La imputación de responsabilidad a quienes cometieron hechos de violencia sexual asociados al conflicto armado es un campo de disputa. Hay quienes siguen considerando que ante estos hechos sólo pueden ser responsabilizados los autores materiales, bajo la premisa - cada vez más cuestionada - de que se trata de delitos de propia mano. No obstante, con los avances internacionales y nacionales en la materia, cada vez se extiende más la idea de que estos hechos pueden formar parte de los repertorios de violencia de los actores armados y que, por ello mismo, pueden ser parte de las prácticas ordenadas o toleradas por altos comandantes.

Aunque hay cada vez más consenso jurídico sobre la posibilidad de endilgar responsabilidad por violencia sexual a sujetos diferentes a los que los cometieron directamente, hay vías jurídicas diversas para la atribución de responsabilidad¹. En razón de ello, con esta investigación se buscó analizar los modos de atribución de responsabilidad penal a los procesados por los delitos de violencia sexual en el marco de la jurisdicción de Justicia y Paz, fundamentalmente a partir de dos casos que han llegado por esta causa a la Corte Suprema de Justicia.

La metodología utilizada fue de carácter teórico documental cualitativa, basada en el análisis de jurisprudencia, teniendo en cuenta la totalidad de 150 sentencias que entre 2010 y septiembre de 2022 ha producido la jurisdicción de Justicia y Paz (93 de primera instancia y 57 de segunda instancia)². De ese total, 26 sentencias de Tribunal y 4 sentencias de la Corte Suprema de Justicia se refirieron a la existencia de un patrón de macrocriminalidad de violencia basada en género, dentro de la cual se incluyó la violencia sexual³. De esas 30 sentencias, las referidas a los grupos paramilitares Bloque Pacífico Héroes de Granada y Frente Héctor Julio Peinado Becerra generaron como debate de fondo en la segunda instancia la cuestión de la atribución de responsabilidad penal a comandantes por hechos de violencia sexual.

Respecto del Bloque Pacífico Héroes del Chocó, en el año 2018, la primera instancia decidió no legalizar cargos a un comandante aduciendo que los hechos no obedecían a una política del grupo y que tampoco se demostró que el comandante supiera de su ocurrencia o hubiera participado en la misma. En dicha sentencia, la Corte revocó lo ordenado por el Tribunal y en su lugar ordenó legalizar y condenar los hechos bajo el supuesto de que el comandante sí conocía de la existencia de los hechos de violencia sexual y no adoptó medidas para prevenirlos, por lo cual era posible atribuirle responsabilidad bajo la figura de responsabilidad por omisión.

El segundo caso tuvo lugar en mayo de 2022, en el que la Corte Suprema de Justicia conoció de la sentencia referida a los hechos de violencia sexual cometidos por el Frente Héctor Julio Peinado Becerra, que fueron legalizados y condenados por el Tribunal. En dicha decisión, la Corte decretó la nulidad de lo actuado porque a su juicio la primera instancia legalizó y condenó sin explicar los motivos que podían dar lugar a atribuir responsabilidad, pues no se evidencia que se hubiere señalado por el Tribunal que existía una política de cometer violencia sexual, que los hechos hubieren sido ordenados por los comandantes o que ellos conocieran de su ocurrencia. Sobre esas cuatro sentencias - dos de primera instancia y dos en sede de apelación - se centra el análisis de este artículo.

Es preciso señalar que al hacer una revisión general de las condenas por violencia sexual en la totalidad de sentencias de Justicia y Paz que han reconocido un partrón de macrocriminalidad de violencia de género, de los aproximadamente 780 hechos que fueron legalizados, la mayoría condenó a los comandantes bajo la figura de la autoría mediata y de manera excepcional por coautoría y autoría material⁴. Tomando en cuenta este antecedente y los debates que actualmente desarrolla la Jurisdicción Especial para la Paz en el marco del macro caso No. 11⁵, una revisión general a lo desarrollado por la Corte Suprema de Justicia en la materia resulta de la mayor relevancia.

Es importante resaltar que aunque la forma como se ha reconocido el patrón de macrocriminalidad se refiere a la violencia basada en género, en la práctica el debate sobre la responsabilidad se ha centrado en los hechos de violencia sexual. Además, debemos indicar que este artículo no pretende desarrollar de manera profunda la dogmática penal en torno a la imputación de responsabilidad, sino señalar las formas en las que Justicia y Paz ha venido, en la práctica, resolviendo los casos que le han sido puestos en su conocimiento.

El artículo cuenta con cuatro partes principales. En la primera desarrollamos de manera sucinta las formas de imputación de responsabilidad existentes respecto de comandantes que no participan de manera directa o material en los hechos. En la segunda y la tercera nos detenemos en la presentación de las formas como fue reconocido el patrón de macrocriminalidad en los dos casos seleccionados para, en la cuarta, ahondar en el debate propuesto en segunda instancia ante la Corte Suprema de Justicia. Finalizamos con algunas conclusiones.

Al tenor del artículo 29 de la Ley 599 de 2000 - Código Penal Colombiano -, es autor de un delito quien realiza la conducta descrita por un tipo penal por sí mismo - lo que recibe el nombre de autoría inmediata -, o utilizando a otro como instrumento - lo que da lugar a la autoría mediata. Acto seguido, el artículo señala que serán coautores quienes desplieguen una conducta punible con división del trabajo atendiendo a la importancia del aporte, es decir, “cuando el dominio del ilícito está repartido en una cantidad plural de personas que, en razón de un acuerdo previo, contribuyen sustancialmente a la ejecución del comportamiento penado” (CSJ, Sentencia Bloque Pacífico, 2018, p. 77).

Concluye el artículo estableciendo la cláusula de actuar por otro, lo que implica que,

No obstante lo anterior, jurisprudencia y doctrina se han visto en la necesidad de explicar la autoría en eventos en los que un sujeto no ejecuta un delito ni personalmente ni por medio de un instrumento. Para estos efectos, se han empleado las siguientes formas de actuar: (i) posición de garante, (ii) autoría mediata en aparatos organizados de poder por dominio de la voluntad, (iii) el actuar por otro, (iv) la responsabilidad del superior por omisión.

Con el fin de dotar de claridad la presente investigación, en este acápite se hará una breve mención a estas formas de imputación de responsabilidad, sabiendo que su alcance es muy superior al que en estas líneas se establece.

En primer lugar, la posición de garante supone que sobre una persona recae el deber de protección de un bien jurídico, razón por la cual debe impedir la concreción de un resultado típico, esto es, lesivo al bien jurídico tutelado. Sobre este presupuesto, responderá en calidad de autor cuando teniendo el deber de impedir ese resultado, no lo hace. En todo caso, esa posición de garante puede surgir por “i) la realización de una actividad riesgosa lícita; ii) un mandato constitucional o legal, o: iii) haberse creado, a cargo del agente, una situación de riesgo para el bien jurídico” (CSJ, Sentencia Bloque Pacífico, 2018, p. 79).

En este sentido, para que se estructure una posición de garantía es necesario que:

En segundo lugar, se encuentra la autoría mediata en aparatos organizados de poder, que en algunas ocasiones la Corte Suprema de Justicia colombiana ha denominado “tesis de la responsabilidad por cadena de mando”. Esta teoría fue creada por Claus Roxin, doctrinante alemán, en la década de 1960, como respuesta a la necesidad de imputar responsabilidad a los intervinientes del holocausto nazi (Vásquez Ramírez, 2012). Esta teoría es:

Toda vez que ya se hizo mención a la figura del actuar por otro en líneas precedentes, resta por mencionar la responsabilidad del superior por omisión. Para ello, es relevante resaltar que, de conformidad con el artículo 25 del Código Penal colombiano, las conductas punibles pueden ser realizadas por acción o por omisión. Como se verá más adelante,

Teniendo estos lineamientos básicos presentes, debe anticiparse que la jurisdicción de Justicia y Paz, en los casos en que se han investigado y judicializado los delitos sexuales en el marco del patrón de macrocriminalidad de violencia basada en género cometidos por grupos paramilitares y guerrilla, ha optado por la condena de terceros que no obran en calidad de instrumentos, v.g. los comandantes, empleando las teorías de autoría mediata en aparatos organizados de poder y la omisión del superior. En estos eventos ha entrado a delimitar la estructura, los requisitos y las implicaciones de la aplicación de estas formas de atribución de responsabilidad.

Sin embargo, antes de profundizar en estas consideraciones, se hará un breve estudio de las sentencias del Bloque Pacífico Héroes del Chocó y del Frente Héctor Julio Peinado Becerra, a fin de fijar los márgenes del debate.

