con discapacidad gozan de una especial protección, la cual, ha sido reconocida en distintos tratados internacionales que ha ratificado el Estado colombiano, como por ejemplo “La Declaración de los Derechos del Deficiente Mental aprobada por la ONU en 1971, la Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación, aprobada por la Resolución 3447 en 1975 de la ONU, la Resolución 4896 del 20 de diciembre de 1993 de la Asamblea General de Naciones Unidas, sobre “Normas Uniformes sobre la Igualdad de Oportunidades para las Personas con Discapacidad”, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad”, la Recomendación 168 de la OIT, el Convenio 159 de la OIT, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO en 1981, la Declaración de las Naciones Unidas para las Personas con Limitación de 1983, entre otras. (Corte Constitucional de Colombia, 2016a, numeral 2.4.2).
Por tal motivo, el legislador prohibió el despido de trabajadores que estuvieran discapacitados o en un estado de debilidad manifiesta si tal despido se ocasiona con motivo de su condición, fundamentándose en que tal decisión se debe a medidas discriminatorias que resultan un atentado contra la igualdad y el deber de solidaridad. (Corte Constitucional de Colombia, 2016a, numeral 2.4.4).
Esta Corporación ha señalado que el concepto de solidaridad en las relaciones laborales permite que las partes se reconozcan entre sí como sujetos de derechos constitucionales fundamentales que deseen desarrollar su plan de vida de acuerdo a condiciones de dignidad mínimas, para lo cual deben tener el apoyo estatal y de los particulares, en especial, en eventos en donde la debilidad física o mental, la desigualdad material o la falta de oportunidades constituyan una limitación para obtener sus metas” (Corte Constitucional de Colombia, 2016a).
Encontramos en la anterior sentencia, que existe una protección especial a la persona discapacitada, quien no podrá ser despedida por su empleador, garantizándole la estabilidad laboral y el derecho a la seguridad social. Los trabajadores con fuero sindical ciertamente tienen una estabilidad laboral; sin embargo, esto no quiere decir que en algún momento se pueda dar por terminado el contrato de trabajo por parte del empleador.
Así mismo, sucederá cuando el padre cabeza de familia es despedido por su empleador, momento en el cual el trabajador también queda desvinculado de la seguridad social y, por ende, el menor de edad, quien estaría afectado por tal situación, no podría acceder a los servicios de salud, vulnerándole el derecho a la salud y a la dignidad humana.
No se pueden dejar de lado los beneficios que obtienen los trabajadores con fuero sindical, pues se ha logrado en ciertos casos una estabilidad laboral tanto para la madre como para el padre cabeza de familia, llevando a una calidad de vida al núcleo familiar, resaltando los derechos conexos a los hijos menores.
En cuanto a las empresas que tienen constituido un sindicato, estas también tienen un impacto económico, lo que significa garantizar la estabilidad laboral de cada uno de sus trabajadores, llevando a generar cambios importantes en sus políticas y garantías para lograr garantizar tales derechos, lo que implica costos y gastos administrativos y en los casos extremos el cierre de las mismas, ya que la empresa que no cuente con una estructura firme y sólida seguramente no se pueda sostener financieramente.
Dentro de todos los aspectos que se encierran en este tema, se tiene también que al padre del menor le asiste la obligación de la cuota alimentaria de su hijo, esto es que el incumplimiento a esta obligación se constituye en delito por inasistencia alimentaria.
El Código Penal Colombiano (2020), Ley 599 de 2000, en su artículo 233 define:
El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión de dieciséis (16) a cincuenta y cuatro (54) meses y multa de trece punto treinta y tres (13.33) a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La pena será de prisión de treinta y dos (32) a setenta y dos (72) meses y multa de veinte (20) a treinta y siete punto cinco (37.5) salarios mínimos legales mensuales vigentes cuando la inasistencia alimentaria se cometa contra un menor.
Parágrafo 1o. Para efectos del presente artículo, se tendrá por compañero y compañera permanente al hombre y la mujer que forman parte de la Unión Marital de Hecho durante un lapso no inferior a dos años en los términos de la Ley 54 de 1990.
Parágrafo 2o. En los eventos tipificados en la presente ley se podrá aplicar el principio de oportunidad.
De lo anterior, se tiene que considerar que en el evento en que el padre cabeza de familia quede desvinculado laboralmente y que este no pueda cumplir con sus obligaciones como padre para con sus hijos, relacionada con la cuota alimentaria, estaría en curso a un proceso penal teniendo en cuenta que el delito por inasistencia alimentaria no es desistible.
