Desde el momento en que se plantearon los estados constitucionales a lo ancho del planeta, han existido distintas posiciones respecto de quién debe ejercer una defensa activa del sistema legal y constitucional que, por lo general, confluyen en tres: (i) presidencialista, donde la defensa esta en cabeza del órgano ejecutivo con sus funciones de hacer cumplir los estamentos normativos, (ii) legislativa, donde se plantea la expedición de leyes para tal fin y (iii) judicial, donde los jueces en ejercicio de sus tareas se encargan de proteger los planteamientos generales del Estado de los ciudadanos.

Si bien, en algunos sistemas jurídicos le corresponde al órgano legislativo la función de proteger el sistema normativo y constitucional, la crisis en la institucionalidad y representación han conllevado a una variación, donde, la teoría clásica del Estado desde su configuración francesa cedió espacio debiendo asumirse nuevos retos en cuanto a la producción del derecho y su evolución (variación de las fuentes clásicas del derecho), apareciendo el poder judicial como encargado de dinamizar la producción jurídica y dar garantías a las personas, a través de sus fallos.

Esa dinamización del sistema jurídico en cabeza del órgano judicial, siempre y cuando busque garantizar la más plena vigencia de los postulados normativos y la progresividad de los derechos y valores constitucionales (Carnotta, 2008), genera el llamado gobierno judicial (Rousseau, Domminique, 1999). En tal sentido, cuando la evolución jurídica depende del precedente, las decisiones judiciales se convierten en un parámetro de progresividad y democratización del derecho, pues en la medida en que más y mejores garantías se defiendan por medio de las sentencias, éstas más democráticas y humanizadoras serán. Tal corriente es propia del derecho anglosajón arraigado principalmente en Estados Unidos y Gran Bretaña.

En Colombia, de antaño se tenía un sistema normativo de origen francés con predominancia legislativa, lo cual, como se verá más adelante, tuvo un cambio en el transcurso del siglo XX, donde se realizó la transición a la teoría del precedente judicial, lo que, por su novedad y alcances normativos de las sentencias, ha generado una serie de inconsistencias en la praxis judicial; en estas se encuentran las relacionadas con la inaplicación del precedente judicial o algunos problemas prácticos respecto de su aplicación en el tiempo.

Lo que se pretende es identificar los valores y principios constitucionales que en Colombia se pueden ver afectados por la inaplicación de la teoría del precedente, lo cual se realizará mediante una comparación de esta teoría y sus distintas variables, con los principios y valores superiores que deben respetarse en las actuaciones judiciales, logrando de esta manera determinar las consecuencias de la inaplicación del precedente judicial en el sistema jurídico colombiano y proponer una nueva causal del desconocimiento de esta teoría en el sistema jurídico nacional. Para ello se propone una descripción del precedente jurisprudencial desde sus generalidades en el derecho comparado, acto seguido se desarrolla la teoría del precedente en Colombia con sus particularidades, se identifican los principios constitucionales que pueden verse afectados al momento de aplicarse erróneamente el estudio del precedente, para terminar con la propuesta de una sub regla jurisprudencial en donde se limite la aplicación del precedente en el tiempo a través de la armonización con un caso concreto.

Así las cosas, esta investigación beneficiará a la comunidad académica y a la administración de justicia por las siguientes razones:

A la comunidad académica, pues le aportará un estudio serio y riguroso que beberá de los principales doctrinantes y teóricos sobre sistema de precedentes como fuente de derecho, lo cual será acompasado con la realidad colombiana para determinar, en el marco constitucional, cuáles son las implicaciones del desconocimiento de la teoría del precedente, además, que se propondrá una sub regla jurisprudencial que permite limitar los efectos del precedente en el tiempo de tal forma que no se afecten principios como el de legalidad, confianza legítima, igualdad, estabilidad jurídica, entre otros. A la administración de justicia, ya que contará con una herramienta importante que le brinde el entendimiento real de su función y el alcance del precedente, situación que además de dignificar la función judicial podrá ayudar a jueces unipersonales y colegiados a adoptar nuevas fórmulas decisorias de tal forma que, en acatamiento del precedente sea más pronta y segura la impartición de justicia, sin dar lugar a la vulneración de principios constitucionales.