El Tribunal Superior de Medellín en el año 2017 encontró probada la existencia de un “patrón de violencia sexual étnica y de género, contra las mujeres negras” perpetrado por el Bloque Pacífico-Héroes del Chocó, en un período comprendido entre 1996 y 2005 en Quibdó y el sur del departamento de Chocó⁶. Este patrón fue desarrollado en el marco del ejercicio de “un poder y dominio omnímodo sobre la población, a través del empleo y uso del terror como método sistemático de dominación y de distintas prácticas de control social” (Tribunal, Sentencia Bloque Pacífico, 2017, p. 475). De acuerdo con la información procesada por el Tribunal, podrían ser atribuibles a este Bloque al menos 30 hechos de violencia de género, 29 de los cuales corresponden a violación o intento de violación, no obstante, la Fiscalía circunscribió su análisis a cuatro (4) casos confesados por el comandante postulado Rodrigo Alberto Zapata Sierra:

Tabla 1:

No. caso	Fecha ocurrencia	Lugar	Hechos
212	Octubre de 2004	Condoto - La Muriña	Mujer con discapacidad mental, “relató que fue violada por dos miembros del grupo y de esa violación se dio cuenta el Comandante Águila 5 (Hernán Darío Aristizábal Ciro) y también le informó de su violación a “Capaceño” (Nilson Machado Rentería) y éste sólo hizo bromas y burlas en torno al hecho” (p. 513).
145	Octubre de 2004	Condoto - La Muriña	“la víctima se lo atribuyó materialmente a Raúl, alias La Móvil, uno de los jefes o mandos en Condoto y en la que intervinieron varios hombres del grupo armado” (p. 523).
143	Marzo de 1998	Istmina - Palestina	“ocurrida en el corregimiento Palestina del municipio de Istmina, Chocó, el 10 de marzo de 1.998, por dos hombres del grupo armado ilegal” (p. 524).
144	Abril de 2001	Alto Baudó - Puerto Martínez	L.P.P. narró que “venían más de 100 hombres, todos llevaban uniformes de camuflado, con armas largas, brazaletes con las letras AUC, y cubrían su cara con pasamontañas. . . dos de ellos nos detuvieron a mi y otra muchacha”, luego, continua, “me decían que no gritara que nadie iba a hacer nada. . . me llevaron detrás de una casa. . . [y] entre los dos me arrancaron la blusa también tenía una falda short, también me la arrancaron. . . yo estaba temblando del miedo y gritaba, y ellos me metieron un trapo en la boca. . . seguí gritando y el negro me pegó en la cara y me reventó la boca, ellos estaban discutiendo quien era primero y me preguntaron si yo había estado con algún hombre yo les dije que no. . . me violaron, primero el negro, y yo botaba mucha sangre y luego el paisa y después vino otro paramilitar y también abusó de mi, yo quede tendida en el suelo llena de mucha sangre, y como pude me levante” (p. 504); “cuando se la llevaron aparte, los demás “no más veían y se reían” (p. 515).

Fuente: Construcción propia a partir de (Tribunal, Sentencia Bloque Pacífico, 2017)

A fin de remediar los vacíos de información y la deficiencia de procesamiento de datos realizado por la Fiscalía, el Tribunal reiteró que para poder deducir la existencia de un patrón de macrocriminalidad, era necesario:

Al procesar la información, el Tribunal encontró que las víctimas fueron en su totalidad mujeres negras, los autores fueron mayoritariamente hombres blancos o mestizos, las víctimas fueron individualizadas y seleccionadas por sus características, los hechos fueron mayoritariamente de violencia sexual o intento de ella en el marco de actos de poder, de humillación o de degradación, y en muchos casos fue repetitiva. La violencia sexual no fue la única forma de violencia, pues también se registró servidumbre doméstica (Tribunal, Sentencia Bloque Pacífico, 2017, pp. 496-509). Esta violencia, a su juicio, estaba basada en prejuicios y estereotipos de género y raciales que recan sobre las mujeres negras:

Adicionalmente, el Tribunal encontró que en estos hechos participaron comandantes o fueron perpetrados “con su conocimiento y aprobación o beneplácito, expreso o tácito” (Tribunal, Sentencia Bloque Pacífico, 2017, p. 512), y que “no tomaron acción alguna en este último caso o fueron complacientes, tolerantes o permisivos” (Tribunal, Sentencia Bloque Pacífico, 2017, p. 514):

Pese a este conocimiento general, para el caso concreto del comandante Rodrigo Zapata Sierra el Tribunal consideró que no podía endilgársele responsabilidad como coautor porque no existía prueba de su aporte ni de su conocimiento específico sobre estos hechos:

Asimismo, consideró que no era viable imputar responsabilidad por autoría mediata, teniendo en cuenta que:

El Tribunal tampocó consideró viable atribuir responsabilidad por omisión, pues aunque el postulado ostentaba el rango de comandante,

No obstante, según el Tribunal, el postulado sí tuvo posibilidades de conocer la ocurrencia de hechos de violencia sexual, pero fue negligente, lo cual no le es atribuible pues la violencia sexual no admite la responsabilidad en modalidad culposa:

En sentencia del 5 de diciembre de 2018, la Corte Suprema de Justicia estudió en sede de apelación los recursos interpuestos por la Fiscalía, la Procuraduría y dos representantes de víctimas en contra de esta decisión⁷. La Corte Suprema de Justicia en su decisión de segunda instancia señaló que:

Básicamente, la Corte argumentó que el postulado no tenía “el deber jurídico de evitar resultados antijurídicos ocasionados por sus subordinados” (CSJ, Sentencia Bloque Pacífico, 2018, p. 120), pues la estructura armada de la cual hacía parte era ilícita y por ello no se desprendía un deber de garante. Además, porque la organización no había creado un riesgo próximo en relación con la ocurrencia de violencia sexual,

Tampoco podía responsabilizarse al postulado, según la Corte, bajo la responsabilidad por autoría mediata en aparatos organizados de poder, porque:

Por último, en clave de descartar posibles formas de autoría para el caso, la Corte también consideró que él no obraba en condición de representante ni de hecho ni de derecho de los autores materiales y, por ello, tampoco podía aplicarse la figura del actuar por otro, máxime cuando los delitos sexuales no admiten la disociación entre perpetradores y representante jurídico.

Una vez descartadas esas modalidades de autoría, la Corte consideró que sí era posible declarar responsable al postulado bajo la figura de la responsabilidad del superior por omisión, a la luz del artículo 28 (a) del Estatuto de Roma.

Ello porque Rodrigo Zapata Sierra, al momento de la ocurrencia de los hechos, tuvo posición de comandante - financiero y logístico entre 1996 y 2002 y militar entre 2002 y 2004 -. Dos de los hechos ocurridos en marzo de 1998 y en abril de 2001, consideró la Corte que no podían endilgarse responsabilidad pues aún no había sido ratificado el Estatuto de Roma ni promulgada la Ley 599 de 2000 y, aclaró que, en lo referido al artícuo 28 (a) del Estatuto de Roma sólo podía entenderse vigente desde el 1 de julio de 2002 (CSJ, Sentencia Bloque Pacífico, 2018, pp. 123 y 125).

Respecto de los casos ocurridos en octubre de 2004, la Corte consideró que Rodrigo Zapata Sierra podía ser declarado responsable como superior militar de los autores materiales. Ello, pues concurrían los siguientes elementos:

El postulado era comandante militar del bloque.

d. Señaló la Corte que, pese a ese poder que ostentaba, Zapata Sierra “no tomó medidas para prevenir, reprimir o sancionar los delitos de acceso carnal violento que le fueron imputados” (CSJ, Sentencia Bloque Pacífico, 2018, p. 131).

Con ocasión de estos elementos, la Corte consideró que el comandante debía estar enterado de la ocurrencia de estos hechos, por lo cual no puede creérsele cuando dice que nunca se enteró de los mismos. Ello no significa que conociera directamente de los dos casos que se le estaban imputando, pero,

f. Por último, la Corte considera que, de haber obrado de manera activa para tomar medidas razonables destinadas a prevenir los hechos, los mismos habrían podido evitarse.

En razón de lo anterior, la Corte legalizó los cargos contra Rodrigo Zapata Sierra por los dos hechos ocurridos en 2004, por responsabilidad del jefe militar por omisión.

El Tribunal de Justicia y Paz de Bogotá en sentencia del 24 de marzo de 2020, se refirió a los hechos cometidos por la estructura paramilitar denominada «Frente Héctor Julio Peinado Becerra» y, en particular, al patrón de macrocriminalidad de violencia basada en género⁸.

Según esta sentencia, para la construcción del patrón la Sala tomó en cuentra tres elementos: la aproximación conceptual sobre la violencia basada en género; la propuesta para construir patrones de la Fiscalía y el relato de los hechos. Sobre el primer aspecto, el Tribunal acogió una definición de violencia basada en género respecto de cualquier forma de violencia con base a sexo/género y explicada por la desigualdad y discriminación, enmarcada en un contexto histórico de discriminación soportado en un orden patriarcal que se agrava en el conflicto armado (Tribunal Sentencia FHJPB, 2020, p. 663):

Bajo esta perspectiva, el análisis de género implica comprender las reglas que surgen en cada contexto y que se aplican a un grupo social. En este marco, para la Sala la violencia sexual fue uno de los hechos más recurrentes del conflicto armado, ejercido en el marco de diversas finalidades:

A partir de la información presentada por la Fiscalía, el Tribunal construyó el patrón en los años y lugares en los que hubo mayor ocurrencia de hechos de violencia de género, que coinciden con la comandancia en la región del postulado José Antonio Hernández Villamizar “quien tenía a su cargo al paramilitar José Diomedes Peña Barrera, constantemente mencionado como perpetrador de estos hechos” (Tribunal Sentencia FHJPB, 2020, p. 668).

Con respecto a los hechos y elementos de análisis del patrón de macrocriminalidad realizado por la Sala, este se centró fundamentalmente en las zonas de Ocaña, Aguachica y otros municipios que estuvieron bajo el control del Frente, bajo el supuesto de que establecieron un orden social impuesto particularmente a niños, niñas, adolescentes, mujeres y población LGBTI, en el cual se cometieron actos de violencia de género bajo la fuerza o amenazas en diferentes lugares poco habitados, preferiblemente de noche pero bajo el control del grupo (Tribunal Sentencia FHJPB, 2020, p. 665).

En el marco de este patrón, fueron identificados algunos miembros del Frente Héctor Julio Peinado Becerra que habrían actuado de manera sistemática y generalizada en actos de violencia sexual; en algunos casos no solo se trató de acceso carnales violentos, sino también actos de tortura, “compañía forzada, maternidad forzada, entre otros”, lo que permitió a la Sala afirmar los riesgos de vulnerabilidad por género contra mujeres y población LGBTI, no solo individuales sino por pertenecer a uno de estos grupos (Tribunal Sentencia FHJPB, 2020, p. 665).

