La Constitución chilena vigente es la Carta de 1980, originada durante la dictadura cívico militar de Augusto Pinochet. Fue escrita por una comisión de juristas adherentes del régimen de facto², y fraudulentamente plebiscitada el año 80 (Fuentes,2013). Desde el mismo momento de su gestación, constitucionalistas y políticos opusieron resistencia al proyecto constitucional autoritario, alzándose voces disidentes que lo analizaron, discutieron y presentaron propuestas alternativas³.

Terminada la dictadura, el pacto para la transición a la democracia implicó mantener este marco constitucional⁴, aunque con reformas. Pese a sus más de seis decenas de leyes de reforma constitucional a la fecha, las principales críticas a la Constitución de 1980 permanecen vigentes: (1) su origen autoritario que impide considerarla legítima; (2) el establecimiento de un sistema democráticamente deficitario y que no permite un adecuado manejo de las relaciones Ejecutivo-legislativo, sobre todo frente a crisis políticas -problema que cada vez se vuelve más agudo- y la inexistencia de instituciones de democracia participativa y deliberativa, y (3) la opción ideológica de la Constitución por una concepción neoliberal y como consecuencia de esto, una débil consagración de los derechos económicos y sociales (Busch,2012).

La Constitución de 1980 rehuyó los aportes del constitucionalismo social, negándose al reconocimiento de los derechos sociales, que son el correlato a nivel jurídico constitucional de las conquistas de los movimientos de trabajadores y luchas sociales del siglo XX. Derecho al trabajo, a huelga, educación, salud, seguridad social no fueron recogidos o lo fueron, pero reconvertidos en libertades. Su regulación constitucional garantiza la participación de los privados entregando la provisión de estos bienes públicos a las lógicas del mercado, haciéndolos dependientes de la capacidad de pago de las personas. Aunque hubo esfuerzos, durante la etapa de las reformas sucesivas, para incorporar aportes del constitucionalismo social hasta ahora no ha sido posible establecer una cláusula de Estado social ni modificaciones al catálogo de derechos que significaran un compromiso constitucional con un mínimo de igualdad material que permita una vida digna.

Los procesos constituyentes suelen enseñarse como eventos extraordinarios, que interrumpen periodos prolongados de conformidad con el orden constitucional. Esto no ha sido así en América Latina, y tampoco en Chile. Lejos de ser un acontecimiento extraordinario y disruptivo de la normalidad constitucional, el proceso constituyente chileno acompaña toda la vigencia de la Constitución de 1980, e incluso, se inicia junto con la creación de ésta.

La opción de transición a la democracia que tomó Chile, de mantener la Constitución de 1980, aunque reformada, tuvo como costo que ésta nunca pudiera ser apropiada por el pueblo. Se generó una incomodidad constitucional (Busch,2012) que con el tiempo se incrementó, hasta irrumpir de forma violenta el año 2019. La prolongada gestación del cambio constitucional explica por qué la demanda de nueva Constitución no apareció de la mano de un liderazgo identificable, como ha sido el caso en otros procesos latinoamericanos. Al contrario, se ha ido progresivamente sedimentando en la comunidad política. La necesidad de una asamblea constituyente se plantea por el Grupo de los 24 durante la década de 1980 (Grupo de Estudios Constitucionales, 1980), y ciertamente entre 1990 y 2002, en que se funda el Movimiento por la Asamblea Constituyente (Palma, 2015) y se concretará con la Convención Constitucional que se convoca por el plebiscito de 2020 y funciona entre 2021 y 2022.

Para comprender la profundidad y antecedentes del proceso, he propuesto en otro trabajo una periodificación de las etapas del proceso constituyente chileno (Busch y Campos, 2021). La primera etapa es la de la resistencia al proyecto constitucional de la dictadura cívico militar chilena. Durante el proceso de redacción y primeros años de vigencia de la Constitución de 1980, juristas promotores del constitucionalismo democrático organizados en el llamado “Grupo de los 24” criticaron el proyecto constitucional autoritario y elaboraron propuestas para su superación (Eichholz y Bascuñán, 2021).

La segunda etapa se inicia con el retorno a la democracia y se caracteriza por la resignación, extendiéndose entre el año 1989 y el año 2010. Durante esta etapa, entre 1989 y 2010, se democratizó parcialmente la Constitución a través de reformas sucesivas⁵. Se inicia con las reformas constitucionales del año 1989 que eliminaron algunos de los enclaves autoritarios presentes en la versión original de la Constitución. Hasta el 2010 se buscará democratizar la Constitución de 1980 por la vía del poder constituyente derivado. Las élites intelectuales buscarán instalar la necesidad de una nueva Constitución, mientras los actores políticos seguirán apostando por las reformas constitucionales parciales.

