Hace apenas tres décadas, hablar en Colombia de un derecho a la cultura, especialmente de comunidades étnicas, esto es indígenas, negras y afrocolombianas, raizales y palenqueras era un asunto complejo desde el punto de vista jurídico y socio-jurídico. El panorama cambia con la expedición de la Carta de 1991 que consagraría mecanismos efectivos para lograr la justicia material e impone al Estado una carga superior para formalizar, ejecutar y vigilar los planes en relación con las distintas comunidades, especialmente las indígenas. Es así como el derecho a la cultura, en el marco de la Constitución de 1991, ha adquirido dimensiones objetiva y subjetiva, individual y comunitaria y, en tal sentido, ha servido como referente para la protección de los derechos colectivos de las comunidades étnicas para la garantía de su derecho al reconocimiento, y una forma de protección de los individuos que pertenecen a ella.

A partir de lo anterior, se presenta como objetivo del presente artículo estudiar el proceso de adjudicación del derecho a la cultura de conformidad con los mandatos de la Corte Constitucional Colombiana por los fenómenos histórico y social a través de órdenes impartidas a las instituciones estatales y, especialmente, a partir de autos en que propende por el cumplimiento efectivo de las órdenes emanadas del guardia de la Constitución, esto es, con el fin de lograr la materialización del texto de 1991. Este artículo es un análisis de las órdenes emitidas por la Corte utilizando el enfoque metodológico con método descriptivo-analítico y objetivo específico.

La declaratoria del Estado de Cosas Inconstitucionales (en adelante ECI) por parte de la Corte Constitucional en el 20041 fue el resultado de una situación generada por la desprotección de población víctima del desplazamiento forzado, entre ellos, muchas comunidades indígenas para quienes, además se agrava su situación social ocasionada por la escasez de recursos, especialmente económicos, que se materializó en una toma de decisiones puntuales y obligaciones para el Estado colombiano destinadas a enfrentar y buscar soluciones a esta problemática (Blanco, 2020). Lo anterior, en el entendido de que la Constitución, como cuerpo político y jurídico de vital importancia dentro del sistema jurídico colombiano, debe garantizar la protección de todas las personas (Garzón Buenaventura, 2014).

En esa sentencia, entre otros puntos, la Corte reconoce la necesidad de implementar políticas para superar el ECI de manera diferencial respecto a los grupos especialmente protegidos, tales como las comunidades étnicas, en función de los derechos fundamentales consagrados en la Carta, interpretados bajo los Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno, de la Organización de Naciones Unidas, que hacen parte de las obligaciones internacionales de Colombia en distintos sistemas de derechos humanos (Corte Constitucional, T-025 de 2004, Anexo 3).

En ese contexto, la Corte emite una serie de autos de seguimiento, en los que desarrolla concretamente órdenes respecto a la protección de las comunidades indígenas y afrocolombianas en situación de desplazamiento, retorno y restricción a la movilidad -confinamiento -(Corte Constitucional, A-004/2009, A-005/2009, A-266/2017). En estos autos, da la razón sobre la especial situación de desprotección de las comunidades étnicas indígenas y afrocolombianas respecto de sus derechos fundamentales, que parte de la particularidad en su componente cultural especial respecto a los demás individuos y comunidades desplazadas.

Ante esta situación especial acerca de los elementos culturales diferenciados, se pone en discusión la problemática que lleva la adjudicación del derecho a la cultura y cómo se materializa en mandatos al gobierno y al Estado en general, mediante órdenes particulares y concretas o abstractas y complejas.

Para analizar este problema de adjudicación, se plantea un análisis jurisprudencial de las providencias emitidas en desarrollo de la sentencia T- 025/04 y de las sentencias que le sirven de apoyo, identificando cómo la Corte ha entendido el derecho a la cultura y cómo lo ha adjudicado mediante la imposición de obligaciones de hacer y no hacer para el Estado. Además, se analizarán las limitaciones que se han tenido para la materialización de los derechos protegidos por las dificultades institucionales y fácticas en la ejecución de las órdenes dadas. Lo anterior, llevará a analizar, a modo de conclusión, la relación entre adjudicación de derechos y su materialización, por medio de la formulación, implementación y evaluación de políticas públicas efectivas y la construcción del Estado a partir del reconocimiento de las distintas realidades que se contienen dentro de la noción de constitución (Rodríguez Villabona, 2016).