Por otra parte, la sala señaló que los testimonios de las víctimas permitieron registrar que la violencia basada en género “fue una práctica además de tolerada por los comandantes paramilitares, perpetrada también por algunos de ellos”, incluido el acceso carnal violento, el trabajo forzado con agresión sexual y psicológica, la tentativa de homicidio por resistencia a la violencia sexual, entre otros (Tribunal Sentencia FHJPB, 2020, p. 668).

De esta forma, la Sala construyó el contenido del patrón tomando en cuenta las prácticas ejercidas por el Frente, los hechos descritos por las víctimas, los relatos de los hechos y “la determinación de la responsabilidad penal individual que tuvo lugar en contra de postulados de esta estructura paramilitar” (Tribunal Sentencia FHJPB, 2020, p. 671).

Así la sala estableció que el Frente incurrió en cuatro prácticas: i) Accesos carnales violentos en grupo, como forma de “castigo”; ii) Violencia sexual como “castigo” por señalamientos en contra de la víctima o algún familiar de pertenecer a la subversión; iii) compañía forzada y otros actos de violencia sexual contra mujeres, niñas y niños y; iv) Violencia basada en la orientación sexual o identidad de género diversa.

En relación con la práctica de accesos carnales violentos en grupo, como forma de “castigo”, la Sala encontró:

Sobre estos hechos, el comandante superior Juan Francisco Prada Márquez señaló:

A su vez, su enlace Noé Jiménez Ortíz mencionó:

En relación con la segunda práctica reconocida - la violencia sexual como “castigo” por señalamientos en contra de la víctima o algún familiar de pertenecer a la subversión - la Sala encontró que:

Sobre la tercera práctica, la compañía forzada y otros actos de violencia sexual contra mujeres, niñas y niños, la Sala la explicó que debido que al poder y control territorial que ejercía el grupo paramilitar, pudo disponer y decidir de los cuerpos de niños y niñas (Tribunal Sentencia FHJPB, 2020, p. 699). En estos casos hubo coerción que permitió la servidumbre forzada, la esclavitud sexual y otras formas de violencia contra la mujer, generando una instrumentalización de los cuerpos de las mujeres “para servir de recompensa y estímulo sexual a los combatientes del FHJPB”. Si bien los postulados reconocieron el “marco fáctico” de los hechos, también lo justificaron señalando que los hechos se habían dado en el marco de relaciones sentimentales (Tribunal Sentencia FHJPB, 2020, p. 699).

Finalmente, sobre la cuarta práctica referida a la violencia basada en la orientación sexual o identidad de género diversa, la Sala estableció que esta práctica se dirigía a castigar:

Sobre uno de estos hechos, el comandante superior Juan Francisco Prada Márquez señaló:

Sumado a estas prácticas, el Tribunal encontró información sobre otros hechos que no fueron presentados por la Fiscalía, referidos fundamentalmente a hechos de violencia sexual. De acuerdo con la Sala, a través de estos hechos:

En todos los casos que fueron presentados por la Fiscalía, el Tribunal legalizó y condenó a los autores y comandantes bajo las modalidades de autoría mediata y coautoría.

En sentencia del 25 de mayo de 2022, la Corte Suprema de Justicia estudió en sede de apelación los recursos interpuestos contra esta decisión, en particular, sobre la atribución de responsabilidad por los hechos de violencia sexual objeto de condena⁹.

La Procuraduría General de la Nación presentó recurso de apelación en contra de la decisión, cuestionando que dos de los comandantes del Frente - José Antonio Hernández Villamizar (comandante de Ocaña entre febrero de 1999 y agosto de 2002) y Noé Jiménez Ortíz (enlace entre alias Juancho Prada - máximo comandante del Frente - y Hernández Villamizar) - hubieran sido condenados por hechos de violencia sexual en calidad de coautores y no de autores mediatos, dada su aceptación de responsabilidad por línea de mando y no por haber participado directamente de los hechos (CSJ, Sentencia FHJPB, 2022, p. 20).

En la siguiente tabla se presentan de manera sucinta los hechos, cómo fueron legalizados y condenados, la impugnación de la Procuraduría y la decisión que finalmente adoptó la Corte Suprema de Justicia.

Tabla 2:

No. caso	Hechos según el Tribunal	Legalización de cargos (Tribunal)	Objeto de apelación PGN	Decisión Corte Suprema de Justicia
Accesos carnales violentos en grupo, como forma de “castigo”
1	"El 25 de abril de 1999 a las 12:00 pm, un grupo de aproximadamente 10 paramilitares encapuchados ingresaron violentamente a una vivienda ubicada en el corregimiento de Terraplén del municipio de San Martín - Cesar, en la que se encontraba la niña B.R.P de 13 años de edad, quien fue sacada a la fuerza de la vivienda y trasladada en una camioneta hasta el corregimiento de San José de las Américas. Allí, frente a toda la población fue desnudada, manoseada y agredida por un paramilitar que introdujo sus manos en las cavidades vaginal y anal en busca de alucinógenos. Posteriormente fue accedida carnalmente y golpeada por alias tío Norman, Alirio Díaz, alias chicho Riola, alias Jofren, n.n. Sixto y Héctor Julio Peinado Becerra, provocándole un aborto involuntario pues tenía 2 meses de embarazo1031. Según declaración de la victima presentada por la fiscalia, esta señaló además de lo ya citado, que dos días después de lo ocurrido, bajo la puerta de su vivienda, apareció un panfleto en el que era amenazada de muerte junto con su madre si denunciaban1032, manifestó también, que los paramilitares que perpetraron el hecho salieron de la finca de Alirio Díaz, concejal de San Martín-Cesar y que el carro en el que la trasladaron era de su propiedad, agregando que todos los paramilitares que trabajaban en Terraplen, lo hacían para él. " p. 672	… se legalizarán los delitos de acceso carnal violento en persona protegida, en concurso heterogéneo y sucesivo con secuestro simple, tortura en persona protegida y lesiones personales, de conformidad con los artículos 138, 269 y 137 de la Ley 599 de 2000 y 338 del Decreto Ley 100 de 1980, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ a título de autor mediato. Se exhorta a la Fiscalía General de la Nación, para que si aún no lo ha hecho, realice las labores investigativas necesarias con el fin de determinar la participación o no del ex concejal Alirio Díaz en los hechos de violencia sexual cometidos contra B.R.P el 25 de abril de 1999 en el corregimiento de San José de las Américas.	No impugnado.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
3	“El 21 de octubre del año 2000, la joven D.K.S.A se encontraba realizando un desfile de modas en la discoteca La Colina ubicada en el municipio de Ocaña, Norte de Santander, en compañía de sus amigas L.K. A. C., R.D.S.A. y J.S.; hacia la media noche, llegaron al lugar 4 paramilitares en un vehículo, quienes las trasladan a la vereda Filipote, barrio Buenos Aires, en el lugar, uno de los paramilitares golpeó a D.K.S.A, le introdujo un arma de fuego en la boca y la accedió carnalmente, lo que también le ocurrió a L.K. A. C., mientras que J.S. fue despojada de sus ropas. En el hecho participaron José Diomedes Peña Barrera alias Diomedes, alias saltamontes, alias el flaco, alias la muerte y NAIDER ABRAHAM ISSA REYES” (p. 674).	… se legalizan los delitos de acceso carnal violento en persona protegida, secuestro simple y actos sexuales violentos en persona protegida con circunstancias de mayor punibilidad, de conformidad con los artículos 138, 168, 139 y 58 numerales 2 y 5 del Código Penal, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ y NOÉ JIMÉNEZ ORTIZ en calidad de autores mediatos y JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR y NAIDER ABRAHAM ISSA REYES en calidad de coautores.	Cargo 3: JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR aceptó los hechos que previamente había confesado y por ello fue condenado por acceso carnal violento y actos sexuales violentos, ambos en persona protegida, del que fueron víctima DKSA, LKAC, RDSA y JS. Sin embargo, la condena debe ser como autor mediato por su condición de comandante de la estructura paramilitar y no a título de coautor, porque según la prueba acopiada en el proceso, supo del hecho por el relato de sus subalternos, más no concurrió con ellos en su realización. Pide modificar la legalización de este cargo. En relación con el mismo hecho punible, el postulado NOÉ JIMÉNEZ ORTÍZ no aceptó responsabilidad alguna y por ello considera procedente abstenerse de legalizar el cargo y decretar la ruptura procesal. De igual forma, solicita emitir sentencia condenatoria contra PRADA MÁRQUEZ y NAIDER ABRAHAM ISSA por este hecho porque se omitió hacerlo a pesar de que se legalizaron los cargos en su contra.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
5	"Entre los años 1997 y 1998, en el municipio de San Martín, Cesar, L.D.T.R., debido a problemas familiares, se vio obligada a vivir con su hermana B.Y y su esposo N.J.S, miembro de la estructura paramilitar FHJPB, quien la accedió carnalmente en varias oportunidades, situación que le comunicó a su hermana B.Y. quien la maltrató y expulsó de la casa, viéndose obligada a dormir en la calle por unos días, hasta cuanto conoció a JESÚS PACHECHO CARPIO, quien le ofreció ayuda a cambio de que hiciera todo lo que él le pidiera, por lo que se vio forzada a ser su pareja sentimental. Lo anterior se soporta en el dicho de la víctima, quien además agregó que en una ocasión, cuando PACHECO CARPIO no se encontraba en la casa donde convivían en San Martín, salió de su residencia a una fiesta en el corregimiento de Los Ángeles - Cesar; de regreso pidió apoyo a un vehículo tipo camión que se desplazaba hacia el sector y donde se transportaban entre otros, los paramilitares alias niño, alias Humberto, alias mañe, y JAVIER ANTONIO QUINTERO CORONEL alias pica pica, quienes la accedieron carnalmente en repetidas ocasiones durante esa noche." p. 677	… se legalizan los delitos de acceso carnal violento en persona protegida, agravado, en concurso heterogéneo con secuestro simple y desplazamiento forzado de población civil con circunstancias de mayor punibilidad, de conformidad con los artículos 138, 211-1, 168, 159 y 58 numerales 2 y 5 del Código Penal, contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ en calidad de autor mediato y JAVIER ANTONIO QUINTERO CORONEL y JESUS PACHECO CARPIO1038 en calidad de coautores.	No impugnado.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
Violencia sexual como “castigo” por señalamientos en contra de la víctima o algún familiar de pertenecer a la subversión
2 y 358	"El 11 de febrero de 2001, Y.P.A quien contaba con 17 años de edad, se encontraba esperando a las afueras de la cárcel de Ocaña, Norte de Santander, la salida de su primo L.Y.A.M., por lo que una vez fuera tomaron un taxi que fue interceptado por actores armados en cabeza de alias John y llevados a una finca donde los separaron, Y.P.A fue accedida carnalmente durante 3 días por alias Diomedes quien le practicó diversos abusos para luego ser liberada, mientras que L.Y.A.M fue asesinado al haber sido señalado de pertenecer al EPL. Luego de lo ocurrido, alias Diomedes continuó intimidándola y asediándola, pues quería obligarla a sostener una relación sentimental con él, obligándola a tener relaciones sexuales en un lugar denominado las Galleras, como consecuencia de lo ocurrido, se desplazó al municipio de Aguazul-Casanare. Lo anterior se soporta en entrevista del 28 de octubre de 2011, donde la víctima además de lo señalado, refirió que con ocasión de lo ocurrido, se vio obligada a dejar a su familiar y tener un hijo a temprana edad para complacer a alias Diomedes. " 682	… se legalizan los delitos de acceso carnal violento en persona protegida, en concurso heterogéneo con homicidio en persona protegida, deportación, expulsión o desplazamiento forzado de población civil y secuestro simple con circunstancias de mayor punibilidad, de conformidad con lo artículos 138, 135, 159, 168 y 58 numerales 2 y 5 del Código Penal, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ en calidad de autor mediato y JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR y NOÉ JIMÉNEZ ORTIZ en calidad de coautores.	Cargo 4: Considera que como HERNÁNDEZ VILLAMIZAR confesó los hechos 2 y 258, se debió proferir sentencia en su contra por el delito de acceso carnal violento en persona protegida del que fuera víctima YPA, a título de autor mediato, dado que reconoció su responsabilidad por cadena de mando. El Ministerio también censura -punto 2- que a pesar de legalizar los cargos 4, 13, 303, 401, 404,405 y 441, en relación con NOÉ JIMÉNEZ ORTÍZ el Tribunal se haya abstenido de dictar sentencia en su contra y, en su lugar, haya dispuesto la ruptura de la unidad procesal, bajo el argumento de que no ejercía cargos de mando, pues, si ello fuera así, no debió condenársele por los hechos 358, 3, 2, 4 y 8.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
4	"Los días 10 y 15 de octubre de 2000 en el sector del basurero, vía al aeropuerto de Ocaña - Norte de Santander, miembros de la estructura paramilitar Frente HJPB, al mando del postulado JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR ingresaron a la vivienda de la señora M.C.V.P y secuestraron a E.S.V.V, M.A.T, A.G, R.S.G, J.J.O.P, a alias Rubén y alias Rufino, por ser presuntamente miembros de grupos subversivos, horas después liberaron a M.A.T, A.G y R.S.G. Por su parte, la señora E.S.V.V. fue golpeada, maltratada y posteriormente accedida carnalmente por alias Diomedes y alias John, dos días después fue liberada y al llegar a su casa se enteró del asesinato de su madre M.C.V.P a manos del grupo paramilitar por presuntamente haber denunciado su secuestro. El 15 de octubre de 2000 fue encontrado sin vida el cuerpo del señor J.J.O.P, en vía pública del municipio de Ocaña- Norte de Santander. En los hechos participaron alias Diomedes, cabeza de balín, cebollita, fuego verde, la muerte, tribilin, Rony, caballin y el mico." p. 684	… se legalizan los delitos de acceso carnal violento en persona protegida, en concurso heterogéneo con secuestro simple en concurso homogéneo, homicidio en persona protegida en concurso homogéneo, desplazamiento forzado de la población civil en concurso homogéneo, actos de terrorismo en concurso homogéneo y destrucción y apropiación de bienes protegidos en concurso homogéneo con circunstancias de mayor punibilidad, de conformidad con los artículos 138, 168, 135, 159, 144, 154 y 58 numerales 2 y 5 del Código Penal, por los cuales se impondrá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ en calidad de autor mediato y NELSON ALBERTO GÓMEZ SILVA en calidad de coautor. La fiscalía formuló cargos en contra de JOSE ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR en calidad de autor mediato; sin embargo, este postulado no aceptó la comisión de este hecho, razón que impide la legalización de los cargos que le habían sido formulados, así mismo el postulado NOE JIMENEZ ORTIZ manifestó no haber ostentado la calidad de comandante paramilitar del FHJPB, por lo que la formulación de cargos a título de autor mediato no es adecuada, motivo por el cual tampoco se legalizarán cargos por este hecho respecto a este postulado." p. 686	Cargos 2 y 5: Cuestiona, igualmente, que a pesar de legalizar los cargos por delitos sexuales contenidos en el hecho No. 4 respecto de JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR y 4, 13, 303, 401, 404,405 y 441 en relación con NOÉ JIMÉNEZ ORTÍZ, el Tribunal se haya abstenido de dictar sentencia en su contra y, en su lugar, haya dispuesto la ruptura de la unidad procesal bajo el argumento de que no fueron aceptados, hecho que no es cierto porque sí asumieron responsabilidad por dichos crímenes.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
7	"El 1 de agosto de 2000, la joven Y.L.C. mientras caminaba por el municipio de Aguachica, Cesar, fue abordada por dos miembros del Frente HJPB de alias comandante Rubiano y alias el chamo, quienes la obligaron a subirse a un vehículo particular color rojo, donde la obligaron a ingerir una bebida que la hizo perder el conocimiento, posteriormente fue accedida carnalmente y abandonada en una calle de Ocaña, Norte de Santander, desde donde tuvo que desplazarse hacia su residencia aún con efectos de la sustancia ingerida y sangrando en sus partes íntimas; como consecuencia del suceso quedó embarazada, dando a luz un niño el 7 de agosto de 2001. La victima señaló además de lo referido, que sus agresores la intimidaron y amenazaron para que no denunciara porque así como habían asesinado a su hermano J.L.H.C el 22 de julio de 2000, lo harían con ella y toda su familia, razón por la cual se vio obligada a dejar su lugar de residencia." p. 687	… se legalizan los delitos de acceso carnal violento en persona protegida agravado, en concurso heterogéneo con secuestro simple y homicidio en persona protegida, de conformidad con los artículos 138, 211-6, 168 y 135 del Código Penal, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÀRQUEZ como autor mediato, y homicidio en persona protegida de conformidad con el artículo 135 del Código Penal, contra ARMADO MADRIAGA PICÓN	No impugnado.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
8 y 198	"El 19 de febrero de 2000, en el barrio Juan XXIII del municipio de Ocaña, Norte de Santander, siendo las 6:00 a.m., el señor R.E.J. fue abordado por actores armados de la estructura paramilitar Frente HJPB, quienes desde la motocicleta en la que se movilizaban le propinaron varios impactos con arma de fuego, pues hacia parte de un listado de personas que serían asesinadas, en su caso, por haber sido señalado de colaborar con la guerrilla. Seis meses después, Z.J.S., hija del occiso, fue abordada cerca de la universidad de Ocaña, Norte de Santander por 4 hombres armados pertenecientes al Frente HJPB, entre ellos José Diomedes Peña Barrera y alias el zorro, quienes la obligaron a subir a un vehículo y beber una sustancia que la hizo perder el conocimiento, luego fue golpeada, ultrajada y accedida carnalmente; posteriormente fue abandonada en un lote de Ocaña, siendo encontrada por agentes de la policía que la trasladaron a un centro asistencial; al día siguiente fue abordada por varios hombres en su residencia quienes le advirtieron que si no retiraba la denuncia que había interpuesto acabarían con todo." p. 688	… se legalizarán los delitos de acceso carnal violento en persona protegida agravado, en concurso heterogéneo con amenazas, secuestro simple, constreñimiento ilegal y homicidio en persona protegida con circunstancias de mayor punibilidad de conformidad con los artículos 138, 211-1, 347, 168, 182, 135 y 58 numerales 2 y 5 del Código Penal, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ como autor mediato y JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR y NOÉ JIMÉNEZ ORTIZ en calidad de coautores. p. 690	Cargo 6: Refiere que en el hecho No. 8, HERNÁNDEZ VILLAMIZAR y JIMÉNEZ ORTIZ aceptaron los cargos, incluidos los de acceso carnal abusivo, por lo que deben condenarse por esos sucesos delictivos. El primero como autor mediato, no como coautor, porque aceptó responsabilidad por línea de mando. En ese sentido solicita modificar la sentencia.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
406	"… el postulado JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR señaló que en el año 2015 cuando estaba privado de la libertad, se enteró mientras hablaba con Nixon Navas Celis alias Ernesto, Comandante del Frente Ramón Gilberto Barbosa Zambrano del grupo autodenominado EPL, que la señora A.L.B había sido violada por Leonel Reyes Arenales alias el Paisa durante el tiempo que estuvo secuestrada en el año 1999 por los paramilitares, lo cual ocurrió, debido a que al parecer ella tenía una relación sentimental con Navas Celis; respecto del victimario informó que falleció y su cuerpo fue entregado a la Policía en Ocaña, Norte de Santander, registrado como una baja en combate. Por su parte el postulado JAVIER ANTONIO QUINTERO CORONEL informó que entre los años 1999 y 2000, se enteró del secuestro y homicidio de C.V.D.P en el municipio de San Martín Cesar, pues había sido entregada por el comandante paramilitar JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR a alias Barranquilla, quien la retuvo por aproximadamente 5 meses hasta que recibió la orden del comandante paramilitar Mario Castro de asesinarla, señaló además que durante su cautiverio la víctima fue accedida carnalmente en varias oportunidades por el paramilitar conocido como alias el Paisa." p. 690	… se legalizan los delitos de homicidio en persona protegida en concurso heterogéneo con secuestro simple, desplazamiento forzado de la población civil y acceso carnal violento de conformidad con los artículos 135, 168, 159 y 138 del Código Penal, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria a JUAN FRANCISCO PRADA MÀRQUES y JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR en su calidad de autores mediatos. p. 694	No impugnado.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
