El PASF en Colombia se encuentra contemplado en el Título IX del Decreto Legislativo 403 de 2020 y, entre los artículos 78 a 88 de la precitada norma se define su naturaleza, las reglas de competencia, el campo de aplicación, las conductas sancionables, las sanciones, los criterios para imponerla y su graduación, así como una remisión normativa a la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo respecto del trámite que debe surtir el mencionado Procedimiento.

Una de las sanciones señaladas en el marco normativo citado en el párrafo inmediatamente anterior es la de la suspensión, contenida exactamente en el numeral 2º del artículo 83 del Decreto Legislativo 403 de 2020, que a la letra señala: “Consiste en la orden de separación temporal del cargo del servidor público sancionado, hasta por ciento ochenta (180) días”. Esta consecuencia derivada de la sanción impuesta como producto del trámite de un PASF, como ya se ha señalado, representan un problema jurídico complejo si se considera como receptor de la misma un servidor público de elección popular debido a las restricciones convencionales que ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos que serán tratadas en el siguiente acápite.

Ahora bien, en este acápite se tratará de dilucidar la naturaleza de la sanción de separación temporal del cargo del servidor público de elección popular dentro de la estructura del PASF en Colombia.

Sea lo primero señalar que el PASF en Colombia, siguiendo la clasificación dogmática propuesta por Gómez (2017) se sitúa, en una relación género - especie, dentro del denominado ius puniendi, en donde este último se constituye en el género del Derecho Sancionador mientras que el primero sería una especie, como lo es también el Derecho Penal o el Derecho disciplinario (págs.. 67-83).

La figura jurídica del ius puniendi sitúa al Estado como garante de un orden normativo a través de la coacción y el uso de la fuerza, sin más limites que las de su propio ordenamiento jurídico, debe ser comprendida hoy en día desde las garantías constitucionales que en materia de Derechos Humanos se han ido elaborando en el contexto colombiano. Frentes a estos límites, Gómez (2013) ha señalado que, desde la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, los cuerpos normativos que regulan los aspectos penales y disciplinarios (los Códigos Penal y Disciplinario) deben ser interpretados a la luz del desarrollo de la interpretación y la aplicación de las normas internacionales sobre Derechos Humanos, lo que incluye necesariamente las garantías convencionales (págs.. 188-190).

Pese a que el PASF en Colombia se ubica dentro del ius puniendi, la misma norma de origen legal que lo contempla, es decir, el Decreto Legislativo 403 de 2020, explicita que las sanciones derivadas del mismo “no tienen naturaleza disciplinaria ni indemnizatoria o resarcitoria”, sin perjuicio de la concurrencia de esas formas sancionatorias respecto del mismo sujeto pasivo. Luego entonces, las sanciones derivadas del PASF son de naturaleza punitiva especial.

Ahora bien, pese a que las sanciones derivadas del PASF no son de naturaleza disciplinaria, indemnizatoria o resarcitoria, si implican sanciones de impacto pecuniario, como lo es propiamente la multa (contemplada en el numeral 1º del artículo 83 del Decreto 403 de 2020) y también la suspensión, esta última en el entendido de que sobre quien recae será separado temporalmente del cargo, lo que implica dejar de percibir los ingresos durante el tiempo de vigencia de la sanción.

Otro aspecto importante para señalar es que la sanción es de orden administrativo, por la naturaleza del órgano que la impone y por el marco normativo que sigue el trámite del procedimiento del que se deriva la misma sanción. En el primer caso, de acuerdo con el artículo 79 del Decreto Legislativo 403 de 2020, “El conocimiento del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal y su trámite de primera y segunda instancia, se surtirá por parte de los funcionarios que determine la ley o el titular del órgano de control fiscal respectivo, de conformidad con su estructura orgánica y funcional”, es decir, a manos de un órgano de naturaleza administrativa. En el segundo caso, el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, en lo regulado específicamente en el Decreto 403 de 2020, sigue el trámite del Procedimiento Administrativo Principal y Común contemplado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De lo anterior se puede deducir que, la estructura del PASF en Colombia debe ser contemplada en una relación de complementariedad (a través de la figura de la remisión normativa) entre los aspectos particulares contenidos en el Decreto Ley 403 de 2020 y el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, intersecando entre estas dos normas todo el desarrollo jurisprudencial que sobre los Procedimientos Administrativos Sancionatorios en general han proferido las altas cortes, especialmente la Corte Constitucional Colombiana, siendo la figura del debido proceso administrativo quizá la más relevante de todas.