La tercera etapa, que se inicia a comienzos de la década de 2010, implicará un proceso de búsqueda institucional de un cambio constitucional. El problema constitucional será materia de debate y propuestas en las elecciones presidenciales. Terminado su primer mandato, y con el triunfo presidencial de Sebastián Piñera, se pierde el impulso constitucional. Coetáneamente, la ciudadanía inicia movilizaciones sociales que comienzan a vincular demandas de satisfacción de derechos sociales con el problema constitucional. Inspirados por el caso colombiano, se crea la agrupación “Marca tu Voto” que trata de replicar la experiencia de la Séptima Papeleta, llamando a marcar el voto con la sigla “AC”- por Asamblea Constituyente- en las elecciones del año 2013. No surtió el mismo efecto, pero lograron instalar definitivamente el problema constitucional en la discusión pública, marcando los debates de las próximas elecciones presidenciales. En éstas resulta electa por segunda vez Michelle Bachelet, quien incluía en su programa de gobierno el inicio de un proceso constituyente “democrático, participativo e institucional” que tuvo un muy relevante proceso de participación y deliberación de la ciudadanía (Soto y Welp, 2017). Este intento no prosperó pese a la movilización ciudadana lograda, puesto que no concitó el apoyo de los partidos políticos y élites gobernantes, que no participaron tampoco de la definición de las condiciones del proceso ni los contenidos del proyecto de Constitución presentado al Congreso Nacional (Contesse y Verdugo, 2018). Las posibilidades de impulsar este proceso se clausuraron con la elección de Sebastián Piñera para su segundo periodo presidencial el año 2017.

La cuarta etapa aparece con el estallido social de octubre de 2019. Este proceso social de protesta y descontento cataliza el problema constitucional chileno en la forma de un acuerdo transversal de la clase política que en noviembre de 2019 se allana a resolver la crisis política a través de una reforma constitucional que habilita una solución para el problema constitucional. Esta etapa se abrirá con un altísimo porcentaje de la población que se pronuncia por la necesidad de una nueva Constitución, pero no logrará resolver el problema constitucional chileno y terminará con la derrota del proyecto redactado por la Convención Constitucional.

La quinta etapa del proceso se inicia en septiembre del año 2022 y está en curso. En los párrafos siguientes desarrollaré con detalle las etapas cuatro y cinco.

Este entendimiento de continuidad permite explicar por qué el proceso de cambio constitucional en Chile no se inicia en 2019, ni termina con el fracaso del proyecto presentado en 2022-. Y se mantiene vigente en la discusión política-constitucional chilena, pese a la derrota del 4 de septiembre de 2022.

El movimiento social y las protestas del año 2019 aunaron en el concepto de “dignidad” una variedad de demandas de diversa índole. Estos tenían en común el descontento con la distribución del poder y la incapacidad del sistema para procesar las necesidades de los grupos preteridos. Las demandas de movimientos sociales que durante los últimos años se habían articulado en torno al acceso a derechos sociales, participación de mujeres y pueblos originarios, conflictos socioambientales, entre otros, se expresaron en una masiva movilización social combinó protesta pacífica con actos de violencia. La irrupción de esta movilización, señalan Charney y Marshall (2021), es menos sorprendente de lo que podría parecer. Pese a que Chile mostraba una estabilidad política inusual para la región, ha experimentado durante las últimas tres décadas significativos problemas de desigualdad (PNUD,2017). Así, la crisis social que irrumpe puede atribuirse a un malestar general con dicha desigualdad y a una irritación contra el modelo neoliberal que en el discurso público se ha señalado como su causa.

Este movimiento social se tradujo en una demanda por un cambio constitucional. El proceso de deliberación ciudadana del proceso constituyente impulsado durante el gobierno de Michelle Bachelet facilitó que la gente pudiera traducir el descontento en el lenguaje de una demanda por derechos sociales y un nuevo pacto fundamental de convivencia política.

La clase política reaccionó con un acuerdo transversal para canalizar institucionalmente las demandas sociales a través de un procedimiento de cambio constitucional. Este se conoció como “Acuerdo por la Paz y la nueva Constitución” suscrito en el Congreso Nacional en noviembre de 2019, y que dio lugar a una reforma constitucional que añadió a la Constitución de 1980 un proceso reglado para la elaboración de una nueva Constitución.

Estas disposiciones diseñaron el iter del cambio constitucional, en la forma de “reloj de arena” sugerida por Elster: un plebiscito de entrada, que definiría si se abría o no el proceso de cambio constitucional y el órgano que llevaría a cabo la discusión. Abierto el proceso sigue una etapa de deliberación en la forma de una asamblea constituyente -la Convención Constitucional- y, terminado el trabajo de la asamblea, se estableció un plebiscito de salida para la ratificación del proyecto presentado por la Convención. Así, el diseño contempló tres hitos electorales, con distintos contextos, grados de participación y reglas electorales.

El primer hito electoral lo constituye el plebiscito de entrada que se efectuó el 25 de octubre del año 2020, en contexto de pandemia y con voto voluntario. En esta elección participó el 51% del padrón electoral. El resultado fue un contundente triunfo de la opción por cambiar la Constitución de 1980 a través de una asamblea constituyente⁶, con casi un 80% de los sufragios.