Al respecto, la Sentencia C-136 de 2018 indica:
En primer lugar, aclara que en las sentencias C-237 de 1997 y C-984 de 2002 la Corte Constitucional estableció que el tipo penal de inasistencia alimentaria no desconoce la prohibición constitucional a la pena de prisión por deudas, pues expresamente se tipifica el incumplimiento de la obligación de alimentos
Ahora bien, aclara que las censuras que fueron objeto de admisión por parte de esta Corporación difieren de los cargos estudiados en las sentencias citadas, pues se relacionan con la garantía de los derechos de las víctimas del delito cuando se trata de menores de edad. En ese sentido, precisa que respecto de los cargos admitidos no ha operado el fenómeno de cosa juzgada material.
En segundo lugar, en cuanto a la constitucionalidad de la norma acusada, considera que, contrario a lo que afirma el accionante, el tipo penal de inasistencia alimentaria no pretende castigar a quienes no cuentan con recursos económicos suficientes para cumplir la obligación a su cargo. En efecto, estima que la norma sanciona a quienes se sustraen del pago de la cuota alimentaria por su propia voluntad, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional como son los adultos mayores, las personas en situación de discapacidad y los menores de edad.
De otra parte, argumenta que a pesar de que la legislación civil regula integralmente la materia y consagra mecanismos para hacer efectiva la obligación alimentaria, el Legislador también previó la posibilidad de activar el derecho penal cuando los obligados a suministrar alimentos deliberadamente se sustraigan del cumplimiento. Así pues, a pesar de que el ordenamiento jurídico promueve la conciliación, el Congreso optó por sancionar penalmente al alimentante, en atención a la importancia de los bienes jurídicos vulnerados.
En ese sentido, a juicio del Ministerio Público, la privación de la libertad no es la causa de la desprotección de los menores de edad y de otros sujetos pasivos de la obligación, sino la consecuencia de la renuencia a responder. En efecto, la pena por el delito de inasistencia alimentaria se impone cuando se incumple el deber de protección personal y familiar, de manera que la pena de prisión se genera como consecuencia de la desprotección familiar.
Además, indica que la privación de los derechos y potestades entre padres e hijos por incumplimiento del deber de solidaridad está presente en otras normas jurídicas. En efecto, la inobservancia de las obligaciones familiares acarrea la restricción de las relaciones filiales cuando se suspende o priva de la patria potestad, en caso de desheredamiento, o ante la declaratoria de situación de adoptabilidad de un menor de edad. (Corte Constitucional de Colombia, 2018a).
En tal sentido, el padre de familia que se encuentre sin empleo, puede verse incurso en un proceso penal por inasistencia alimentaria, encontrándose nuevamente en una desprotección del Estado, ya sea porque no ha logrado ubicarse laboralmente o porque le fue terminado el contrato de trabajo, y ya que priman los derechos que le atañen al menor, la constitución garantiza el derecho del menor sobre cualquier otro derecho.
En los casos en que al padre de familia se le inicie un proceso ejecutivo por incumplimiento en sus obligaciones alimentarias con sus hijos menores, y este no pueda pagar, se le perseguirán sus bienes para garantizar el pago, esto siempre con el fin de proteger los derechos del menor.
Ahora bien, el padre de familia puede verse en curso de un proceso penal por inasistencia alimentaria, por el hecho de que sus ingresos no le alcanzan porque tiene varios hijos menores y no cuenta con ingresos adicionales o porque ha tenido un evento irresistible de fuerza mayor o caso fortuito.
En los casos de fuerza mayor o caso fortuito, cuando el padre de familia se encuentre con inconvenientes en su salud y no pueda por sus fuerzas trabajar y si no ha logrado una estabilidad laboral o cotizar para su pensión previa a su enfermedad, encontrándose sin trabajo y sin percibir ingresos para su sustento y el de sus hijos, le resulta muy complicado porque no tiene la ayuda o apoyo económico de nadie para cumplir con sus obligaciones.
En Colombia, muchos trabajadores devengan un salario mínimo legal vigente, dentro de ellos los padres de familia, para quienes su condición económica es muy apremiante agregándole el hecho de que tiene varios hijos menores para alimentar y sustentar, situación que lleva al menor de edad a vivir en condiciones bajas en lo que respecta a su calidad de vida, llevándolos a un nivel de pobreza.
Importante que en nuestro país se reconsiderara el salario mínimo mensual para buscar mejorar la calidad de vida del trabajador y de su familia, revisando y analizando las condiciones económicas de cada uno, más cuando este trabajador es padre cabeza de familia, con la oportunidad de que se le diera un beneficio de fijar su salario mensual dependiendo de los hijos menores que tenga a su cargo, y que el Estado estableciera una estructura económica mediante decretos o leyes que regulen estos beneficios, para nivelar o minimizar la pobreza en nuestro país y mejorar la calidad de vida de los menores de edad en Colombia.