369	"La señora N.E.S.N. mientras se desplazaba en un bus intermunicipal de Ocaña, Norte de Santander, a Valledupar, Cesar, junto con sus hijas M.N.S., M.P.N.S, L.D.N.S. y sus nietos, fueron interceptados por un grupo de hombres fuertemente armado en el sitio conocido como Zona Franca, ubicado entre Rio de Oro y Ocaña, ellos las obligaron a descender del vehículo y fueron identificadas por alias Cabeza de Balín como familiares de Víctor Ramón Navarro Serrano, alias Megateo, comandante del Frente Libardo Mora Toro de la estructura armada ilegal autodenominada EPL que delinquía en el Catatumbo, acto seguido, las trasladaron a una base de las AUC ubicada en la vereda Piedra Partida, lugar en el que retuvieron a N.E.S.N. y M.N.S., madre y hermana de alias Megateo respectivamente, dejando en libertad a las otras personas. Por orden del comandante paramilitar NOÉ JIMÉNEZ ORTIZ las secuestradas fueron trasladadas constantemente de sitio de cautiverio, pasados 20 días fueron llevadas a San Martín, Cesar y entregadas al comandante paramilitar Alberto Durán Blanco, alias Barranquilla, quien las tuvo bajo su poder por aproximadamente 6 meses mientras negociaban su liberación con el EPL, como quiera que no se obtuvo ningún resultado, nuevamente fueron trasladadas a Ocaña, Norte de Santander, donde estuvieron por 2 meses y fueron asesinadas en noviembre del año 2000. Como consecuencia de este hecho, se desplazaron de San Calixto, Norte de Santander..." p. 694 "… el postulado JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR señaló que durante el secuestro, la víctima M.N.S fue accedida carnalmente por el paramilitar Alfredo Tiria Quintero, conocido como alias el diablo y otra persona, situación de la que se enteró cuando trasladó a la víctima a la ciudad de Ocaña, Norte de Santander, por cuanto ella se lo contó y manifestó que no había narrado el hecho completo porque la víctima ya estaba muerta" p. 695.	… se legalizan los delitos de homicidio en persona protegida en concurso heterogéneo con acceso carnal violento, secuestro simple, toma de rehenes y deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de la población civil, de conformidad con los artículos 135, 138, 168, 148 y 159 del Código Penal 1053, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ a título a autor mediato y NAIDER ABRAHAM IZA REYES1054 y JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR a título de coautor. p. 697	No impugnado.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
421	"El día 19 de agosto de 1997 a la una de la tarde llegaron un grupo de hombres en una camioneta a la vivienda de la víctima ubicada en el barrio Torcoroma, rodearon el lugar y posteriormente ingresaron tres de ellos a la habitación donde se encontraba D.M.G con su hijo de un año de edad, quienes de manera forzada la sustraen de la vivienda esto en razón a que “hacia parte de la guerrilla del EPL en esa jurisdicción”1057 y la introducen en la camioneta conduciéndola sin rumbo conocido. Al día siguiente a las 10:30 de la mañana es encontrado su cuerpo sin vida enterrado en la vereda El Rincón a las orillas del Rio, por la señora E.G.A progenitora de la víctima gracias a la información brindada por los vecinos del sector. La victima Deysi María Gómez, fue encontraba con su brasier sujetado en la muñeca izquierda, camisa blanca sujetada en el cuello y el short encontrado alrededor de donde se encontraba sepultada." p. 697	… se legalizará el punible de homicidio en persona protegida (artículo 135 de la ley 599 del 2000) en concurso heterogéneo y sucesivo con secuestro simple (artículo 269 del decreto ley 100 de 1980) y actos sexuales violentos en persona protegida (artículo 139 de la ley 599 del 2000) en circunstancias de mayor punibilidad (artículo 58, numerales 2 y 5 de la ley 599 del 2000), respecto de los postulados ROBERTO PRADA DELGADO alias “ROBERT JUNIOR”: a título de autor mediato.	No impugnado.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
Compañía forzada y otros actos de violencia sexual contra mujeres, niñas y niños
115	"El 31 de octubre de 2000, en Aguachica, Cesar, siendo aproximadamente las 10:30 de la noche, los paramilitares del FHJPB conocidos con los alias de Conejo y Paisa, arribaron a la carrera 16 entre calles 5 y 6, y en la fuente de soda ubicada al lado de los billares de razón social Sinú, acosaron sexualmente a M.C.Q. haciéndole insinuaciones obscenas respecto del deseo de tener un encuentro sexual con ella, la tomaron del brazo y cintura para someterla, por lo que víctima reaccionó y agredió a uno de sus victimarios con una silla, recibiendo como represalia múltiples disparos con arma de fuego que aunque no lograron segar su vida, la dejaron en situación de discapacidad." p. 699 "Atendiendo lo anterior, la Sala observa que este caso se enmarca en el patrón de violencia basada en género, toda vez que la razón de los hechos violentos de los que fueron víctimas M.C.Q. y J. B. tuvieron que ver con la resistencia que opuso M.C.Q. al inminente acceso carnal violento del que iba a ser víctima, situación que quedó en evidencia con las amenazas proferidas por los paramilitares." p. 700	… se legaliza el delito de tentativa de homicidio en persona protegida con circunstancias de mayor punibilidad de conformidad con los artículos 27, 135 y 58 numerales 2 y 5 del Código Penal, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ alias Juancho Prada, a título de autor mediato. Por lo anteriores hechos, la Sala exhorta a la Fiscalía General de la Nación para que, bajo los lineamientos de la ley 1719 de 2014 y la ley 1257 de 2012, documente y lleve a juicio todas las conductas que configuran violencia basada en género en el presente caso.	No impugnado.	La nulidad no se extiende a la legalización de cargos y a la consecuente sentencia respecto de los hechos 115, 449, 450, 451y 227, porque en estos no se atribuyó responsabilidad por ningún delito de orden sexual y, por ello, no se encuentra en las mismas condiciones que los hechos relacionado en el cuadro procedente.
6	"A principios del año 2004, la señora M.S.B fue llevada por un miembro del CTI de Ocaña hasta unas residencias cercanas al colegio José Eusebio Caro donde se encontraba el comandante urbano paramilitar FREDY RAMIRO PEDRAZA GÓMEZ alias chicote quien la amenaza con un arma de fuego, desnuda y accede carnalmente; posteriormente fue constreñida por PEDRAZA para que le vendiera a la estructura paramilitar planes de telefonía celular, habida cuenta que era propietaria de un establecimiento dedicado a la comercialización de teléfonos celulares y planes, situación que continuó hasta agosto de 2004, cuando se vio obligada a desplazarse" p. 701	… se legalizan los delitos de acceso carnal violento en persona protegida, en concurso heterogéneo y sucesivo con exacción o contribuciones voluntarias y deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil con circunstancias de mayor punibilidad, conforme a los artículos 138, 163, 159 y 58 numerales 2 y 5 del Código Penal, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ como autor mediato y FREDY RAMIRO PEDRAZA GÓMEZ y ALFREDO GARCÍA TARAZONA1064 en calidad de coautores.	Cargo 10: Afirma que en el hecho No. 6 el postulado FREDY RAMIRO PEDRAZA GÓMEZ aceptó el cargo de acceso carnal violento, pero explicó que tuvo una relación sexual con la víctima, pero de manera consentida. El Tribunal legalizó el cargo y emitió sentencia de condena, decisión que no comparte porque afecta a la víctima, por el déficit de verdad que comporta, porque fue aceptado <<porque eso dice la víctima, pero no ocurrieron así>>. Solicita que se ordene la ruptura de la unidad procesal y se investiguen por separado.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
9 y 39	"El 31 de mayo de 2001, el postulado JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR llegó hasta la casa ubicada en el barrio Santa Lucia de Ocaña - Norte de Santander, donde vivía el menor J.J.P.G., diciéndole a su progenitora que debía llevárselo para rehabilitarlo, pues la comunidad lo señalaba como consumidor se sustancias alucinógenas y ladrón, permaneció secuestrado por un periodo de 6 meses y luego fue asesinado por alias Diomedes como represalia porque el menor manipuló el fusil del comandante paramilitar alias Beto, causándole accidentalmente heridas que produjeron su deceso. Luego del secuestro y muerte del joven, sus hermanas D.P.G y J.P.G fueron obligadas a abordar una camioneta que las condujo al municipio de Piedra Partida, donde las obligaron a realizar labores domésticas, siendo además víctimas de violencia física y psicológica durante su cautiverio; la menor J.P.G. fue liberada tiempo después, mientras que su hermana la obligaron a permanecer en uno de los campamentos de la estructura paramilitar, donde fue sometida a violencia sexual. De acuerdo a la versión de D.P.G, uno de los perpetradores del acceso carnal violento cometido en su contra fue JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR, quien la obligó a ingresar al cambuche donde él dormía para accederla sexualmente, otros de los paramilitares que participaron en este hecho fueron alias fuego verde, Diomedes Peña Barrera y NAIDER ABRAHAM ISSA REYES" p. 703	… se legalizan los delitos de acceso carnal violento en persona protegida, en concurso heterogéneo con constreñimiento ilegal, homicidio en persona protegida, deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil y secuestro simple de conformidad con los artículos 138, 182, 135, 165 y 168 del Código Penal, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ en calidad de autor mediato, JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR en calidad de coautor y NAIDER ABRAHAM ISSA REYES en calidad de coautor por el Homicidio en Persona Protegida de J.J.P.G.	Cargos 7 y 8: Respecto del hecho delictivo No. 9, considera que HERNÁNDEZ VILLAMIZAR aceptó su responsabilidad por todos los delitos, incluido el delito sexual, pero no fue condenado por ese punible. Pide, en consecuencia, disponer la ruptura de la unidad procesal y abstenerse de legalizar el cargo en relación con las víctimas DPG y JPG. Reseña que en el hecho 39 HERNÁNDEZ VILLAMIZAR aceptó por cadena de mando los delitos relacionados con la violencia sexual desplegada por sus hombres, cargo legalizado, pero por el que no fue condenado. Solicita, por ende, que se dicte sentencia en su contra por este delito, pero por responsabilidad de cadena de mando.	Anular parcialmente la sentencia impugnada respecto de la legalización de los cargos formulados por delitos sexuales relacionados en la parte motiva de esta determinación.
Violencia basada en la orientación sexual o identidad de género diversa.
449	"El 9 de abril de 2000 cerca de las 9:00 de la noche, varios hombres armados que se movilizaban en motocicleta, se acercaron al sitio conocido como El Plan, ubicado en el barrio Simón Bolívar del municipio de Ocaña, Norte de Santander, donde se encontraba el señor C.A.P.C con una amiga de nombre Karina, se acercaron a él, lo insultaron, desnudaron, cortaron su cabello con una cuchilla y le propinaron golpes en su cuerpo con diversos elementos contundentes, acción que se motivó por la convicción de que estaban realizando limpieza social y el comportamiento de C.A.P.C era inmoral para el pueblo. Luego de lo ocurrido, C.A.P.C. se desplazó al municipio de Fundación-Magdalena con sus hermanas, lugar donde estuvo por un lapso de dos años, luego se trasladó al municipio de Aguachica, Cesar, y al cabo de seis meses regresó a Ocaña, donde reside actualmente." p. 707	… se legalizan los delitos de tortura en persona protegida, en concurso heterogéneo con deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado con circunstancias de mayor punibilidad de conformidad con los artículos 137, 159 y 58 numerales 2 y 5 del Código Penal, por los cuales se impondrá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ y JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR en calidad de autores mediatos. p. 708	No impugnado.	La nulidad no se extiende a la legalización de cargos y a la consecuente sentencia respecto de los hechos 115, 449, 450, 451y 227, porque en estos no se atribuyó responsabilidad por ningún delito de orden sexual y, por ello, no se encuentra en las mismas condiciones que los hechos relacionado en el cuadro procedente.
450	"En septiembre de 1999, hombres armados que se movilizaban en una motocicleta, ingresaron violentamente a la casa de G.A.C, quien se encontraba con su madre y hermana; el joven fue golpeado con varios elementos y posteriormente conducido en motocicleta a un lugar desconocido donde permaneció secuestrado por un tiempo, al día siguiente, el postulado JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR regresó a la vivienda de la víctima y le comunicó a la progenitora que G.A.C debía un dinero y que si no lo conseguía debía irse de Ocaña, dos días después de los hechos, G.A.C se comunicó con sus familiares y les informó que estaba viviendo en Aguachica. En entrevista del 9 de noviembre de 2015, la señora E.R.C.C., hermana de la víctima, señaló que lo que le había pasado a su hermano era por pertenecer a la comunidad gay de Ocaña" p. 709	… se legalizan los delitos de secuestro simple, tortura en persona protegida y deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de la población civil con circunstancias de mayor punibilidad, conforme a los artículos 168, 137, 159 y 58 numerales 2 y 5 del Código Penal, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ en calidad de autor mediato y JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR en calidad de coautor. p. 710	No impugnado.	La nulidad no se extiende a la legalización de cargos y a la consecuente sentencia respecto de los hechos 115, 449, 450, 451y 227, porque en estos no se atribuyó responsabilidad por ningún delito de orden sexual y, por ello, no se encuentra en las mismas condiciones que los hechos relacionado en el cuadro procedente.
451	"Entre los años 1999 y 2000, J.C. quien trabajaba en un salón de belleza en la plaza principal de Ocaña, Norte de Santander, fue golpeado por unos hombres pertenecientes a grupos al margen de la ley, por lo cual debió irse del municipio" p. 711	… se legaliza el delitos de deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil con circunstancias de mayor punibilidad de conformidad con los artículos 159 y 58 numerales 2 y 5 del Código Penal, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ en calidad de autor mediato y JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR en calidad de coautor. p. 711	No impugnado.	La nulidad no se extiende a la legalización de cargos y a la consecuente sentencia respecto de los hechos 115, 449, 450, 451y 227, porque en estos no se atribuyó responsabilidad por ningún delito de orden sexual y, por ello, no se encuentra en las mismas condiciones que los hechos relacionado en el cuadro procedente.
227	"El 12 de octubre de 2001, siendo aproximadamente la 1:00 de la tarde, en Ocaña, Norte de Santander, se encontraba G.R.O.P. frente a su casa cuando fue abordada por dos actores armados identificados como NELSON ALBERTO GÓMEZ SILVA alias el mico y alias Diomedes, cuando este último sin mediar palabra accionó su arma 9mm y le quitó la vida." p. 711	… se legalizan los delitos de homicidio en persona protegida, en concurso heterogéneo con deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de la población civil y exacción o contribuciones arbitrarias con circunstancias de mayor punibilidad de conformidad con los artículos 135, 159, 163 y 58 numerales 2 y 5 del Código Penal, por los cuales se emitirá sentencia condenatoria contra JUAN FRANCISCO PRADA MÁRQUEZ a título de autor mediato y NOE JIMÉNEZ ORTIZ, JOSÉ ANTONIO HERNÁNDEZ VILLAMIZAR y NELSON ALBERTO GÓMEZ SILVA en calidad de coautores.	Cargo 9: Al igual que el anterior caso, pide condenar al prenombrado postulado por el hecho 227, dado que aceptó su responsabilidad por los delitos sexuales.	La nulidad no se extiende a la legalización de cargos y a la consecuente sentencia respecto de los hechos 115, 449, 450, 451y 227, porque en estos no se atribuyó responsabilidad por ningún delito de orden sexual y, por ello, no se encuentra en las mismas condiciones que los hechos relacionado en el cuadro procedente.