El segundo hito electoral es la elección de los convencionales constituyentes que se efectuó el día 11 de abril de 2021, con un sistema de votación voluntaria. La participación en esta elección fue baja, apenas un 41% del padrón electoral. La Convención Constitucional estuvo integrada por 155 ciudadanos electos.

Las reglas electorales incorporaron elementos inéditos de corrección de situaciones de desventaja estructural de mujeres, personas con discapacidad y pueblos originarios, además de facilitar candidaturas de independientes, para aumentar su representatividad y legitimidad en consideración al rechazo que existía a la política tradicional y los partidos. La Convención Constitucional fue la primera asamblea constituyente paritaria del mundo. Estando reciente la experiencia del llamado “mayo feminista” de 2018, las mujeres políticas, académicas (Henríquez, 2020) y de organizaciones sociales se movilizaron para influir en el diseño del proceso y lograron establecer la paridad en el órgano constituyente (Arce-Riffo y Suárez-Cao, 2021; Ponce de León, 2021). Otro elemento por destacar fue la representación de pueblos indígenas en el proceso. De los 155 convencionales constituyentes, 17 escaños fueron reservados para representantes de diez pueblos indígenas (Millaleo, 2021; Ojeda-Pereira,2022). Se trató de una elección con altísimos estándares de inclusión.

El resultado fue una asamblea con alto grado de fragmentación, y una histórica representación de sectores de izquierda, pero divididos en distintos grupos. La correlación de las fuerzas políticas en la Convención Constitucional fue muy diferente de la que históricamente se ha presentado en el Congreso chileno⁷. La Convención Constitucional trabajó por 12 meses, y cumpliendo con los plazos establecidos, presentó un proyecto de nueva constitución que se sometería a plebiscito ratificatorio el 4 de septiembre de 2022.

El tercer hito electoral fue el plebiscito de salida, al que me referiré más adelante.

El proyecto presentado por la Convención Constitucional implicó un cambio de paradigma radical. Chile debía elegir entre mantener una Constitución escrita con las categorías más formalistas y tradicionales del constitucionalismo liberal, y un proyecto de Constitución escrito en la lógica y las categorías del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano (en adelante NCL). Su orientación quedó plasmada en el artículo primero del proyecto⁸:

“Artículo 1

Chile es un Estado social y democrático de derecho. Es plurinacional, intercultural, regional y ecológico.

Algunos de los elementos que caracterizan a este proyecto son los siguientes:

Se trató de un proyecto de Constitución ecológica, que reconocía titularidad de derechos a la naturaleza, el estatus de los animales como seres sintientes y la crisis climática. El proyecto establecía que las personas y los pueblos son interdependientes con la naturaleza y forman con ella un conjunto inseparable, reconociendo el concepto de buen vivir, proveniente de las cosmovisiones de pueblos originarios de América Latina.

Los derechos reconocidos se garantizaban judicial e institucionalmente. Todo el catálogo de derechos era justiciable por la vía de acción de tutela. Y también se garantizaban los derechos a través de órganos con autonomía constitucional, que tenían como objetivo la garantía de derechos como el Defensor del Pueblo, la Defensoría de la Niñez, la Defensoría de la Naturaleza, Agencia Nacional del Agua, Agencia de Protección de Datos, entre otras.

El concepto de igualdad sustantiva constituyó un eje del proyecto. Además de asegurar la igualdad formal y el derecho a la no discriminación. Se reconocían derechos a grupos vulnerables y medidas afirmativas. Es importante destacar que la relevancia de la igualdad sustantiva no sólo se afirmaba en la parte dogmática, se expresaba también en la organización del poder estableciendo un diseño de las instituciones que contemplaban la paridad de género, escaños reservados para pueblos originarios y mandatos de establecimientos de acciones afirmativas para grupos preteridos.

En cuanto al diseño y profundización de la democracia, el proyecto mantenía el régimen político del presidencialismo latinoamericano. Aunque se buscó atenuar el presidencialismo, este no fue alterado en sus rasgos caracterizadores. En esta materia no se innovó estructuralmente, como ha sido la tendencia en los procesos constituyentes latinoamericanos (Negretto, 2015; Quiroz, 2019). Sin embargo, el proyecto avanzaba significativamente en materia de participación directa de la ciudadanía.

En materia de participación popular se establecía un catálogo robusto de principios orientadores, deberes estatales e instituciones de participación que no se contemplan en la Constitución de 1980. Además, se establecía un mandato de asegurar y promover la participación y deliberación, abriendo así espacio para una democracia deliberativa. Se garantizaba la participación de grupos históricamente excluidos estableciéndose medidas afirmativas, destacando especialmente la democracia paritaria que aseguraba la representación igualitaria de hombres y mujeres en todos los órganos del Estado. Este fue uno de los aspectos más destacados de la propuesta. Por otra parte, Chile se definía como un Estado plurinacional. No sólo el catálogo de derechos incluía numerosos derechos específicos para los pueblos indígenas. Se garantizaban escaños reservados en asambleas representativas y otros órganos a diversos niveles. Se establecía un mandato constitucional de asegurar que el ejercicio de todas las funciones públicas debía garantizar mecanismos institucionales y políticas públicas que comprendieran la diversidad étnica y cultural. Se reconocía el pluralismo jurídico, estableciendo un plano de igualdad entre los sistemas jurídicos de los pueblos y naciones indígenas y el Sistema Nacional de Justicia.