Así, respecto del Debido Proceso Administrativo la Corte Constitucional Colombiana, en una sentencia que se ocupó de la constitucionalidad parcial de los artículos 1º y 2º del Acto Legislativo 004 de 2019 “Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal” y que precisamente sienta las bases para el Decreto Ley 403 de 2020, señaló que, en el marco del Control Fiscal “se debe separar adecuadamente las funciones de prevención, investigación y sanción, como una garantía al debido proceso” (Corte Constitucional de Colombia, 2020).

Lo anteriormente mencionado no es más que una expresión de la transversalidad del Debido Proceso Administrativo en todas las actuaciones a cargo del Estado colombiano, no solo las de carácter jurisdiccional sino también las de orden administrativo, incluyendo las que se insertan dentro del denominado ius puniendi.

Ahora bien, en estricta sujeción al principio de legalidad (nulla poena sine lege) la estructura del PASF en Colombia define las conductas sancionables y el campo de aplicación de la norma “el Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal será aplicable a los servidores públicos y las entidades o personas naturales o jurídicas de derecho público o privado que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, bienes o recursos públicos, o que sin ser gestores fiscales deban suministrar información que se requiera para el ejercicio de las funciones de vigilancia o control fiscal” (Presidente de la República de Colombia, 2020).

En esencia, tanto las conductas como el campo de aplicación normativo respecto del PASF en Colombia hacen referencia a acciones u omisiones desplegadas por personas, naturales o jurídicas, que afectan la gestión fiscal. Sin embargo, cuando se pasa a la sanciones, la de suspensión recae exclusivamente sobre los servidores públicos, sin distingo de la forma en que fue vinculado a la entidad estatal.

Ahora bien, lo señalado en la última parte del párrafo anterior hace posible considerar un eje problemático derivado precisamente de las garantías convencionales atribuidas a los servidores públicos de elección popular bajo el presupuesto de la garantía del equilibrio de los poderes en el marco de los contemporáneos Estados Constitucionales de Derecho. En otras palabras, lo que se busca es que, dentro de la estructura de la tridivisión de los poderes estatales se garantice un perfecto balance entre el ejecutivo, el legislativo y el judicial, en el que, sería este último, el judicial, el que gozaría de la potestad convencional (específicamente los jueces penales, como se verá más adelante) de ejercer un control sobre los resultados de la voluntad popular (siendo éste un genuino ejercicio democrático) y en tal sentido, tendría la facultad de, previa la rigurosidad procesal de que goza el trámite de una causa penal, de sancionar, con la suspensión (que, según sea el momento de la imposición, podría conllevar, al igual que la destitución, de facto, a una restricción de derechos políticos en relación con un servidor público de elección popular.

Otro aspecto que es importante destacar en este momento y, previo a la discusión en torno a las garantías convencionales aplicables al PASF, es que se debe distinguir entre las responsabilidades generales que asume el Estado colombiano respecto de la efectiva materialización de los Derechos Humanos, entre ellos el del debido proceso y, las que resultan en tratándose del equilibrio de poderes, que, de igual manera, tienen origen en la Convención Americana de los Derechos Humanos.

Con esto se quiere señalar que a pesar de que, el PASF en Colombia esté revestido del principio de legalidad y del debido proceso, respecto puntualmente de la sanción de suspensión de servidores públicos de elección popular, debido precisamente a la naturaleza de la estructura, al ser un órgano no jurisdiccional el que profiere la sanción, estaría poniendo en cuestión el equilibrio de poderes, principio fundante e innegociable de raigambre constitucional.