Es de público conocimiento que los trabajadores que son padres de familia reciben un subsidio económico de la Caja de Compensación Familiar, por cada hijo menor que tengan; sin embargo, este beneficio no es muy representativo ya que los gastos del menor de edad se incrementan cada vez más.
Según Iván Jaramillo (2021):
La regulación de la licencia de paternidad y el mensaje de inequidad en la asignación y corresponsabilidad de roles ciudadanos: La correlación de tiempos destinados por la disciplina laboral para la licencia de paternidad resulta especialmente bajo frente a la intensidad de las medidas destinadas a las madres que acompaña el mensaje institucional del diseño de intervención de recarga en las mujeres aumentando la penalidad laboral que deriva del embarazo (p. 325).
Al respecto, ampliar la licencia de paternidad, sería una avance en cuanto a la igualdad de derechos de rango constitucional y una amplia cobertura y protección del menor de edad o recién nacido, en la medida en que se establezcan oportunidades laborales, roles y funciones, nivelando de esta manera cargas al trabajador y trabajadora cabeza de familia, sin que esto implique preferencia o discriminación alguna, siempre pensando y llevando todos estos cambios a mejorar la calidad de vida del núcleo familiar.
Es de vital importancia que este tema se evalué junto a la ampliación de la licencia de paternidad para que el menor comparta más tiempo con su progenitor, junto con las condiciones económicas del menor ya que es un complemento vital para el desarrollo emocional y físico de este tener la oportunidad de ir a la universidad y aportar cosas buenas a nuestra sociedad.
En este punto, los derechos del menor prevalecen sobre los derechos de los padres. El sentido de la licencia de maternidad y la licencia de paternidad, junto con su periodo de lactancia, se fundamenta en que es para que el recién nacido pueda compartir con sus padres sus primeros días y recibir de ellos los cuidados necesarios para su desarrollo.
La Sentencia T-287 de 2018 señala:
La Constitución Política de Colombia, 1991, art. 44, establece los derechos fundamentales de los niños y de las niñas y reconoce la obligación que tienen la familia, la sociedad y el Estado de “asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”. Así mismo, el artículo 45 consagra el derecho de todo adolescente a recibir protección y una formación integral. Por su parte, el artículo 47 de la Constitución establece el deber del Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para las personas en condiciones de discapacidad sensorial, física o cognitiva. (Corte Constitucional de Colombia, 2018d, numeral 3.2.2).
La jurisprudencia constitucional ha desarrollado estos contenidos. Al respecto, ha señalado que los derechos fundamentales reconocidos a los niños, niñas y adolescentes en la Constitución tienen prevalencia sobre los demás. En el marco del Estado Social de Derecho la garantía efectiva de los derechos prestacionales reconocidos a los niños de manera prevalente, como lo son la salud, la educación, la vivienda, entre otros, se encuentra en cabeza de la familia, la sociedad y el Estado. (Corte Constitucional de Colombia, 2018d, numeral 3.2.3).
El principio del interés superior del menor es un rector constante y trasversal de la garantía efectiva de los derechos fundamentales de los niños. La Corte Constitucional ha establecido parámetros de aplicación de este principio en los asuntos donde se encuentran en amenaza los derechos de los niños, niñas y adolescentes. (Corte Constitucional de Colombia, 2018d, numeral 3.2.4).
Es importante tener en cuenta que, de acuerdo con lo manifestado en la sentencia mencionada, el Estado es el principal garante de los derechos del menor y de los adolescentes, los cuales interactúan de manera íntegra, como son el derecho a la salud, a la alimentación, a la vivienda, a la educación, lo que se hace cada vez más necesario de equiparar para no vulnerar su derecho a un mínimo vital.
La Sentencia T- 513 de 2020 manifiesta:
A nivel legal, el artículo 27 del Código de Infancia y Adolescencia establece que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a la salud integral. La salud es un estado de bienestar físico, psíquico y fisiológico y no solo la ausencia de enfermedad. Ningún Hospital, Clínica, Centro de Salud y demás entidades dedicadas a la prestación del servicio de salud, sean públicas o privadas, podrán abstenerse de atender a un niño, niña que requiera atención en salud”. Igualmente, este código contiene un mandato específico sobre la atención en salud para los menores en situación de discapacidad, previendo su artículo 36 que “los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad tienen derecho a gozar de una calidad de vida plena, y a que se les proporcionen las condiciones necesarias por parte del Estado para que puedan valerse por sí mismos, e integrarse a la sociedad. Así mismo: (…) A la habilitación y rehabilitación, para eliminar o disminuir las limitaciones en las actividades de la vida diaria. (Corte Constitucional de Colombia, 2020).