El proyecto mostraba una fuerte apertura hacia el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, considerando como parte integrante de la Constitución no sólo los tratados relativos a derechos humanos, sino también otras fuentes del Derecho Internacional.

Tanto por sus contenidos, como por el diseño del proceso, el proyecto de Constitución de 2022 se inserta en la lógica del NCL. Este concepto se refiere a los procesos constituyentes que surgen en América Latina desde fines del siglo XX en adelante. Aunque no hay unanimidad, un criterio amplio considera incluidos los procesos que dieron lugar a las cartas de Colombia en 1991, Venezuela en 1999, Ecuador en 2008 y Bolivia en 2009 (Viciano y Martínez, 2010). En los procesos recientes, que emergerán relacionados con la desigualdad social producto de políticas neoliberales aplicadas en América Latina desde la década de los 80 en adelante (Alterio,2021), se ven influidos por la organización y representación en las asambleas constituyentes de grupos sociales excluidos de los espacios de poder tradicional, como las mujeres y los pueblos originarios.

Alterio (2021) destaca que este constitucionalismo pone al centro de su legitimidad el origen democrático de la Constitución, es decir, al poder constituyente soberano encarnado en el pueblo, lo que se concreta en un énfasis en la soberanía popular, con notas de notas de constitucionalismo popular, y la incorporación en la Constitución de mecanismos robustos de participación ciudadana.

Paradójicamente, una nota propia de este constitucionalismo es la influencia del neoconstitucionalismo, que se expresa en constituciones principialistas, garantizadas a través de jurisdicciones constitucionales robustas (Benavides, 2016; Chahuán, 2021). Se trata de constituciones que buscan ser plenamente normativas, en la lógica del Estado constitucional.

Otro rasgo importante del NCL es su carácter decolonial incorporando instituciones nativas de América Latina (Tórtora, 2019).

Las constituciones del NCL se caracterizan con extensos y detallados catálogos de derechos fundamentales, dentro de lo que son consideradas las demandas de sujetos políticos tradicionalmente excluidos. Principalmente se contemplan derechos de las mujeres y de pueblos originarios, pero también otros como las infancias, las personas en situación de discapacidad, las personas mayores, etc.

Las constituciones del NCL, y el constitucionalismo que configuran, han recibido críticas. Las más conocidas hacen énfasis en la falta de correlato que existe entre las declaraciones de los derechos y su realización en las condiciones materiales de vida de las personas. También se critica la ausencia de una actualización de la organización del poder que permita a las mayorías conseguir este correlato (Gargarella, 2015). Menos conocidas, pero interesantes, son las observaciones que se hacen al tipo de constitucionalismo que configuran y sus tensiones teóricas intrínsecas entre los elementos neoconstitucionales y de constitucionalismo político y popular, teorías con presupuestos basales inconciliables.

Como se observa, los elementos del NCL estuvieron presentes en la elaboración y contenidos del proyecto de Constitución de 2022. También las críticas propias de estas constituciones se formularon al proyecto. La Convención Constitucional propuso, desde la izquierda, un proyecto constitucional que significó un ensueño democratizador latinoamericano. Un ensueño participativo, inclusivo, feminista, ecológico y decolonial del que habríamos de despertar abruptamente.

El proyecto fue presentado oficialmente el día 4 de julio de 2022 para ser ratificado por plebiscito el día 4 de septiembre. La propuesta no hizo sentido a la ciudadanía chilena, a pesar de que el estallido social de octubre de 2019, catalizador del proceso, tenía como principal demanda la superación de la desigualdad y la provisión de derechos sociales.

Pese a que el proyecto de nueva Constitución contemplaba derechos sociales robustos y sistemas universales y públicos de provisión de educación, salud, vivienda y seguridad social, los acentos de la discusión de la Convención Constitucional estuvieron puestos en otros contenidos que no concitaron adhesión. Una encuesta realizada dos semanas después del plebiscito muestra una clara desconexión entre los contenidos del proyecto de nueva Constitución y las preferencias que declaran los encuestados⁹. El reconocimiento de derechos y a acciones afirmativas para grupos de especial protección, como mujeres, personas en situación de discapacidad, diversidades sexuales, personas privadas de libertad y, sobre todo, pueblos originarios, fueron resistidos. Los contenidos del proyecto en materia de pueblos indígenas fueron criticados, afirmándose en que el proyecto establecía “privilegios”, haciendo de los chilenos personas de segunda categoría en relación a las personas pertenecientes a pueblos originarios. Incluso académicos publicaron columnas señalando, peyorativamente, que se trataría de un plagio de la Constitución boliviana (Ríos, 2022). Se demostró así el desconocimiento y desprecio por el NCL, sus categorías jurídicas y el tipo de constitucionalismo que se plasmaba en el proyecto de Constitución de 2022.