Antes de proceder a señalar puntualmente las garantías convencionales aplicables al PASF en Colombia, en lo que respecta a los servidores públicos de elección popular en tratándose de la sanción de suspensión contemplada en el Decreto Legislativo 403 de 2020, es necesario precisar que no hay una perspectiva unánime respecto de la vinculatoriedad de las decisiones proferidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las directrices que por vía jurisprudencial va expidiendo.

Olano García (2016) presenta la divergencia principal en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos respecto del Control de Convencionalidad y su relación con la materialización de la aplicación en el derecho interno de las decisiones judiciales de la Corte Interamericana, la cual consiste en que los Estados parte, en virtud del principio de pacta sun servanda pueden evitar el control de convencionalidad, siempre y cuando definan criterios de aplicación de las decisiones judiciales interamericanas y compatibilicen las normas de derecho interno con las que forman parte marco normativo de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH).

En ese sentido, Quinche-Ramírez (2016) argumentan que bajo el esquema de la constitucionalización del derecho, dinamizado por la Corte Constitucional, el control de convencionalidad en Colombia ha pasado por cuatro etapas:1. intrascendencia del derecho convencional, que margina el derecho de origen convencional; 2. bloque de constitucionalidad como herramienta que permite la expansión del texto constitucional y la incorporación del derecho de origen convencional; 3. derecho convencional desde las condenas contra Colombia, que dinamiza de forma activa el control de convencionalidad desde la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana; 4. normalización, donde la Corte Constitucional ha acogido la jurisprudencia interamericana y el derecho convencional como “criterio relevante” para hacer control de constitucionalidad y no como regla de aplicación directa..

Fondevila (2017), por su parte, sostiene que “a nivel supranacional pueden ocurrir dos cosas: a) que la interpretación de Tratados se haga por los Tribunales Supranacionales, en el marco de la normativa internacional (casos Costa Rica de 1964 del TJUE y Almonacid de 2006 de la CIDH) o también que a partir de la normativa constitucional, la interpretación de Tratados se haga por jueces nacionales en el marco del control de convencionalidad o; b) que la Constitución, las leyes internas y los Tratados Internacionales guarden silencio al respecto.

Velandia (2017), luego de una reconstrucción jurisprudencial y doctrinal concluye que, tanto las autoridades judiciales como las administrativas están en la obligación de acatar las disposiciones convenciones y, mediante un control difuso, inaplicar las disposiciones contrarias al marco normativo y jurisprudencial del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, por lo que en materia disciplinaria una restricción de derechos políticos, como la que comportaría la destitución de cargo e inhabilidad especial podría acarrear una responsabilidad penal y disciplinaria, por ignorancia supina, ya que una decisión de este tipo resulta inconstitucional e inconvencional.

Por su parte, Amaya (2018) reconstruye la jurisprudencia de la Corte Interamericana en relación con el control de convencionalidad, asumiendo una postura de complementariedad, que reafirma la jurisprudencia de la Corte Interamericana como criterio orientador del Derecho interno, en un claro sentido de subsidiariedad y preeminencia del principio pro homine. Lo mismo, se predica respecto de (Bolaños, 2019), quien da el mismo carácter conceptual, para que el control de convencionalidad logre surtir sus verdaderos efectos, en el marco de quienes se vean afectados con decisiones que restrinjan sus derechos y libertades.

Respecto de la aplicación de la excepción de inconvencionalidad en el marco de los derechos políticos en Colombia, Palacios y Ramos (2019) destacan que aquella contrarresta la libertad personal y constituye una violación al derecho internacional de los derechos humanos, lo cual conlleva que la Procuraduría General de la Nación, no sea un órgano competente a la luz de la CADH para restringir derechos políticos, pues esto solo lo podría hacer un juez penal competente (2019).