Se debe precisar en este punto que el análisis no recae sobre la construcción de una línea jurisprudencial del sistema de precedentes ni en el derecho comparado ni en Colombia, pues ello es un tema más que investigado; lo que se pretende es partir de una recapitulación de esa teoría y de los principales principios rectores del procesalismo en Colombia, evidenciar las consecuencias de las fallas en la aplicación de los precedentes por parte de los jueces de la República y generar una propuesta que permita limitar la aplicación del precedente en el tiempo, con la prohibición de retroactividad y en virtud de la favorabilidad permitirse estudiar el modelo prospectivo.

Finalmente, lo más importante es que dará una valiosa contribución a los actores judiciales para determinar las reglas claras bajo las cuales se debe desarrollar la teoría del precedente y se dilucidará un aspecto hasta hoy inconcluso, como lo es su aplicación en el tiempo, de tal forma que no se transgreda la axiología procesal o jurídica en el intento de su implementación.

El paradigma jurídico que se abordará es el del realismo jurídico, pues lo que se pretende es analizar en el marco del derecho vivo o jurisprudencial cuáles son las falencias de los jueces colombianos en la aplicación de la teoría del precedente y las consecuencias que ello pueda implicar desde el punto de vista constitucional.

En el marco de la labor judicial que desempeña el autor, son distintos los dilemas que se encuentran al momento de abordar algunas temáticas y tomar decisiones, asuntos como la jerarquía, vigencia y eficacia normativa, aplicación de las normas en el tiempo y hasta qué se constituye en norma, son asuntos comunes de discusión en los despachos judiciales. Si bien la eficacia y utilidad normativa son discusiones que pueden tratar el fondo de los derechos discutidos y admiten cierto margen de discrecionalidad en la decisión que se llegue a adoptar, el concepto de norma, su jerarquía, vigencia y aplicación en el tiempo, debería ser unificado, de tal forma que todas las personas encargadas de administrar justicia partan de iguales concepciones y conocimientos plenos al respecto, haciendo así más pronto y claro el ejercicio jurisdiccional.

En el caso particular, se cree el origen de ese problema en la pugna histórica de los sistemas legislativos y judiciales, pues cada uno tiene ciertas particularidades y ambos son concurrentes en el planteamiento del Estado colombiano. Por un lado, y tomando como base el derecho continental, se consideran de antaño fuentes del derecho: las leyes, la Constitución, la costumbre y los principios generales del derecho, dejando sin mayor peso la jurisprudencia, al tomarla como supletoria. Por otro lado, se ubica todo el desarrollo constitucional postrero a la Carta de 1991 que, partiendo del derecho anglosajón, incluye a la jurisprudencia como una fuente primaria del derecho en el sentido de que las decisiones hacen tránsito a interpretaciones jurídicas con fuerza normativa.

Así las cosas, y bajo la coexistencia de los dos sistemas arriba enunciados, se da la pugna entre juristas conservadores que erigieron su conocimiento en el derecho civil derivado de los planteamientos continentales negando la calidad de fuente primaria del derecho a la jurisprudencia y creyendo en el progreso jurídico a cargo del legislador, en contraposición de aquellos liberales que inspirados especialmente en el constitucionalismo inglés y norteamericano, creen en la jurisprudencia como una fuente principal del derecho y la erigen como figura encargada de materializar el desarrollo jurídico estatal.

Particularmente se cree que ese debate ha desgastado a juristas nacionales que, por reconocer o negar la legitimidad del precedente jurisprudencial en Colombia y sus efectos vinculantes, han dejado a un lado el desarrollo de su técnica, pues, más allá de tenerse todo un entramado constitucionalista tendiente a fundamentar el uso del stare decisis, no se ha logrado generar una teoría propia y homogénea que facilite el ejercicio jurisdiccional y que brinde las garantías suficientes a los administrados. Si bien la jurisprudencia y la doctrina en el tiempo que lleva la Constitución Política de 1991 han logrado introducir, fundamentar y explicar las figuras predominantes de la teoría del precedente para Colombia, generando lo que podría creerse una mixtura entre el sistema de precedente inglés y el norteamericano, se cree que siguen quedando puntos inconclusos y abiertos a interpretación, generando aplicaciones anti técnicas de la jurisprudencia y vulnerando así derechos fundamentales y procesales de los administrados.