Según el diseño del proceso constituyente, la consecuencia del fracaso en el plebiscito de salida era la aplicación de una regla de cierre del proceso. Si la cuestión planteada a la ciudadanía en el plebiscito ratificatorio fuere rechazada, continuará vigente la presente Constitución. Esta cláusula fue pensada para una eventual legitimación de la Constitución de 1980.

El escenario electoral previo al plebiscito era incierto. Los sectores que buscaban el rechazo de la propuesta reconocieron el agotamiento de la Constitución de 1980. Durante el funcionamiento de la Convención Constitucional y la campaña previa al plebiscito se instaló el discurso de asumir la necesidad de un cambio constitucional. Se dijo que el mandato popular del plebiscito de octubre de 2020 era incontrarrestable e independiente del resultado del plebiscito de salida. De esta forma, la idea de que la Constitución de 1980 podría ser legitimada por el rechazo del plebiscito de salida fue abandonada. Esto abonó el camino para que la ciudadanía no considerara que el votar rechazo significaba apoyar la Constitución de la dictadura, sino que implicaba sólo rechazar el proyecto elaborado por la Convención Constitucional. No obstante, todo esto sólo se dio a nivel de discurso político. Lo jurídicamente concreto seguía siendo la vigencia de la Constitución de 1980. Coetáneamente, también anticipando que la opinión ciudadana desconfiaba del proyecto, desde la centro izquierda y el gobierno se propuso la idea de “Aprobar para reformar”. Los partidos oficialistas identificaron los contenidos más controversiales del proyecto de nueva Constitución y presentaron, antes del resultado del plebiscito, un acuerdo de reforma de “mejorar para implementar”. concordando una serie de elementos que serían perfeccionados para la implementación de la nueva Constitución¹⁰. Las encuestas comenzaron a dar por ganador al rechazo. De algún modo, esto significó reconocer debilidad en la propuesta de la Convención Constitucional.

Asimismo, un elemento clave fue que sectores de centro, que estuvieron siempre contra la dictadura, llamaron a “Rechazar para reformar” y tener la posibilidad de un nuevo proceso que escribiera otra Constitución, una que no dividiera al país, bajo el lema “Una que nos una” o “Esta no”, instalando definitivamente la idea de la continuidad del proceso, independiente del resultado del plebiscito de salida.

A esto se suma que durante el periodo de campaña, y como una forma de generar credibilidad para la opción de generar un nuevo proceso constituyente ante el triunfo del rechazo, se modificó el procedimiento de reforma de la Constitución de 1980, rebajando el quórum de reforma de la Constitución. Durante décadas los capítulos de la parte dogmática de la Constitución y otros como el propio procedimiento de reforma tenían un quórum reforzado de dos tercios de los diputados y senadores en ejercicio. La regla general eran tres quintos. Se hacía más creíble la promesa de poder generar una nueva vía institucional para lo que los sectores proclives al rechazo denominaron “una nueva y buena Constitución” en oposición al proyecto que presentó la Convención Constitucional que fue calificado ante la opinión pública como “el mamarracho”, a pesar de que fuimos muchos los académicos constitucionalistas, chilenos¹¹ y extranjeros¹², que nos pronunciamos a favor del proyecto presentado.

Así las cosas, el discurso político giró en torno a si era mejor rechazar e iniciar un nuevo proceso, o aprobar para mejorar la propuesta de la Convención Constitucional.

Para la elección del 4 de septiembre hubo un cambio en las reglas electorales. El plebiscito de 2020 y la elección de convencionales en 2021 se realizaron con voto voluntario. En el plebiscito de salida el voto fue obligatorio. Esto aseguró una altísima participación electoral, que llegó al 85.8%. Los resultados fueron un 61.86% por el rechazo y un 38.14% por el apruebo. El rechazo al texto triunfó en 338 comunas y sólo en ocho ganó el apruebo¹³.

¿Cómo entender que un pueblo que ha abierto un proceso constituyente por una mayoría cercana al 80% rechace su resultado por un 62%? Algunos factores que pueden dar luces sobre esto, expuestos sin orden de importancia, son los siguientes.

Se produjo una progresiva deslegitimación del proceso que se trasladó a su resultado. Desde su instalación en adelante, la Convención Constitucional mostró un funcionamiento ajeno a los códigos propios de la política formal¹⁴. Los representantes electos provenientes de la política tradicional profesional fueron escasos. Esto dificultó llegar a acuerdos. Su integración por independientes, pueblos originarios, movimientos sociales y la autodenominada “nueva política”, que se presentaba como la gran ventaja de la Convención, además de su alto grado de transparencia y acciones particulares de algunos convencionales¹⁵,derivaron en una dinámica que fue reprobada por la opinión pública. A esto se suma que, a poco andar, algunos representantes de sectores conservadores -que no obtuvieron un tercio de los escaños- al verse irrelevantes en la deliberación, dedicaron sus esfuerzos a torpedear el proceso. Sostuvieron que se estaba escribiendo “una Constitución de revancha” que no era “la casa de todos”. Este discurso caló hondo puesto que fue amplificado por los medios de comunicación.