Lo anterior denota un importante tratamiento del fenómeno jurídico relativo al Control de Convencionalidad y su relación con la implementación de disposiciones de derecho interno por los Estados parte, donde la posición del derecho Convencional como criterio relevante más no como regla de obligatorio acatamiento, es la que más refleja la tensión entre Derecho interno y Derecho de origen Convencional, como eje problematizador de la presente investigación.

En relación con el problema puntual señalado en la presente investigación, no existe un amplio tratamiento, fenómeno que se explica debido a que apenas en el 2020 se sancionó el Decreto Legislativo 403 (Marzo 16), “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal” y, en el 2021, mediante la Ley 2080 del 25 de enero (de descongestión judicial), se introdujeron reformas al mencionado procedimiento, concretamente mediante la modificación del artículo 47 de la Ley 1437 de 2011 y la adición del artículo 47A a esta última norma mencionada.

Pesa a la ausencia de artículos científicos propiamente dichos, tal como se señaló en el párrafo anterior, Juan Manuel Laverde Álvarez (2021), destacó que las modificaciones introducidas al PASF a través de la Ley 2080 de 2021 en tratándose de “la medida de “suspensión provisional” exige un control de convencionalidad” (Laverde, 2021); “la suspensión provisional” en los PASF [Procedimientos Administrativos Sancionatorios Fiscales] genera inquietudes frente a las garantías de presunción de inocencia e imparcialidad, y su aplicación frente a servidores públicos de elección popular está supeditada a la observancia de la CADH [Convención Americana de Derechos Humanos]” (Laverde, 2021).

Además pese a que la Corte Constitucional no se ha pronunciado puntualmente frente a un caso en el que un servidor público de elección popular es sancionado con la suspensión temporal de su cargo en el marco de un PASF en Colombia, en el caso Petro Urrego Vs. Colombia (2020) si señaló las garantías convencionales de las que gozan los servidores públicos de elección popular en los Estados que suscribieron la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, al mismo tiempo, los límites impuestos a los Estados miembros.

Lo cual se acompasa con lo referido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el año 2020, cuando en relación con la sanción de suspensión impuesta a servidores públicos de elección popular en su cargo, ubicó como eje central de protección, a los derechos políticos, entendidos estos como un pilar de la configuración democrática de los Estados Constitucionales de Derecho que, precisamente, ampara la CADH en sus artículos 23.1 y 23.2.

De la misma manera, los señalados derechos políticos implican una dimensión tanto individual como colectiva. En el plano individual, esta protección está dirigida a los servidores públicos de elección popular y, en lo colectivo, a los electores quienes, finalmente, encarnan el ejercicio de la democracia participativa como fundamento de los procesos de tomas de decisión y de control del poder político.

Ahora bien, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que es claro el sentido del precitado artículo en señalar que no es dable que un órgano de naturaleza no jurisdiccional pueda imponer una sanción que restringa los derechos políticos por alguna infracción al ordenamiento jurídico (Caso Petro Urrego Vs. Colombia, 2020).

Pero, más allá de la interpretación literal de la norma, existe una perspectiva teleológica, es decir, una finalidad respecto de esta garantía convencional y es precisamente establecer unos criterios que buscan salvaguardar los principios democráticos que estructuran los Estados Constitucionales contemporáneos, entre ellos, precisamente el del equilibrio de los poderes.

De lo anteriormente expuesto se puede deducir que, en términos de garantías convencionales aplicables al PASF en Colombia, siguiendo los criterios expuestos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se deben observar por lo menos dos criterios, uno de naturaleza orgánica y otro de naturaleza procesal.

Desde el punto de vista orgánico, derivado más de la literalidad de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que de la teleología de la norma, el PASF prevé la restricción de derechos políticos de los servidores públicos de elección popular puesto que establece como sanción la separación temporal del cargo y que, eventualmente puede ser definitiva, dependiendo del momento en que se imponga dicha sanción, deberá ser adelantado solo por autoridad jurisdiccional en el marco de un proceso penal.