Para explicar lo anterior, se destaca que desde la Constitución de 1991 el sistema de precedente en Colombia se ha estructurado en virtud del llamado Control de Constitucionalidad de donde se deriva la legitimidad del imperio del juez y con ello el carácter vinculante de las sentencias bajo unas condiciones especiales descritas por la jurisprudencia y la doctrina, tales como los precedentes verticales, horizontales y la posibilidad de apartarse del precedente bajo los procesos de: (i) el proceso de distinción, (ii) argumentar un error del precedente o (iii) el cambio de los paradigmas normativos. Sin perjuicio de estas características que están claras y delimitadas, pocos son los fallos y escritos especializados que unifiquen las características de las decisiones judiciales en Colombia y sus efectos, a tal punto que en la actualidad está casi que al arbitrio del juez si se da o no el alcance de norma a las sentencias y, peor aún, su aplicación en el tiempo. Sobre este último punto, la Corte Constitucional ha señalado que las sentencias deben tener un efecto en el tiempo retroactivo, salvo que se afecten derechos fundamentales de las partes; sin embargo, si una sentencia tiene efectos normativos y es equiparable con el concepto amplio de “ley”, debe aplicársele también en principio, la prohibición de retroactividad y cuando resulte más favorable para los ciudadanos correspondería dársele efectos prospectivos.

Así las cosas, considerando como erróneo el planteamiento de la retroactividad jurisprudencial expuesto por la Corte Constitucional que, además, resulta carente de claridad habiendo dejado una fórmula abierta que permite la discrecionalidad sobre los efectos en el tiempo de las sentencias, se podría generar con ello una violación de derechos fundamentales y procesales del conglomerado social, tales como violación de los principios de: i) legalidad, (ii) seguridad jurídica, (iii) igualdad y (iv) confianza legítima en la administración de justicia.

En el marco del constitucionalismo colombiano, la teoría del precedente jurisprudencial se afianzó materializando así el llamado imperio del juez, pasando a ser la judicatura quien se encarga de dinamizar la producción del derecho a través de sus providencias que adquieren connotación de normas jurídicas o interpretaciones vinculantes. Por ello es por lo que, partiendo de las reglas del “stare decisis”, se considera que la actual aplicación en Colombia de la teoría del precedente lleva implícitas serias transgresiones de los principios constitucionales de legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima, especialmente, por la aplicación anti técnica que se ha dado sobre los efectos en el tiempo de las decisiones judiciales que hacen precedente.

La investigación es aplicada, pues se parte de la teoría general del precedente y sus particularidades en el derecho colombiano para identificar las consecuencias de la aplicación errónea del precedente jurisprudencial en el caso concreto. El tipo de estudio será histórico, lógico y documental y el método de investigación a desarrollar será hermenéutico, al partir de una teoría general y dilucidarla en casos particulares que afectan a los ciudadanos colombianos.

Ya en el contexto latinoamericano, países como Argentina y Perú representan la llegada de la teoría del precedente en estas latitudes. Así, en el caso Argentino, el carácter vinculante del precedente no fue adoptado de manera expresa y solo hasta el “siglo XX, se introdujeron transformaciones en el ordenamiento jurídico argentino, a través de leyes de índole procesal que permitieron a los tribunales sentar doctrina obligatoria para sí mismos y para los tribunales jerárquicamente inferiores.” (Cuello, 2012, p. 97), de tal forma que, su sistema se ha ido adaptando para asumir el precedente como cultura jurídica. Nestor Pedro Sagues en su escrito “La eficacia vinculante de la jurisprudencia de la Corte Suprema de EE.UU y argentina”, aduce que:

Contrario al caso Argentino, en Perú la vinculatoriedad del precedente viene planteada desde el seno del sistema judicial, pues se contempló en el artículo VII del título preliminar del Código Procesal Constitucional, permitiéndose así, bajo condiciones específicas, que el Tribunal Constitucional Peruano tenga la facultad para decidir cuáles de sus decisiones constituirán precedente obligatorio:

Ya en el contexto colombiano, debe señalarse que hasta hace poco tiempo no fue muy claro el valor del precedente, pues se mantuvo la fórmula de antaño traída de Francia y de Chile, respecto de la jurisprudencia como fuente supletoria del Derecho. Sobre la consolidación de la teoría en estudio para el caso colombiano, el doctor López Medina en su obra El Derechos de los Jueces señaló:

De esta forma, el arribo de la teoría del precedente se dio a finales del siglo XIX, contexto histórico que según el profesor Carlos Alberto Agudelo Agudelo estuvo marcado por un excesivo control del poder presidencialista que “ha impedido el equilibrio de poderes” (Agudelo, 2014, p. 501). Sin embargo, en el desarrollo del sistema de precedentes colombiano jugó un papel preponderante la llamada Corte de Oro, entre 1936 y 1940, pues gracias a las lecturas, quizá tardías de los grandes teóricos del Common Law, se logró generar descrédito en el legalismo imperante del momento e iniciar una transición de ingreso a la teoría del precedente. El maestro Carlos Agudelo para retratar este cuadro manifiesta:

Es oportuno señalar que la Carta de 1991 introdujo un cambio para el constitucionalismo criollo, lo cual dio entrada a la cultura del neoconstitucionalismo o constitucionalismo del Derecho, donde, se constituye como fundamental el principio de supremacía constitucional y se crea una Jurisdicción Constitucional autónoma e independiente que según el artículo 241 Superior actúa como guardadora suprema de la Constitución. Anotándose que, uno de los cambios más importantes que se dio en el marco de la nueva constitución fue que no sólo se plasmó el principio de supremacía constitucional¹, sino que se le dio verdadera exigibilidad, desde el control mixto de constitucionalidad, en pro de salvaguardar la Constitución como norma de normas y a su turno las interpretaciones con autoridad que la Corte Constitucional realizara sobre la carta.

Es así como, particularmente en Colombia, el precedente constitucional se convertiría en una herramienta determinante para efectos de proteger la Constitución como norma superior, pues a través de tal teoría se edificaron las líneas jurisprudenciales que dieron origen a precedentes vinculantes² que se afianzaron mediante la estructura jerárquica del órgano judicial y la existencia de tribunales de cierre en cada jurisdicción. Carlos Manuel Echeverri Cuello en su escrito “La obligatoriedad del precedente judicial frente a las autoridades administrativas colombianas” (Cuello, 2012, p. 95), a propósito de la regla citada y en palabras de Marta Mirnau (2004, p.p. 23 y 24) expresó:

Distintas son las críticas que se hacen a esa línea argumentativa, una de ellas es sobre el contenido del artículo 230 superior que dispuso: “los jueces en sus providencias, solo están sometidos al impero de la Ley”, apartado normativo que sirvió a los detractores del sistema de precedentes para sostener, desde una interpretación exégeta, la crítica donde el argumento central fue que el único elemento con fuerza vinculante dentro del texto constitucional, es la ley. Frente a esta posición: “me opongo al precedente jurisprudencial obligatorio por dos razones fundamentales: en primer término, porque el artículo 230 de la Constitución solo le da el carácter de fuente subsidiaria a la jurisprudencia. Pero, más allá de lo que diga la Constitución colombiana, desde el punto de vista puramente doctrinal, defiendo la tesis de que la obligación rígida del precedente, es nefasta para un ordenamiento jurídico debido a que tiene más costos que beneficios” (Jaramillo, 2012, p.p. 3-4).

Sin perjuicio de las críticas y posiciones en contrario, el sistema de precedentes llegó para quedarse pues, su desarrollo jurisprudencial - particularmente de la Corte Constitucional -, acerca de la interpretación del artículo 230 ha ido evolucionando, dejando atrás a la jurisprudencia como simple “criterio auxiliar” del derecho, ratificándose la posición, donde se indica que las providencias judiciales contiene normas de interpretación de las disposiciones jurídicas y que especifican su contenido. (Bernal, 2008, p.p. 87-88). En este sentido, la sentencia que marcó un hito en el papel de la Jurisprudencia dentro del sistema de fuentes en Colombia fue la C-836 de 2001 en la que se decidió la demanda de constitucionalidad del artículo 4 de la Ley 169 de 1896 y donde la guardiana de la Constitución desarrolló la importancia del respeto hacia el precedente constitucional y judicial, dentro del ordenamiento jurídico colombiano, redibujando entonces el sistema de fuentes clásicas del derecho en Colombia. Sin embargo, la mencionada sentencia dejó la posibilidad de que el juez pueda apartarse de la vinculatoriedad del precedente, señalando entre otras cosas:

(…) a pesar de que existen similitudes entre el caso que debe resolver y uno resuelto anteriormente por una alta corte, “existen diferencias relevantes no consideradas en el primero y que impiden igualarlos”. (…) De esta manera la Corte Constitucional contempla la posibilidad de que en Colombia se aplique la idea del distinguish, es decir, de que el juez pueda inaplicar la jurisprudencia a un determinado caso posterior, cuando considere que las diferencias relevantes que median entre este segundo caso y el primer caso en que se estableció la jurisprudencia, exigen otorgar al segundo una solución diferente. (…)

En este punto pueden considerarse suscintamente abordadas las teorías del precedente en Inglaterra, Estados Unidos y Colombia, con sus principales descriptores y particularidades, haciendo énfasis en la forma en que cada sistema permite la inaplicación del precedente en pro de la evolución jurídica. A partir de este momento, se describirán los valores fundantes del ejercicio judicial en el marco del Estado Social de Derecho plasmado en la Constitución Política de 1991.

La fórmula del Estado Social de Derecho plasmada en la Constitución Política colombiana resultó como la conjunción de un planteamiento histórico desde el respeto por el principio de legalidad y la demarcación histórica de límites a un estado o a su rey, conocida propiamente como estado de derecho; y aquella fórmula que nacida del estado bienestar, buscó garantizar mínimos vitales a las personas. Entonces, el estado de derecho se entiende como una fórmula que dota al establecimiento de un poder especial donde ningún hombre puede estar por encima de la ley, ni tampoco es dable juzgar a persona alguna sin la prexistencia de una ley que así lo determine (Dicey A.V, 1945) o en palabras de (Bingham, 2018) “todas las personas y autoridades dentro de un Estado, sean públicas o privadas se encuentren obligadas por y legitimadas a los beneficios de las leyes públicas, teniendo efectos hacia el futuro y públicamente aplicadas en los tribunales”. Ahora, sobre el componente social que se deriva del estado de bienestar, puede señalarse que es un desarrollo de la igualdad como principio donde se buscó garantizar al ser humano condiciones mínimas de vida a través de la intervención y regulación de las relaciones sociales y económicas que limitan posiciones ventajosas (Matteucci, 1988). Entonces, el Estado Social de Derecho busca mediar entre el concepto de derecho y el social, cuyas significancias y alcances pueden ser tan amplios como lectores o interpretes existan; sin embargo, para el caso colombiano debe acudirse al contenido del debate que al respecto sostuvo la Asamblea Nacional Constituyente y que ha modulado la Corte Constitucional, al respecto se plasmó en la Gaceta Constitucional Nº 53:

Puede señalarse que, en Colombia se logró la fórmula del Estado Social de Derecho como reconocimiento de un Estado democrático que coexiste con los principios del estado de derecho, tales como el principio de legalidad e igualdad, respeto por la propiedad privada y por las libertades del hombre. Pasando al marco de la administración de justicia y su intento de materializar los mandatos estatales, la Corte Constitucional en un desarrollo del llamado “imperio de la ley” señaló que, “siendo la Constitución y la ley, los puntos de partida necesarios de la actividad judicial, que se complementan e integran a través de la formulación de principios jurídicos más o menos específicos, construidos judicialmente y que permiten la realización de la justicia material en casos concretos” (Sentencia C-836, 2001), fijando con ello, las bases de la jurisprudencia como fuente del derecho, en tanto permite un trato igual, y garantiza la confianza legítima de los administrados. En este punto, la Corte Constitucional ha señalado que el respeto por el precedente implica la salvaguarda de las exigencias de igualdad e independencia judicial (Sentencia T 123, 1995). Lo que sería explicado a la postre en el Módulo de Interpretación Constitucional de la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla (Medina López, 2006) al señalar que “en efecto, la Corte construye un sistema presente el pasado en principios y derechos constitucionales tales como el derecho a la igualdad, la seguridad jurídica, el principio de buena fe y confianza legítima y, finalmente, en la autoridad entregada a las altas cortes como unificadores de la jurisprudencia nacional.