Tal como lo expresa la Corte Constitucional en la anterior sentencia, se reitera la prevalencia de los derechos que tiene el menor de edad sobre el derecho que tienen los padres, como quiera que los derechos del menor no pueden competir con los derechos que tienen sus progenitores, en relación a la estabilidad laboral que es el tema de discusión a lo largo de este artículo, lo que se quiere reconocer es el derecho al recién nacido o menor de edad de tener una vida digna en condiciones aptas para su subsistencia.
Según Vanessa
Las licencias de maternidad y paternidad como factor de igualdad: El artículo 13 de la Constitución Política de Colombia establece que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, con lo que se establece a nivel constitucional el principio y derecho de igualdad formal; es decir, la igualdad frente a la ley. A su vez, el mismo artículo detalla algunos grupos que históricamente han sido objeto de discriminación, para subrayar lo que la doctrina ha calificado como «categorías sospechosas de discriminación»; es decir, personas que por su pertenencia a grupos determinados están más propensas a ser discriminadas. Entre las categorías sospechosas se encuentra el sexo, que puede ser leído, teniendo en cuenta el contexto histórico y social, como la discriminación en contra de mujeres por su condición de tales.
En el ámbito internacional, igualmente, se han establecido prohibiciones de discriminación en contra de las mujeres; normativas que se entienden parte del ordenamiento interno colombiano de conformidad con la figura del bloque de constitucionalidad, consagrada en el artículo 93 de la Constitución Política. Es el caso de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Mujeres (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres (Convención de Belem do Pará), en donde se establecen una serie de disposiciones encaminadas a eliminar la discriminación y la violencia contra las mujeres, respectivamente (p. 74).
La autora de este artículo, menciona el principio y derecho a la igualdad conforme lo establece el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia (1991). Considero importante este principio ya que es parte del tema que se está tratando, sobre el derecho a la igualdad que deben tener el padre cabeza de familia frente a la madre cabeza de familia, ya que este derecho está en conexidad al derecho del menor o recién nacido, quien goza de una total protección del Estado y recalcando la prevalencia sobre los otros derechos de sus padres.
Según Diana María
La protección a la maternidad se podría definir como una institución jurídicacompleja formada por reglas, principios y valores, orientados a la supresión de las conductas de discriminación a la mujer en razón de su condición de madre, y a la promoción y salvaguardia de la relación materno-filial y de las relaciones familiares en general (p. 130).
Al respecto es necesario implementar y ajustar nuestra legislación sobre esta prestación económica, tanto para la madre en estado de gestación como para el padre del menor, siempre en virtud a fortalecer de una manera equilibrada los derechos del recién nacido, así como la relación padres e hijos, en un torno familiar sano que contribuya a la formación intelectual y personal del menor.
Según Malaver Roja et al, (2022), en su artículo La Estabilidad Laboral Reforzada y el COVID -19 en Colombia, manifiesta: EL COVID -19, un Drama para Empleados y Empleadores (Empresarios), “Bien vale la pena recordar que tanto las empresas como la sociedad misma, no tenían previsto, puesto que no tenían una proyección de lo que sucedería a finales del año 2019, la crisis ocasionada por la Pandemia generado por el Sars-Cov2. En dicho momento en el cual, nadie imaginaba siquiera la posible declaratoria de una pandemia en los meses siguientes del año 2020 y sus efectos, no solamente en Wuhan (China), en un continente, si no de alcance global. En Colombia el Ministerio de Protección Social declaro la Emergencia Sanitaria por Causa del Coronavirus COVD - 19, mediante las resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020 y 844 del 26 de mayo de 2020. Esto se debió, además, a la declaratoria que hiciera el Gobierno Nacional acerca del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional mediante los decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 del 6 de mayo de 2020; motivo por el cual, los actores de los escenarios laboral y empresarial se vieron en la necesidad de dar cumplimiento al mandato y proceder al otorgamiento de: 1) Licencias no remuneradas (artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, en adelante C.S.T.; 2) Suspensiones (art.51, C.S.T) y 3) Terminaciones de contratos laborales (art.64,C.S.T), (p. 99).