Por otra parte, desde el punto de vista procesal, el PASF deberá adoptar toda la rigurosidad y formalidad del debido proceso penal y explicitarlo en las normas que señalan el procedimiento, más allá de la expresión formal de garantía del debido proceso administrativo. Es decir, para efectos prácticos, la remisión normativa que contempla el Decreto 403 de 2020 al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo debería ser reemplazada por una remisión al Código de Procedimiento Penal, en lo estrictamente procesal y el régimen probatorio.

Los dos criterios señalados anteriormente serán necesariamente excluyentes, en el sentido de que si se acoge la perspectiva orgánica, es decir, que para efectos de la sanción de suspensión respecto de los servidores públicos de elección popular en el marco de un PASF, este solo pueda ser tramitado por una autoridad jurisdiccional de carácter penal, ello conlleva precisamente la adopción del marco de normativo y de las garantías del proceso penal; mientras que si se adopta el criterio procesal, el panorama es distinto, pues se trataría de dotar de todas las garantías propias del proceso penal al PASF, entre ellas la autonomía del juzgador, aspecto último que sería sumamente complejo porque conllevaría precisamente la creación de una jurisdicción fiscal, en el sentido de que el órgano juzgador se articule o incorpore al poder judicial o, por lo menos, adquiera tal naturaleza en términos constitucionales, lo cual ya se vio frustrado, durante el reciente tramite de reforma constitucional que concluyó con el Acto Legislativo 04 de 2019.

Lo expuesto hasta aquí refleja un contexto problemático que se circunscribe al debate en torno a la legitimidad de las decisiones judiciales de los órganos extra-estatales, como lo es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues, de reconocerse su plena autoridad el Estado colombiano adoptaría los criterios que jurisprudencialmente la Corte Interamericana va definiendo, sin embargo no es así y prueba de ello es precisamente el fenómeno de la sanción de suspensión respecto de servidores públicos contemplada el Decreto Legislativo 403 de 2020 y que eventualmente puede recaer sobre aquellos de elección popular. Lo que está en juego es precisamente la fuerza vinculante de su jurisprudencia convencional respecto de las autoridades de los Estados signatarios de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Según Martinón (2020), “la legitimidad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido cuestionada tanto por la doctrina como por algunos Estados sometidos a su jurisdicción” (pág. 121). Aspectos relevantes del debate tienen que ver con la relación entre la autoridad de ese tribunal y la soberanía de los Estados signatarios, sin embargo, la respuesta a dicha crítica proviene del bloque de constitucionalidad, desde donde se puede afirmar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos no está por fuera del sistema jurídico interno sino que forma parte de este y, en tal sentido, las autoridades del Estado se verían sometidas, en igualdad de condiciones, a observar tanto la jurisprudencia de las Altas Cortes exclusivas del Estado como la de la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos (Martín, 2020, págs.. 131-141).

Pese al argumento esbozado anteriormente, es claro que persiste una resistencia de reconocer la legitimidad de las decisiones judiciales, del precedente y los criterios interpretativos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que, para el caso en concreto, se traduce en lo señalado por la Corte Constitucional Colombiana y que fue esbozado en el planteamiento del problema de investigación. No se discute la legalidad o la constitucionalidad del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en relación con el Estado colombiano, sin embargo, se ofrecen argumentos para poner en cuestión la vinculatoriedad del precedente convencional.

Esa falta de reconocimiento, a decir de Buchanan y Keohane (2006), tiene que ver con un problema relacionado con la percepción sobre el papel que juegan los organismos multilaterales y que va más allá de la simple voluntad de los Estados en suscribir un convenio internacional, inclusive, sobre Derechos Humanos; es decir, los Estados pueden dar su consentimiento y sin embargo no es suficiente para que, materialmente, se reconozca la autoridad de una decisión producida por un tribunal internacional, por ejemplo.