Los principios arriba enunciados, pueden resumirse desde algunos pronunciamientos doctrinales y jurisprudenciales de la Corte Constitucional colombiana así: (i) de legalidad: se contrae en el respeto por las normas o el orden jurídico aplicable a determinado caso, de tal forma que se tenga certeza y claridad de esta y que se dé bajo el reconocimiento y adjudicación de igualdad en los derechos de las personas (Sentencia C 816 , 2011), (ii) de igualdad: visto desde el ejercicio de la administración de justicia, se identifica por el carácter relacional, en el sentido que debe permitirse la comparación de dos grupos focales para determinar si deben ser tratados de manera equiparable o no y el respeto por la uniformidad de las decisiones que se adopten en materia judicial logrando una igualdad real en materia de aplicación de derechos de las personas (Sentencia SU 354 , 2017), (iii) de seguridad jurídica: es la certeza sobre la norma o consecuencia jurídica de determinado acto que se materializa en la estabilidad jurídica (Sentencia T 502, 2002) y (iv) confianza legítima en la administración de justicia: se materializa mediante el respeto por garantías y expectativas que tiene un sujeto al momento de presentarse ante el órgano judicial, sea cual sea su calidad de parte (C-131, 2004).

Resulta diáfano ligar el correcto ejercicio de la administración de justicia con los principios antes relacionados, pues se han constituido como base fundante y de obligatorio cumplimiento, de tal forma que su violación sea cual sea la fórmula derivaría en una afrenta constitucional y serias afectaciones a los administrados.

En este punto, debe señalarse que la Sentencia de Unificación SUJ 014 - CE - S2 - 2019 del Consejo de Estado analizó la reliquidación pensional del personal docente y varió el criterio que hasta el momento se venía aplicando, pues hasta ese momento dicha prestación se reconocía por vía judicial con todos los factores salariales que un docente devengaba en el último año previo a su retiro y unificó la jurisprudencia en el sentido de precisar que esa prestación sólo podía ser reconocida sobre los aportes realizados al sistema pensional, dándole efectos de retrospectividad a tal decisión, abarcando incluso los derechos que hubieran sido reclamados en sede administrativa o judicial, incluyendo el que se debatía en el caso concreto:

“De acuerdo con él parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así́:

En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” (Sentencia SU 014 CE - S2 2019).

Para argumentar lo dispuesto en cuando a la retrospectividad de su decisión, se valió de los siguientes argumentos:

En este punto se generan distintos elementos para analizar, el primero de ellos es que el Consejo de Estado debió aclarar que su decisión surtía efectos desde la ejecutoria; sin embargo, no afectaba los derechos ya consolidados mediante sentencia judicial sin que hubieran sido objeto de abuso del derecho o fraude a la ley, evitando con ello que se ventilaran nuevamente ante la Jurisdicción. Situación que si bien fue objeto de aclaración, hubiera bastado definir los efectos no retrospectivos, sino retroactivos de las normas jurídicas derivadas de la sentencia de unificación. El siguiente punto por analizar, es el concerniente a los docentes que aun habiendo causado la pensión, no se hubieren presentado en sede administrativa o judicial a reclamar los derechos que jurisprudencialmente se venían reconociendo, caso en el cual, si bien podría existir una expectativa sobre la forma en la cual les podían re liquidar la pensión, la no exigencia de sus “derechos pensionales”, lleva a que no se materializara confianza alguna sobre la predictibilidad de la decisión judicial, pudiendo señalar que esa falta de actividad en el ejercicio de las acciones contenciosas correspondientes, se tornan en suficientes para demeritar cualquier tipo de reparo frente a la nueva posición jurisprudencial.

Ahora, llegan cuatro puntos donde se evidencia que la nueva norma aplicable, fue contraria a los intereses de los administrados y con ello contravino los principios de seguridad jurídica, igualdad y predictibilidad judicial propios de la administración de justicia en un Estado Social de Derecho como lo es el colombiano:

Si el administrado ya había realizado la reclamación en sede administrativa, es porque conocía los derechos que le acudían según las leyes y reglas jurisprudenciales que se venían aplicando, de tal manera que se encontraba agotando las reclamaciones y requisitos preliminares para acceder a la administración de justicia y con ello reclamar la reliquidación pensional. Al grupo de docentes que se encontraban en este punto, los efectos definidos en la sentencia le faltaron especialmente a la predictibilidad del derecho, confianza legítima en la administración de justicia y seguridad jurídica, en el entendido que la posición que se aplicaba con anterioridad demarcó su puesta en funcionamiento de la administración a través de las reclamaciones correspondientes.