Además, la Convención Constitucional no supo leer correctamente el contexto político. Durante los meses de su funcionamiento se realizaron dos elecciones en las que avanzó el centro y la derecha¹⁶. No reprodujeron la correlación de fuerzas de la Convención y muchos convencionales no tomaron nota de esta circunstancia. El electorado que votó el plebiscito del 4 de septiembre no estaba alineado con la mayoría de izquierda progresista expresada en la Convención. Esto, sumado a los errores de la Convención, derivaron en una muy mala imagen pública que se proyectó a su resultado.

En relación a los contenidos del proyecto debe recordarse que, al iniciar el estallido, la demanda social tenía que ver con la desigualdad. El debate ciudadano que existió durante el proceso constituyente fallido anterior- durante el gobierno de Michelle Bachelet- permitió que la ciudadanía tomara conciencia de la dimensión constitucional de la desigualdad. No obstante, y pese a que el proyecto de nueva Constitución contemplaba derechos sociales robustos y sistemas universales y públicos de provisión de educación, salud, y seguridad social, los acentos de la discusión estuvieron puestos en otros contenidos que no concitaron adhesión de la ciudadanía.

A esto debe sumarse las dificultades del plebiscito, y la desinformación. La campaña más dura del rechazó instaló algunos temores producto de interpretaciones implausibles del proyecto, pero que calaron hondo en los sectores populares. Por ejemplo, temor a las expropiaciones de las viviendas, la expropiación de los ahorros previsionales o las materias de competencia de la justicia indígena, o una interpretación extensiva de las materias objeto de consulta indígena. Asimismo, existió una brutal asimetría de financiamiento entre las campañas¹⁷.

Más allá de las explicaciones que puedan intentarse, lo cierto es que el proyecto de Constitución de 2022 se enfrentó a una contundente e inapelable derrota. El rechazo al plebiscito de salida del proceso constituyente significó la derrota de un proyecto que seguía la senda del NCL y buscaba concretar un proyecto constitucional de la izquierda latinoamericana (Zúñiga, 2022).

La contundencia del triunfo del rechazo fue un resultado inesperado para todos los sectores. El diseño del proceso de cambio constitucional no contemplaba una salida institucional para este escenario: una holgada victoria del apruebo en plebiscito de entrada y una derrota contundente del proyecto de nueva Constitución. El problema constitucional chileno quedó en una encrucijada imposible: una Constitución vigente sin legitimidad alguna y sin un camino para su solución más que las reglas de esa misma Constitución descartada.

Frente a esta situación, los poderes políticos plantearon la necesidad de continuar buscando una solución. Los presidentes del Senado y la Cámara de Diputados lideraron las negociaciones para el diseño de un tercer proceso constituyente. Aunque inicialmente la política formal esperaba tener un acuerdo en tiempo récord (antes de la conmemoración del Golpe de Estado el 11 de septiembre) las negociaciones se entramparon y el acuerdo parecía cada vez más lejano, pero se logró en diciembre de 2022.

Las fuerzas políticas del Congreso llegaron a un nuevo acuerdo denominado “Acuerdo por Chile”. El 17 de enero de 2023 se publicó la Ley Nº 21.533 que “Modifica la Constitución Política de la República con el objeto de establecer un procedimiento para la elaboración y aprobación de una nueva constitución política”. Esta nueva reforma habilitó un nuevo proceso de cambio constitucional, con características radicalmente distintas del anterior. El sueño democratizador latinoamericano había terminado y el péndulo se inclinaba ahora hacia un constitucionalismo elitista en los procedimientos, y limitado en sus contenidos.

Considerando la hegemonía conservadora que existió en el discurso constitucional chileno por décadas, que impidió la actualización de la Constitución de 1980 durante gran parte de su vigencia, los sucesivos procesos -fallidos- han permitido avanzar en la aceptación de algunos contenidos que habían sido resistidos, corriendo el cerco de lo posible en materia constitucional¹⁸. De esta suerte, se aceptó la necesidad de establecer la cláusula del Estado social de Derecho, ampliando el reconocimiento de derechos de las mujeres y la infancia, alguna forma de reconocimiento de pueblos originarios, Estado unitario y multicultural¹⁹, entre otras materias.