De igual manera, estos dos últimos autores citados, señalan que tampoco es suficiente una concepción de democracia global y que, en tal sentido, se debe pensar en un estándar complejo de legitimidad que por lo menos considere un acuerdo sobre los requisitos de justicia que se pretenden satisfacer, el consentimiento democrático y permanente del Estado, la promoción de valores democráticos, una concepción dinámica de las instituciones multilaterales así como una permanente rendición de cuentas por parte de las mismas.

Siguiendo a Buchanan y Keohane (2006) y considerando el concepto de estándar complejo de legitimidad, los criterios, adaptados en esta investigación, que posibilitarían evitar una vulneración de los derechos convencionales de los servidores públicos de elección popular en el marco del PASF en Colombia serían los siguientes:

A pesar de los desacuerdos interpretativos entre los órganos de los Estados y el órgano interamericano (por ejemplo, Corte Constitucional vs. Corte Interamericana), se debe promover un apoyo público y legítimo de los mismos, es decir, no desconocer la autoridad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y sus decisiones pese a las discrepancias.

Los criterios de legitimidad propuestos señalados anteriormente representan una oportunidad y pretenden constituirse como estándares normativos desde el reconocimiento mismo de la legitimidad de las decisiones judiciales y la naturaleza vinculante de los preceptos jurisprudenciales construidos en el marco de la actividad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de tal manera que las garantías convencionales establecidas en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, conlleve la plena observancia por parte de las autoridades de los Estados parte, incluyendo las de naturaleza administrativa.

De acuerdo con lo anteriormente señalado, siguiendo el concepto de estándar complejo de legitimidad de Buchanan y Keohane (2006), y los criterios ya indicados, el Estado colombiano, en cabeza del órgano legislativo y también de la Corte Constitucional, deberían reconocer el carácter vinculante de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y, antes que pretender modular los mandatos allí establecidos, debería emprender una serie de reformas legales con el fin de cumplir cabalmente con el mandato emanado de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo que conllevaría, en el caso concreto, a eliminar la sanción de suspensión contenida en el numeral 2º del artículo 83 del Decreto Legislativo 403 de 2020 consistente en la “orden de separación temporal del cargo del servidor público sancionado, hasta por ciento ochenta (180) días” sólo en tratándose de servidores públicos de elección popular, dada las implicaciones que convencionalmente conlleva la restricción o vulneración de los derechos políticos en el contexto de procedimientos sancionatorios que están en cabeza de autoridades administrativas. Insistir en una interpretación diferente a la que ha generado la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los artículos 23.1 y 23.2 de la Convención Americana es, en todo caso, desconocer la legitimidad de la que goza todo el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

Así, la efectiva materialización de los criterios de legitimidad de las decisiones adoptadas por los organizamos multilaterales representa el afianzamiento del Estado colombiano para cumplir con los estándares internacionales en materia de Derechos Humanos, incluyendo las garantías convencionales, pues la discrecionalidad administrativa e incluso, la discrecionalidad de la configuración legislativa que tiene el Congreso de la República no puede estar por encima de las disposiciones que en materia de Derechos Humanos se han ido construyendo dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humano, por lo que existe una clara exigencia de cerrar el paso a las arbitrariedades administrativas, desde una perspectiva garantista del derecho, pero también de adecuación interna del derecho, desde esa misma perspectiva (García Amado, 2020, págs.. 131-140).

De igual manera, es factible también que en el marco de un PASF, el órgano de control fiscal no aplique la sanción contenida en el numeral 2º del artículo 83 del Decreto Legislativo 403 de 2020 si advierte que la imposición de la misma vulnera los derechos convencionales de un servidor público de elección popular, en una clara expresión de la figura de la excepción de inconstitucionalidad entendida “como una facultad -deber que tienen las autoridades para inaplicar una norma y en su lugar aplicar la Constitución” (Quiroga, 2015, págs.. 4), lo cual ratificaría la convencionalidad del sistema constitucional colombiano, en el marco de la política de protección al principio de supremacía constitucional, garantizada material y formalmente dentro del sistema de fuentes del derecho” (Quiroga, 2015, págs.. 4).