Fuente: Elaboración propia a partir de las sentencias del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz. M.P. Alexandra Valencia Molina. Sentencia Frente Héctor Julio Peinado Becerra (24 de marzo de 2020) y de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. Sentencia SP1788-2022. Frente Héctor Julio Peinado Becerra, No. Radicación No. 58238 (25 de mayo de 2022).

Como se observa de la anterior tabla, el patrón de macrocriminalidad de violencia basada en género que construyó el Tribunal se basó en 17 hechos, de los cuales 12 se refirieron a violencia sexual. La Procuraduría impugnó la decisión del Tribunal en ocho (8) de estas condenas, aduciendo tres razones: (i) En tres (3) de los casos, José Antonio Hernández Villamizar debió ser condenado como comandante en calidad de autor mediato y no de coautor (casos 3, 2 y 358, 8), pues no se probó que hubiese concurrido directamente en los hechos; (ii) Algunos hechos de violencia sexual fueron legalizados, pero no objeto de condena (casos 3, 2 y 358, 4, 9, 227) y (iii) A su juicio debía decretarse la ruptura de la unidad procesal en los casos en los que los postulados no aceptaron cargos o lo hicieron sin garantizar la verdad a las víctimas (casos 3, 6, 39).

El estudio de la impugnación de la Corte Suprema de Justicia se orientó a analizar los tipos de responsabilidad que puede atribuirse a los comandantes cuando estos no participaron directamente en los hechos como autores o coautores. Luego de plantear este aspecto, sobrepasando lo solicitado por la Procuraduría, la Corte consideró que los postulados que ostentaban cargo de comandantes fueron condenados bajo las modalidades de coautoría o autoría mediata por línea de mando sin que se explicara por qué se usó uno u otro título de imputación (ante supuestos fácticos similares), ni cuáles eran sus elementos, ni se consideró la figura de la responsabilidad del superior por omisión, ni se explicaron las pruebas que demostraban la configuración de cada uno de los elementos de responsabilidad (CSJ, Sentencia FHJPB, 2022, p. 37).

En los casos en los que se atribuyó responsabilidad por autoría mediata, dice la Corte, el Tribunal no evidenció de qué manera los postulados dieron una orden expresa o tácita de cometer los delitos sexuales, o que “ese proceder criminal formara parte de los ideales del grupo” (CSJ, Sentencia FHJPB, 2022, p. 39). Asimismo, respecto de la coautoría, según la Corte, el Tribunal tampoco explicó los motivos de imputación, teniendo en cuenta que en todos los casos el postulado Hernández Villamizar negó su participación directa en los hechos:

En razón de todo lo anterior, la Corte consideró que la sentencia fue motivada de manera “incompleta y deficiente” respecto de la atribución de responsabilidad por los delitos sexuales, por lo cual decretó la nulidad parcial de la actuación para que el Tribunal explicara la decisión y, con ello, garantizara los derechos al debido proceso y a saber la verdad de lo ocurrido (CSJ, Sentencia FHJPB, 2022, p. 38).