En análisis realizado con anterioridad es concluyente en advertir los riesgos de posiciones retroactivas o retrospectivas cuando se fijan parangones de interpretación normativa a través de la jurisprudencia y que generan una regresión o posición menos favorable para los administrados, pues claro está que de manera general se afectan los principios que dan vida y fundamento a la función estatal de administrar justicia y, con ello, se atenta contra los planteamientos históricos y propios del Estado de Derecho, especialmente en lo que trata con la seguridad jurídica.

En este punto se acudirá a la edificación de una estructura sobre criterios lógicos y holísticos, en el sentido de que se mire el sistema jurídico como lo que es, un gran sistema en el que actualmente influyen distintos factores y actores de tal manera que no se mire el precedente jurisprudencial como un elemento aislado y exógeno dentro del marco colombiano sino que deberá integrarse desde distintos puntos de vista y, en especial, manteniendo un hilo conductor de su naturaleza y finalidad. Así las cosas, si se retoma la (Sentencia C - 836, 2001) donde se fijó la fuerza normativa del precedente jurisprudencial, es claro que las decisiones del administrador de justicia adquieren un valor más allá de una simple idea o determinación aislada para convertirse en norma vinculante, pues la “función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del ordenamiento positivo” (Sentencia C - 836, 2001) de tal forma que su análisis de la ley presenta un contenido “concreto, coherente y útil” que permite mantener un criterio de interpretación legal válido.

Tal posición debe armonizarse con uno de los fundamentos explicados con anterioridad, donde la Corte Constitucional redibujó el principio de legalidad en Colombia y dijo que la expresión “ley” o “imperio de la ley” debía entenderse de manera amplia, de tal forma que pueda dársele alcance de “ordenamiento jurídico” dentro del cual, además de la ley en sentido formal, se encuentra la jurisprudencia como norma jurídica (Sentencia C-486, 1993). Ahora, sobre la aplicación en el tiempo del “ordenamiento jurídico” condensado bajo el término “ley”, la Corte Constitucional en una etapa muy temprana de su jurisprudencia indicó que la base de la realidad jurídica del principio de irretroactividad es la necesidad de dar estabilidad y certeza del orden legalmente establecido prohibiendo así que una nueva norma tenga efectos anteriores a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan a su destinatario y al bien común (Sentencia C-549, 1993). Por ello, si la jurisprudencia hace parte del condensado “ordenamiento jurídico” y este a su vez se subsume en el término “ley”, la prohibición de retroactividad también debería operar per se, para el precedente jurisprudencial.

“… Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia” (Sentencia C - 529, 1994).

Sobre la equiparación de la jurisprudencia con la ley para lograr delimitar los efectos de su aplicación en el tiempo, se ha dicho que, al constituirse fuente del derecho y hacer parte de las normas y reglas jurídicas aplicables, si es correcto que se argumente su aplicación hacia el futuro para no generar condiciones de inseguridad jurídica (Góngora, 1997). Posición que ha sido objeto de convalidación de manera reciente por el Consejo de Estado, cuando al momento de expedir sentencias que de una u otra manera viran el sentido de algún precedente, prohíbe su aplicación retroactiva, partiendo de argumentos especialmente ligados con la seguridad jurídica y la confianza legítima en la administración de justicia:

Posición expuesta por el Consejo de Estado, que entre otras bebió del derecho internacional y de la aplicación del control de convencionalidad, pues tuvo como fundamento el caso surtido ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de Narciso Palacios vs. Argentina, en la cual se dijo:

Así las cosas, es claro que la prohibición de la retroactividad en la aplicación del precedente en Colombia, además de tener como fundamento la irretroactividad de la ley, se nutre desde lo más profundo de los principios constitucionales que se explicaron previamente y que garantizan como tal, las condiciones justas de igualdad, estabilidad, predictibilidad, legalidad, seguridad jurídica y confianza legítima, que permiten la existencia de un Estado de Derecho, además que también se torna como un análisis asimilable a través del control de convencionalidad, pues ello como se indicó, fue objeto de estudio en una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo cual, hace imperativo que se adopte tal lineamiento.