Durante las negociaciones para el diseño del proceso constitucional de 2023 se estableció que este debería respetar contenidos predefinidos por el Congreso Nacional en la reforma constitucional que lo habilita. El 11 de octubre de 2022, luego de un mes de reuniones periódicas en las sedes del Congreso Nacional en Santiago y Valparaíso, se fijan los primeros doce puntos - “bordes” o “bases”- de fondo de un acuerdo constituyente. Los que comenzaron como acuerdos sustantivos mínimos, resultaron en cuestiones bastante sustantivas que, avanzando en las materias ya señaladas, mantienen algunas definiciones estructurales de la Constitución de 1980 y clausuran algunas de las posibilidades abiertas por el proyecto 2022. Queda claro de las bases que no habrá Estado plurinacional (la base número cuatro “reconoce a los pueblos indígenas reconoce a los pueblos indígenas como parte de la nación chilena, que es una e indivisible”) ni Estado regional (la base número dos establece que el Estado de Chile es unitario y descentralizado). Asimismo, se constitucionaliza la posibilidad de que los derechos sociales se abran al mercado. La base número cinco establece una cláusula de Estado social y democrático de Derecho, pero agregando la siguiente frase “promueve el desarrollo progresivo de los derechos sociales, con sujeción al principio de responsabilidad fiscal y a través de instituciones estatales y privadas.” La última cuestión tiene que ver con el Estado subsidiario y la posibilidad de entregar al mercado las prestaciones relativas a derechos sociales.

De esta forma, el proceso constitucional 2023 es, desde su inicio, discutiblemente “constituyente”, en la medida en que limita de un modo relevante lo disponible para la deliberación de parte de los órganos que elaborarán el proyecto de Constitución de 2023.

A la fecha de la redacción de este artículo²⁰ se han conocido los primeros contenidos aprobados del anteproyecto de nueva Constitución²¹. Estos incluyen elementos muy básicos propios del constitucionalismo liberal tradicional. Materias como la democracia paritaria, el reconocimiento constitucional de pueblos originarios o la idea de una constitución ecológica, algunos de los avances más destacados en el proceso anterior, no lograron el consenso necesario²². Si bien se trata de un primer borrador respecto del cual todavía queda mucho por discutir, los contenidos muestran que el consenso logrado se queda en las coordenadas del constitucionalismo liberal, con énfasis en los derechos negativos, y con una redacción bastante similar a la Constitución de 1980, salvas algunas excepciones como el derecho a la vivienda adecuada, el derecho al agua o el derecho a la cultura.

La reforma constitucional aprobada en enero de 2023 incorporó un nuevo párrafo al capítulo de reforma constitucional que se tituló “Del nuevo procedimiento para elaborar una Constitución Política de la República”. Los artículos 144 y siguientes establecen un procedimiento en el que participan tres órganos que se crean para este efecto: El Consejo Constitucional, la Comisión Experta y el Comité Técnico de Admisibilidad.

El Consejo Constitucional es un órgano electo que debe discutir y votar el proyecto de nueva Constitución. Este proyecto se construye sobre la base de un anteproyecto que envía al Consejo la Comisión Experta. Se integra por cincuenta consejeros y consejeras elegidos con paridad de género. A estos se suman escaños reservados para pueblos originarios, en un número de escaños proporcional a la cantidad de votantes indígenas²³ que efectivamente sufraguen en tal calidad²⁴ y con paridad de género. No obstante, la representación de pueblos originarios en este proceso se prevé que será muy reducida, ya que sólo estarán en la papeleta para este proceso dos candidatos pertenecientes a pueblos originarios. Las dos candidaturas corresponden a hombres del pueblo mapuche²⁵. La elección de los consejeros y consejeras constitucionales se fijó para el día 7 de mayo de 2023, conforme a las reglas electorales de la elección de senadores, con un sistema de voto obligatorio.

Instalado el Consejo Constitucional, este debe evacuar una propuesta de nueva Constitución durante los cinco meses siguientes, basada en el anteproyecto entregado por la Comisión Experta. El Consejo Constitucional podrá aprobar, aprobar con modificaciones o incorporar nuevas normas al anteproyecto de nueva Constitución por el quórum de los tres quintos de sus miembros en ejercicio. Evacuada la propuesta, la Comisión Experta hará entrega de un informe en el que podrá formular observaciones que mejoren el texto. Las propuestas deberán ser conocidas por el Consejo Constitucional²⁶. Terminada de discutirse la propuesta de nueva Constitución, se deberá aprobar la totalidad del texto por los tres quintos de los miembros en ejercicio del Consejo Constitucional.

La Comisión Experta es un órgano que tiene por misión preparar un anteproyecto de Constitución que será discutido por el Consejo Constitucional. En la preparación de este anteproyecto debe respetar los límites sustantivos que contempla el procedimiento de reforma denominados bases. El quórum para tomar decisiones es de tres quintos de sus miembros en ejercicio. El anteproyecto de nueva Constitución deberá ser despachado por la Comisión Experta dentro de los tres meses siguientes a su instalación. Los integrantes de la Comisión Experta se incorporarán al Consejo Constitucional una vez que éste se instale, y tendrán derecho a voz en todas las instancias de discusión.