Esta decisión de decretar la nulidad la tomó la Corte no solo en los tres casos en los que la Procuraduría había impugnado la legalización de cargos y condena en calidad de coautores de los procesados (casos 3, 2 y 358, 8), sino en los 12 casos de violencia sexual, aún cuando no hubieran sido impugnados o lo hubieren sido por otras razones, como las que argumentó la Procuraduría en los demás casos objeto de apelación. En todos los demás casos, no referidos a hechos de violencia sexual, la Corte Suprema argumentó que:

De esta manera, la Corte ordenó la nulidad de lo actuado únicamente respecto de los casos referidos a hechos de violencia sexual. A la fecha cierre de este artículo (octubre de 2022), el Tribunal aún no había proferido una nueva sentencia.

Partiendo de los casos estudiados en los acápites anteriores, se estudiarán las dos principales formas de imputación de responsabilidad a terceros que no intervinieron en calidad de instrumentos en los dos casos objeto de análisis: autoría mediata en aparatos organizados de poder y responsabilidad del superior por omisión.

Autoría mediata en aparatos organizados de poder por dominio de la voluntad o responsabilidad por cadena de mando

Como se enunció con anterioridad, esta teoría fue desarrollada por Claus Roxin ante la necesidad de responsabilizar a comandantes y superiores tras el holocausto nazi. El fin de esta forma de imputación de responsabilidad, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, consiste en:

En todo caso, esta forma de imputación de autoría, es solo viable cuando quienes ostentan o son titulares de la posición de mando materializan un mandato de naturaleza delictiva que desciende en la jerarquía de la organización, hasta llegar a quienes ejecutan materialmente la conducta. En este sentido,

En ese orden, no son atribuibles a los superiores aquellos delitos que, no obstante haber sido cometidos por miembros de la organización delictiva, no fueron ordenados por ellos y se apartan del modo operativo de la misma, su ideario o plan de acción, pues de lo contrario, terminaría por sancionárseles sin que hubiesen realizado un aporte a tales conductas ilícitas (CSJ, Sentencia Bloque Pacífico, 2018, p. 22).

Así las cosas, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de manera reiterada y, específicamente, en las sentencias analizadas en este artículo, ha determinado los siguientes elementos para poder imputar responsabilidad a título de autoría mediata:

i) La existencia de una organización jerarquizada.

Finalmente, es importante resaltar que esta forma de imputar responsabilidad penal a terceros que no fungen como instrumentos, no es exclusiva para casos del conflicto armado. Ya en el año 2009, la Corte Suprema había descrito la figura así:

ii. Responsabilidad del superior por omisión

La jurisprudencia ha planteado un segundo escenario para la atribución de responsabilidad, esto es la responsabilidad del superior por omisión, frente a la cual se ha llegado a la conclusión, primero desde la jurisprudencia internacional y luego desde la nacional, de que opera tanto para comandantes militares de fuerzas armadas legales como en estructuras jerarquizadas ilegales, “en ese orden, la noción de «comandante militar» no debe entenderse como una alusión a las Fuerzas Militares legal y constitucionalmente establecidas, sino funcionalmente, esto es, en referencia a la actividad bélica o de la milicia, regular o irregular” (CSJ, Sentencia FHJPB, 2022).

La Corte ha establecido que esta forma de imputar responsabilidad, se deriva del artículo 28.a del Estatuto de Roma que establece la responsabilidad penal a los comandantes sobre aquellos hechos cometidos por sus subalternos bajo su mando o autoridad y control efectivo, sin que hubiere realizado un ejercicio de control apropiado cuando:

i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y

En otras palabras, la responsabilidad se deriva de la omisión en su deber de control para prevenir la probable ocurrencia de violaciones de los derechos humanos en un territorio objeto de dominio. Significa entonces que recae responsabilidad porque en su calidad de comandante no adoptó “todas” las medidas “necesarias y razonables” para evitar la perpetración de los hechos, incluso aunque hubiere adoptado “algunas”. Lo anterior, porque lo que se espera y le es exigible es la adopción de todas las medidas que eviten, detengan o castiguen las conductas delictivas que perpetran las fuerzas bajo su mando.

De acuerdo con la jurispudencia de la Corte Suprema de Justicia este artículo 28 mencionado se encuentra incorporado al Código Penal en virtud del bloque de constitucionalidad y es aplicable a los delitos cometidos a partir del 1 de julio de 2002, fecha en la que entró en vigencia el Estatuto de Roma para Colombia¹⁰.

Para que pueda atribuirse responsabilidad por esta modalidad, es necesario demostrar seis elementos. En primer lugar, el autor debe ser comandante militar de una organización, ya sea porque formalmente le ha sido atribuida o porque de hecho asume ese rol. Sobre esa comandancia, se ha determinado que puede ser incluso asumida de hecho:

En segundo lugar, se requiere que los miembros de la organizaciones hayan incurrido en crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional y que,

En tercer lugar, se requiere que quienes cometieron los delitos se encontraran bajo el mando y control del comandante:

Sobre este punto, la Corte en su sentencia del 2018 aclaró que son circunstancias indicativas del control efectivo de las tropas: ostentar el título formal de jerarquía, impartir órdenes previas que hayan sido acatadas y tener la facultad de modificar la estructura, promover o remover a sus integrantes y disponer la iniciación o culminación de operaciones (CSJ, Sentencia Bloque Pacífico, 2018, p. 94).

En cuarto lugar, se requiere que el comandante no ejerza el control sobre las tropas a su cargo, de tal manera que omita tomar medidas para prevenir o reprimir los hechos, o para ponerlos en conocimiento de las autoridades a efectos de su investigación y juzgamiento. De acuerdo con la Corte, este elemento puede comprender dos comportamientos: prevenir o reprimir los hechos y castigarlos o remitirlos a las autoridades para que sean investigados y juzgados:

En este primer supuesto, en sentencia de 2018, la Corte aclaró que la prevención es exigible antes de que se cometan los hechos y su finalidad es evitar que los actos ocurran, mientras que la represión tiene lugar de manera concomitante a la ocurrencia de los hechos, de tal manera que los actos son interrumpidos para hacer que cesen.

En cuanto al segundo supuesto:

En las sentencias la Corte ha aclarado que se demanda que los comandantes adopten todas las medidas necesarias y razonables orientadas a la prevención, y no sólo algunas, caso en el cual no es posible eximirlo de su responsabilidad,

El quinto elemento se refiere al conocimiento que el comandante tenía o debía tener sobre los delitos que estaban cometiendo o por cometer las fuerzas a su cargo. Este elemento tiene a su vez dos supuestos: en el primero, el comandante se abstuvo de prevenir, reprimir o sancionar los hechos, pese a saber que se estaban cometiendo:

El segundo supuesto se refiere a aquel en el cual el comandante no sabía que los hechos se estaban cometiendo o estaban por cometerse, pero debía saber dadas las circunstancias del momento:

Sobre este segundo supuesto, la Corte afirma que sólo es procedente declarar la responsabilidad cuando el tipo penal del que se trate admita la modalidad culposa, pues no es punible la contribución negligente a delitos que únicamene existen como dolosos, lo que descarta completamente los delitos de orden sexual que no admiten la modalidad culposa.

Por último, debe existir una relación causal entre el incumplimiento de los deberes del comandante de prevenir o reprimir y la materialización de los delitos por parte de la tropa:

En síntesis, ambas figuras posibilitan la atribución de responsabilidad de superiores, no obstante tienen alcances y elementos estructurales diferentes, tal como se muestra en la siguiente tabla:

Tabla 3:

Elementos estructurales de la responsabilidad
Autoría mediata en aparatos organizados de poder por dominio de la voluntad	Responsabilidad del superior por omisión
“Requiere que el individuo preste un aporte esencial a la comisión del delito, bien sea porque profirió la orden de su comisión a través de los órganos de la estructura, ora porque estableció un ideario en cuyo marco se encuadra el ilícito”.	“No reclama la prestación de un aporte esencial por parte del comandante, pues para imputarle responsabilidad por el delito de sus subordinados basta con que su omisión haya facilitado el ilícito o incrementado el riesgo de su ocurrencia, a pesar de lo cual su conducta es asimilada, para todos los efectos jurídicos, a los de un verdadero autor”.
“El comportamiento del jerarca siempre será doloso”.	“Su compromiso penal puede devenir tanto de un comportamiento doloso como de uno culposo, esto último, siempre que los delitos de sus subordinados existan en la modalidad culposa”.
“La punibilidad tiene fundamento en que el comandante controla la voluntad de los miembros de la organización”.	“El jefe militar renuncia, dolosa o culposamente, a ejercer el control de las tropas bajo su mando o autoridad”.

Fuente: Construcción propia.

Como se observa, a partir de estos elementos estructurales de las formas de atribución de responsabilidad a comandantes, pueden desprenderse algunos elementos generales para efectos de responsabilizar los hechos de violencia sexual perpetrados en el marco del conflicto armado, los cuales se señalarán a continuación.

Como ha podido observarse, la Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de referirse sobre la atribución de responsabilidad a comandantes por hechos de violencia sexual en al menos dos casos en la jurisdicción de Justicia y Paz, con decisiones abiertamente diferentes (más no contradictorias).