Al respecto, considerando la crisis de la emergencia sanitaria ocasionada por la Pandemia, muchos trabajadores se vieron afectados en su estabilidad laboral afectando su mínimo vital y el derecho al trabajo, llevando al grupo familiar incluyendo a los hijos menores de edad de este trabajador o trabajadora padre cabeza de familia a una situación deprimente y en extrema pobreza, sumando los riegos en la salud de cada uno de ellos y que incluso muchos no lograron superar esta crisis, sin tener en cuenta que estos gozan de una protección especial por parte del Estado, llevándolos a un estado de debilidad manifiesta.
Ahora bien, no se puede descartar o dejar a un lado el hecho de que por la crisis económica que vivieron los empresarios solicitaron ayuda al Gobierno Nacional para que los apoyara con auxilios económicos para lograr mantener su nómina y no llegar a extremos de despidos masivos y suspensiones de contratos de trabajo, frente a lo cual el Estado apoyo a los empresarios del sector privado para aliviar un poco la problemática presentada.
En este sentido, estoy de acuerdo con el autor, ya que en nuestro país en el artículo 1 de la Constitución Política de Colombia se establece claramente, que : “Colombia es un estado social de derecho, que se fundamenta en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran”, y es por eso que tanto las mujeres como los hombres, en especial la madre trabajadora y el padre trabajador cabeza de familia, deben gozar de igualdad de derechos en cuanto a la estabilidad laboral se trata, bajo el principio de protección de la familia o núcleo que lo conforman ya que , hoy por hoy, este concepto de grupo familiar o núcleo familiar ha alcanzado relevancia de rango constitucional.
Influencia del bloque de constitucionalidad. Como principio y derecho del Estado colombiano, y dentro de cualquier ordenamiento jurídico, los valores y principios que constituyen los cimientos del Estado, no pueden ser ignorados, minimizados o trivializados por la legislación. Esos valores y principios tienen, a
Considero que las normas que regulan los derechos laborales en Colombia deben fortalecerse en armonía con los derechos humanos, que los mismos hagan parte del bloque de constitucionalidad aplicándose de manera objetiva los convenios internacionales ratificados por Colombia, con miras a la realidad de la problemática en sentido de protección laboral o estabilidad laboral reforzada, tanto para hombres como para mujeres y sobre todo que tengan la calidad de padres de familia, y que el Estado Colombiano ofrezca mayores oportunidades laborales en condiciones dignas, apoyando la industria, la mano de obra, el potencial que tienen los colombianos para realizar labores y el intelecto que proporcionan. Así mismo, es importante ampliar las opciones de emprendimiento para creación de empresas en todos los sectores de la economía, mejorando las condiciones de contratación, que conllevan a mejorar la calidad de vida del trabajador, con igualdad de derechos laborales.
Como se expresó a lo largo del presente artículo, el menor de edad o recién nacido gozan de una especial protección del Estado y sus derechos prevalecen sobre cualquier otro derecho, es decir, no es simplemente por el derecho del trabajador padre cabeza de familia o de la trabajadora cabeza de familia. Lo que se resalta es que si se le afectan los derechos al trabajador padre cabeza de familia, quien sufre estas consecuencias es lógicamente el hijo menor de edad, para este caso, en relación con la parte afectiva, económica y social, y estos derechos también se deberían extender para el trabajador que tiene hijastros o hijos adoptados.
Estos temas plantean la necesidad de ampliar la seguridad jurídica a grupos poblacionales que no han sido tenidos en cuenta y, a su vez, fomentar estudios amplios en la perspectiva socio jurídica para entender que existen padres cabeza de familia que deberían también ser tratados en equidad con una estabilidad laboral reforzada, además, que este tipo de trabajo propone una reflexión y debate en torno a categorías jurídicas como el fuero de salud, el fuero genérico, la estabilidad laboral reforzada y uno de los temas más importantes que la situación de los contratistas de prestación de servicios y la necesidad de que se les reconozcan derechos relacionados con su estabilidad laboral y su seguridad social, temas fundamentales para la seguridad jurídica, social y el bienestar humano en respuesta al Bloque de Constitucionalidad relacionado con el trabajo como un derecho fundamental y un factor decisivo de desarrollo social y humano.
Así mismo, es importante señalar que los derechos a la igualdad frente a la estabilidad laboral al padre y a la madre cabeza de familia van conexos a los derechos del menor, extendiéndose la violación de los derechos fundamentales que le atañen a los hijos menores, y que los mismos no pueden ser trasgredidos por ninguna autoridad.
Este artículo es producto de un proyecto de investigación en derecho, con énfasis en derecho privado, de la Universidad del Rosario.
Santana P. (2024). Desigualdad de Derechos del Trabajador Padre Cabeza de Familia Respecto a la Trabajadora Madre Cabeza de Familia en Conexidad con los Derechos del Menor.