La Comisión Experta se integra por veinticuatro expertos y expertas elegidos por el Congreso Nacional (doce escogidos por el Senado y doce por la Cámara de Diputados y Diputadas, por un quórum de cuatro séptimos de los parlamentarios en ejercicio). Se escogieron en el mes de enero de 2023 en proporción a la representación política que tienen las fuerzas en el Congreso Nacional²⁷. Es un órgano paritario. Para ser integrante de la Comisión Experta, se requiere ser ciudadano con derecho a sufragio. Además, los candidatos y candidatas deberán contar con un título universitario o grado académico de, a lo menos, ocho semestres de duración y deberán acreditar una experiencia profesional, técnica y/o académica no inferior a diez años, sea en el sector público o privado; circunstancias que serán calificadas por la Cámara de Diputados y el Senado, en su caso. Los requisitos para ser calificado como experto eran bastante laxos, puesto que lo que realmente se buscaba era designar gente cercana a los partidos políticos que sean un contrapeso a los consejeros electos, evitando “excesos de creatividad” como los del proceso anterior.

Como se observa, el rol entregado a los expertos en el diseño de este proceso es muy destacado. Esto se explica como una reacción a la percepción de que la Convención Constitucional habría estado integrada por gente poco preparada, y que era necesario nombrar a personas versadas en temas constitucionales para encargar la redacción de un nuevo proyecto. Lo curioso es que si algo no faltó en el proceso fallido fueron expertos. La Convención Constitucional se integró en número importante grado por abogados y abogadas con estudios de postgrado²⁸ y académicos constitucionalistas destacados fueron electos convencionales. Pese a los datos objetivos, una de las demandas de la ciudadanía para el nuevo proceso fue la participación de expertos²⁹.

Pese a que los requisitos exigidos no lo garantizaban, la Comisión Experta se integró muy mayoritariamente por académicos y académicas con experiencia en materias constitucionales³⁰.

El tercer órgano que se crea para el proceso constitucional de 2023 es el Comité Técnico de Admisibilidad, también conocido como el árbitro del proceso. Su función es garantizar el respeto de las bases constitucionales. Deberá resolver los requerimientos que se interpongan contra aquellas propuestas de normas aprobadas por la Comisión Experta o por el plenario del Consejo Constitucional que contravengan los contenidos predeterminados por el Congreso Nacional. Es un órgano paritario, compuesto por catorce integrantes. Para ser miembro del Comité Técnico de Admisibilidad se requerirá ser ciudadano con derecho a sufragio, tener el título de abogado, con al menos doce años de experiencia en el sector público o privado y acreditar una destacada trayectoria judicial, profesional y/o académica. Fueron elegidos en enero de 2023. Su forma de designación consistió en que los integrantes se proponían en una sola nómina, por la Cámara de Diputados, la que debía ser aprobada por los cuatro séptimos de sus miembros en ejercicio. La nómina posteriormente fue ratificada por el Senado, por el mismo quórum. El Comité Técnico de Admisibilidad deberá fundar sus decisiones conforme a derecho, y deberá aplicar única y directamente lo establecido en las bases. Sus resoluciones deberán ser adoptadas por la mayoría absoluta de sus integrantes y no serán recurribles ante tribunal alguno.

El diseño del proceso constitucional entrega a la Corte Suprema la competencia de conocer reclamaciones por infracciones de procedimiento. Conocerán de esta reclamación cinco ministros de la Corte Suprema, elegidos por sorteo por la misma Corte para cada cuestión planteada. La sentencia que acoja la reclamación sólo podrá anular el acto. Contra las resoluciones no se admitirá acción ni recurso alguno.

La propuesta de nueva Constitución elaborada por el Consejo Constitucional en base al anteproyecto e informe de la Comisión Experta se someterá a plebiscito ratificatorio el día 17 de diciembre de 2023. Se preguntará a la ciudadanía "¿Está usted a favor o en contra del texto de Nueva Constitución?". De ganar la opción a favor, Chile tendrá una nueva Constitución. De ganar la opción en contra, el diseño del proceso no establece expresamente el efecto.

Como se observa, el proceso constitucional en curso presenta un diseño lejano a las mayorías, denotando una desconfianza en las posibilidades de deliberación de los representantes del pueblo y que establece controles e instituciones contramayoritarias que lo alejan de la soberanía popular y la idea de poder constituyente del pueblo. El diseño entrega un rol preponderante a los expertos, que fueron previamente designados por el Congreso Nacional. Establece además órganos que controlarán la forma en que la asamblea de representantes electos ejerce sus funciones y los contenidos de las decisiones que toman. De esta suerte, el procedimiento se aleja definitivamente del diseño de los procesos que han dado lugar a las constituciones del NCL.

La legitimidad del procedimiento se comunica a la legitimidad del resultado, por lo que un diseño que no concite adhesión de la ciudadanía y no tenga base sólida en el poder constituyente originario podría resultar en un tercer intento fallido de resolver el problema constitucional chileno. Si el proceso anterior perdió legitimidad por haberse alejado demasiado de la política formal, este nuevo proceso parece demasiado controlado por los actores políticos tradicionales y muy lejano a la ciudadanía. La desconfianza en el Congreso puede comunicarse a este nuevo proceso, y conforme los datos actuales, el desinterés de esta en el proceso constitucional es manifiesto³¹.