De ambas sentencias puede extraerse con claridad que sí es posible endilgar responsabilidad a comandantes por hechos de violencia sexual, aunque no hubiesen participado directamente en los hechos, ni los hubieran ordenado explícitamente. Para ello, son dos las figuras principales a considerar: la autoría mediata, que reclama uno de dos supuestos: o que los hechos fueron ordenados por el comandante y su orden ejecutada hacia abajo; o que los hechos fueron parte de las políticas del grupo armado.

La otra figura es la responsabilidad del superior por omisión, que exige que el comandante tuviera conocimiento de su ocurrencia o hubiese debido tenerla, sin actuar para prevenir el hecho ilícito¹¹. Tratándose de la violencia sexual, sólo es admisible el primer supuesto, esto es, que el comandante supiera de la ocurrencia de los hechos, pues el no haber sido diligente para enterarse supone el actuar con culpa, el cual no es admisible en la violencia sexual (pues el tipo penal no admite la modalidad culposa). Fue justamente este primer supuesto el que retomó la Corte Suprema de Justicia en el caso del Bloque Pacífico- Héroes del Chocó para condenar al comandante al valorar las pruebas existentes y concluir que no era creíble que no supiera de la ocurrencia de hechos de violencia sexual (no necesariamente de los cuatro hechos endilgados).

Si bien es cierto esta teoría general es aceptable desde lo dogmático, presenta retos significativos tratándose de la violencia sexual.

Sobre la autoría mediata, por ejemplo, la exigencia de que los hechos sean parte del ideario político del grupo armado presenta dificultades prácticas y teóricas. Al hacer una revisión sistemática de las sentencias que hasta diciembre de 2020 habían reconocido el patrón de macrocriminalidad de violencia basada en género, vemos que sólo en tres casos se comprobó la existencia de un plan o política específica de violencia sexual: respecto de la violencia reproductiva por abortos forzados en el caso del Ejército Revolucionario Guevarista; sobre la prostitución forzada en el caso del Bloque Mineros -en lo referido a “llevar mujeres a los campamentos para que prestaran servicios sexuales” (Sentencia Bloque Mineros, 2015, p. 1321) - y; sobre las prácticas de violencia sexual del Bloque Catatumbo, las cuales buscaron “obtener ventajas estratégicas” (Sentencia Bloques Catatumbo, Córdoba, Norte y Héroes de Montes de María, 2014, p. 270).

Sobre los problema teóricos de pretender la demostración de una política del grupo de violencia sexual, se aparta la Corte del marco jurídico de la Corte Penal Internacional y del nacional, pues la “política” de grupo a la que hace referencia la Corte Penal Internacional - mismo Estatuto que es fuente de interpretación de la Corte Suprema de Justicia -, entiende la política en relación con el desarrollo de un “ataque a la población civil”, es decir, “una línea de conducta que implique la comisión múltiple” de crímenes de lesa humanidad (Elementos de los crímenes, 2002, p. 230). Significa entonces que la política no se predica de cada uno de los repertorios de violencia sino del ataque en su conjunto.

De otro lado, en lo que se refiere al marco jurídico nacional, el artículo 16 del Decreto 3011 de 2013 establece que el patrón de macrocriminalidad:

Significa que hay una relación entre los patrones de macrocriminalidad y las políticas de los grupos, pues a partir de los patrones se pueden “deducir los elementos esenciales de las políticas y planes”. Dicho de otro modo, es imposible separar los patrones de macrocriminalidad de las políticas, pues aunque no son iguales, de los patrones se deriva argumentativamente la existencia de planes y políticas, las cuales no son específicas a cada repertorio de violencia - como la violencia sexual - sino a la totalidad de un ataque. Significa, además, que no se espera que las políticas sean estatutos o normas expresas de los grupos armados, sino que ellas permean la ejecución de los patrones reconocidos y se pueden deducir de ellos. De no interpretarse así, podría llegarse al absurdo de reconocer la existencia de patrones de macrocriminalidad que no obedezcan a políticas, es decir, que fueran una mera coincidencia espacio-temporal desligada por completo de los planes del grupo, con lo cual se desnaturalizaría la figura del patrón de macrocriminalidad y su utilidad operativa y jurídica.

Sumado a ello, no resulta claro de qué manera espera la Corte que se demuestre una política exclusivamente en violencia sexual, cuando de manera sistemática, por la misma naturaleza de los hechos y la alta carga moral que representa en contra de los agresores, ha habido continuamente un discurso de todos los actores armados por negar que fuera parte de las prácticas del grupo. No obstante, la forma en la que fueron ejecutados los hechos (muchas veces en público, con participación de comandantes del grupo, de manera masiva, etc.) y la ausencia casi total de castigos a los responsables, dan cuenta al menos de una tolerancia generalizada frente a estos actos, que han sido catalogados como parte de un patrón de macrocriminalidad, es decir, como mucho más que la suma de pequeños “incidentes” aislados.

En ambas sentencias se observa que la primera instancia encontró que los hechos de violencia basada en género obedecieron a prácticas y finalidades concretas que desplegó el actor armado, no de manera aislada sino como parte de un patrón de macrocriminalidad, aspecto que no se ha puesto en entredicho por la Corte Suprema de Justicia.

Pareciera, visto de conjunto, que se expresa una doble forma de medición respecto del análisis de las políticas según el tipo de delito. Por ejemplo, el Tribunal en la primera instancia de la sentencia contra el Bloque Pacífico Héroes del Chocó y la Corte Suprema de Justicia en el caso del Frente Héctor Julio Peinado Becerra, concluyeron que sí era posible condenar por autoría mediata a los comandantes sobre todos aquellos otros patrones de macrocriminalidad que involucraran otros delitos, como el homicidio, por considerar que estos delitos sí hacían parte de las políticas del grupo. No obstante, al hacer un análisis detenido sobre algunos casos de homicidio traídos a las sentencias, no se evidencia de manera clara de qué forma obedecían a la política del grupo, ni cómo esas políticas estaban demostradas más allá de la construcción argumentativa del propio Tribunal y de la Fiscalía: a homicidios por error, muchas veces caprichosos, no les fue exigible la demostración de este estándar de prueba sobre la existencia de una política, pues se asumió que el solo delito ya estaba contemplado en las políticas del grupo, al margen de sus motivaciones específicas, lo cual no fue impedimento para determinar la responsabilidad de los comandantes como autores mediatos.

En lo que respecta a la responsabilidad del superior por omisión, es importante tener presente la imposibilidad de atribuirla en modalidad culposa, lo que significa que en aquellos casos en los que es posible demostrar que el comandante debía saber que los hechos estaban ocurriendo y no actuó para prevenirlos, no es posible condenarlo, pues esta es justamente la modalidad culposa. Así, bajo esta forma de responsabilidad, siguiendo las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, sólo pueden condenarse los hechos ocurridos después del 1 de julio de 2002 siempre y cuando se demuestre que el comandante sí conocía de la ocurrencia de los hechos y no actuó para evitarlos. Es importante tener en cuenta que esto no demanda un conocimiento específico de los casos concretos que se estén debatiendo, sino de la ocurrencia general de los hechos de violencia sexual, que fue el razonamiento de la Corte en sede de apelación sobre el Bloque Pacífico Héroes del Chocó. Poder derivar el conocimiento del uso de la violencia sexual exige la construcción de contextos detallados que permitan evidenciar que era imposible que los comandantes no supieran de la ocurrencia de los hechos, lo cual, inclusive por lo propiamente señalado por los Tribunales de Justicia y Paz sigue siendo un obstáculo de la información presentada por la Fiscalía. En este sentido, se requiere un esfuerzo mayor por parte de la Fiscalía para ahondar en estos contextos.

Para finalizar, resta señalar que consideramos que con base en la decisión de la Corte Suprema de Justicia de mayo de 2022 existe el riesgo de estar creando un doble rasero para el análisis de la violencia sexual, tal como se explica a continuación.

La impugnación de la Procuraduría a la decisión del Tribunal, en lo que respecta a la atribución de responsabilidad a los comandantes, no buscaba que se decretara la nulidad de lo actuado, sino modificar la modalidad de coautoría a autoría mediata, bajo la consideración de que no obraba prueba de que hubiese habido algún tipo de participación que derivara en la concurrencia en la ejecución del acto. No obstante, la Corte analizó la totalidad de hechos de violencia sexual y únicamente de violencia sexual, para decretar la nulidad por la falta de motivación en lo que respecta al tipo de autoría endilgado. Aunque en principio la decisión de la Corte parece motivada adecuadamente, no pasa desapercibido que sólo haya concentrado su análisis en los hechos de violencia sexual: ¿Por qué abstenerse de hacer este mismo análisis a los otros hechos de violencia basada en género que no incluyeron violencia sexual? Es más, ¿por qué no extender esta misma decisión a la totalidad de hechos conocidos por el Tribunal en los cuales se condenó por coautoría cuando no obraba prueba alguna de la participación de los comandantes? Una revisión general a esta decisión en su conjunto permite ver que los hechos de violencia sexual no fueron los únicos en los cuales se condenó de esta manera, no obstante, la decisión de la Corte es amplia en lo que refiere a la violencia sexual, pero limitada en otros delitos.

Esto hace pensar que la Corte está creando - en la práctica - un doble rasero para la atribución de responsabilidad a los comandantes, imponiendo una carga mayor a los hechos de violencia sexual, sin que exista una razón objetiva para ello, lo cual redundaría de manera negativa en la garantía de los derechos de las víctimas de este crimen.

La atribución de responsabilidad a superiores por hechos de violencia sexual sigue siendo un reto que exige la construcción de contextos rigurosos que permitan identificar con claridad si fueron parte de las políticas del grupo (en un sentido amplio y no respecto de los crímenes) y si los comandantes tuvieron conocimiento de su ocurrencia, cuando no participaron directamente en ellos. La garantía a los derechos de las víctimas depende en buena medida de esta construcción probatoria y argumental.