Esta idea ha sido objeto de pronunciamiento por la doctrina internacional desde distintos aspectos, tanto sociológicos como socio jurídicos, partiendo especialmente de la predictibilidad del sistema normativo y con ello hace las veces de regla de conducta social. Por ejemplo (Aarnio, 1991, p.32) señala que “los tribunales tienen que comportarse de manera tal que los ciudadanos puedan planificar su propia actividad sobre bases racionales. En muchos casos, las decisiones jurídicas son la única razón propiamente dicha de una planificación de futuro” agregando que las decisiones judiciales no sólo deben ser predecibles, sino justas y respetuosas de los principios:

Dicho autor entonces defiende la seguridad jurídica que debe traer el desarrollo del precedente, en el sentido que sirve como forma de regulación de la conducta y de las decisiones sociales; sin embargo, también carga con una finalidad principialística las decisiones que se adopten, en el sentido que deben corresponder a los estándares de justicia, lo cual también es sostenido entre otros, por algunos doctrinantes argentinos como Eduardo Sodero quien hablando de la previsibilidad del sistema jurídico vs la justicia indicó:

Ahora, se considera que realmente el estadio ideal de la aplicación del precedente en el tiempo no es sólo la irretroactividad, sino que debe conjugarse en virtud del principio de favorabilidad con la prospectividad, pues ello simplemente garantiza los mandatos de optimización o progresividad en el ejercicio de los derechos de las personas, logrando así, que, de cualquier manera, se aplique la mejor situación al ciudadano y con ello se logre una decisión más justa, compartiendo profundamente la conclusión a la que llega el mismo (Sodero, 2004):

En este punto entonces, resulta como propuesta del autor que al estudio del precedente jurisprudencial en Colombia no pueden dársele de manera general efectos retroactivos, pues tal posición genera un conflicto jurídico con los principios de confianza legítima, igualdad, seguridad jurídica, entre otros, que podrían ventilarse en el estudio de un caso concreto, muy por el contrario se considera que los efectos del precedente siempre deben ser hacia el futuro manteniendo como elemento necesario de análisis el juicio de favorabilidad, de tal forma que si una decisión judicial que hace precedente puede ser aplicable a un determinado asunto de manera inmediata por resultar más beneficiosa para el administrado, esa será la idea que deberá defender el juez.

A modo de propuesta de sub-regla constitucional en la aplicación del precedente, se señala la limitación en el tiempo de la aplicación del precedente jurisprudencial, de la siguiente manera: (i) Sin retroactividad o hacia el futuro, cuando se generen condiciones procesales o que puedan resultar lesivas a los administrados y (ii) prospectiva, cuando lo que se logre en el caso concreto, sea la optimización de mandatos constitucionales, de tal manera que se genere una evolución del derecho y una solución más justa de la controversia planteada, enmarcando así el sistema colombiano cada vez más en una búsqueda de la justicia a través de la escuela del antiformalismo jurídico.

Si se mira el contexto histórico y los orígenes de la teoría del precedente, en especial la legitimidad del judicial review - control de constitucionalidad a través del realismo jurídico, se tiene que la jurisprudencia es un fin del derecho y con ella se pretende brindar a los ciudadanos una justicia social a través de un estudio sociológico de lo correcto y, así, que la ética del valor repercuta positivamente en el dinamismo social.

La teleología del precedente a través del judicial review y su fundamentación en el realismo jurídico, fija el derecho como una forma de solucionar los conflictos sociológicos presentes en determinado grupo de personas y con prospecto progresista, sin que al ente decisorio le sea dable, no sólo desde la axiología que fundamenta el precedente, sino desde los valores constitucionales y convencionales, ejercer posiciones regresivas de los logros jurídicos obtenidos por la comunidad. Así que el realismo jurídico permea, no sólo en la intangibilidad de la ética jurídica al sistema de precedentes colombiano, sino a través de los principios y valores constitucionales e internacionales como el de la no regresividad, de modo que limita al administrador de justicia a no proponer fórmulas jurídicas que conlleven un detrimento de los derechos ya declarados en sede judicial.