La metodología utilizada es la codificación, realizada mediante lectura de las providencias en función de la búsqueda de conceptos que, como en este caso, será el de la adjudicación del derecho a la cultura. De esta manera, se comete un rastreo de los elementos de la sentencia que dan cuenta de la unidad de análisis logrando concretarla y caracterizarla.

El artículo abordará, en primer lugar, el derecho a la cultura desde las providencias constitucionales, identificando la forma en que ha sido adjudicado por la Corte, tratándose de tres derechos colectivos específicos. En segundo lugar, se analizará cómo esta adjudicación, por parte de la Corte, ha implicado principalmente reconocimientos y órdenes complejas al Estado; y, finalmente, se evaluarán las problemáticas en la ejecución de estas órdenes, que ha ocasionado la imposibilidad de una adjudicación real y efectiva del derecho protegido.

Cultura, desde las ciencias propias que la estudian, como sucede con la antropología y la sociología, ha sido un concepto difícil de conceptuar y, como sostenía Kant acerca de la dificultad de lograr algunas definiciones (Kant, 2018, pág. 280), es a la vez extraño y absurdo que podamos referirnos a la cultura sin poderla definir, es decir otorgarle significado sin definición concreta sin cometer algún yerro2. Esto ha llevado a que existan elementos generales sobre su noción, a la vez de la existencia de discrepancias sobre qué aspectos la integran y la delimitan específicamente, lo que conlleva al debate de su extensión conceptual (Giménez, 1987), aunque se reconoce su importancia como factor de cohesión en los grupos sociales (Beltrán Bustos & Rocha Amaris, 2017, p. 17).

Esta dificultad en la definición conceptual se traslada a las ciencias jurídicas generales y particulares como en este caso, al derecho colombiano en tanto se dificulta concretarla como derecho y, más específicamente, comprender su núcleo esencial; discusión que ha llevado a que su concreción se dé en contextos muy limitados y, generalmente, por conexidad de otros derechos e incluso voces que defienden que el derecho es manifestación de la cultura, como sostiene Fregoso Zárate, al mencionar que “El derecho es parte de la tradición. Los días de asueto por motivos religiosos son ejemplo de tradiciones hechas ley. Recordemos la toga y la peluca del siglo XVII en algunos tribunales como símbolos de la tradición en lo jurídico” (2017).

La cultura, en el sentido que pretendemos introducirla tendría que ver con aspectos históricos, sociales, conocimientos y una cantidad de elementos que se refieren a formas de organización, estructuras, instituciones, creencias que identifican a la vez comunidades, con cargas positivas y negativas, especialmente por parte de un observador neutral (Blanco & Gómez, 2016; Bahamón, 2020).

En virtud de la precitada decisión de tutela de la Corte a través de Auto 266 del 2017, en consonancia con lo dispuesto en la Ley 397 de 1997, que desarrolla los artículos 70 al 72 de la Constitución de 1991, “y se dictan normas sobre patrimonio cultural, fomentos y estímulos a la cultura, se crea el Ministerio de la Cultura y se trasladan algunas dependencias” nombrada Ley General de Cultura. A su vez, fue modificada por la Ley 1185 del 2008, así como de la Declaración Universal sobre Diversidad Cultural de la UNESCO, del 2 de noviembre del 2001; esta última define a la cultura de la siguiente manera:

En esa misma providencia, la Corte, tomando las precitadas normas jurídicas, afirma que la cultura se concreta en el patrimonio cultural, el cual se divide en material e inmaterial. El primero incluye:

Mientras el patrimonio inmaterial lo integran, entre otros:

Estos avances de la Corte Constitucional en el marco de la protección de la cultura, logran afianzarse en la noción del patrimonio cultural de la UNESCO, que en el marco de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, plantea un desafío importante para los estados en el marco de la formulación de nuevas políticas. Por ende, plantea la UNESCO:

El derecho a la cultura, entonces y para sintetizar su comprensión a la luz de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se concretiza en tres derechos colectivos: el derecho a la autonomía, a la identidad cultural y al territorio. Alrededor de estos tres derechos, se vinculan otros que, en su conjunto, particularizan la protección reforzada de las personas y comunidades indígenas y afrocolombianas víctimas de desplazamiento forzado, retorno sin condiciones de dignidad, voluntariedad y seguridad (Corte Constitucional, T-602/2003) y del confinamiento.

Como se enunció anteriormente, la Corte, al momento de analizar la vulneración de derechos de las comunidades indígenas y afrocolombianas, centra la argumentación alrededor de tres derechos colectivos: derecho a la autonomía, el derecho a la identidad cultural y el derecho al territorio. Por ello, se procederá a esquematizar lo que la Corte entiende que contiene en cada uno de los tres antedichos.

La autonomía, un concepto generalmente relacionado con las personas individualmente consideradas, ha tenido su nacimiento dentro de las comunidades políticas (Berlin, 2017). No es entonces extraño que se haya consagrado en la actualidad el derecho a la autonomía de los pueblos indígenas. De la misma manera, se encuentra en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas aprobada mediante Resolución 65/261 de la Asamblea General de las Naciones Unidas3. (ONU, 2007). En virtud de este reconocimiento y garantía, existen dos elementos fundamentales:

Otros elementos que se patentizan en las sentencias que integran el derecho a la autonomía de las comunidades son la participación, la autodeterminación, el autogobierno y la gobernabilidad territorial.

Respecto a la situación concreta de las comunidades indígenas y afrocolombianas, la Corte evidencia como se afecta el derecho a la autonomía por hechos como:

Por su parte, la consulta previa como garantía de supervivencia de las comunidades indígenas y afrodescendientes y elemento que permite diferenciarlas de la mayoría nacional, cuyo reconocimiento expreso se encuentra en el texto constitucional y es un fundamento del Estado colombiano (Corte Constitucional, T-461/2014), es un mecanismo que permite la protección de su identidad, territorio y cultura. Aunque se trate de un derecho de la comunidad, ante la dificultad para su protección a través de los mecanismos ordinarios, la Corte ha llegado a reconocer su carácter de fundamental y su vínculo con los derechos intrínsecos de las comunidades indígenas (Corte Constitucional, SU-123 del 2018).

Por otra parte, en el auto 266 anteriormente referido, la Corte afirma que no solamente el conflicto armado colombiano ha sido el causante de la afectación del derecho a la autonomía, sino que, además, algunas acciones estatales adelantadas para contrarrestarlo han redundado la vulneración. Algunas de las manifestaciones de la Corte se refieren a la proliferación de espacios que, con coadyuvancia gubernamental han propiciado la desestructuración de la autonomía tradicional y puesto en peligro la identidad cultural e, incluso, a líderes de estas comunidades, generando situaciones que las autoridades, y las mismas comunidades, no han sabido enfrentar.

En el marco de la identidad cultural, es importante señalar que la misma se define a partir de sus elementos como la existencia de tipologías o rasgos específicos que se comparten en el interior de un grupo determinado, la lealtad hacia dichos rasgos sumados a su cosmovisión que constituyen los fundamentos sagrados por los cuales se rigen, y finalmente, la participación efectiva como miembro de la comunidad, en cuanto a hacer parte de las prácticas establecidas por el grupo (Blanco Blanco & Herrán Pinzón, 2021). El pluralismo se encuentra reconocido en la Constitución de 1991 de forma directa como en el artículo primero e indirecta en el Preámbulo, como componente programático, adoptado como valor y como principio y referenciado además con el artículo 7 siguiente, justamente pertenecientes al título llamado “de los principios fundamentales” del Estado; esto además otorga certeza al texto del 91 de ser no solo manifestación de carácter normativo, sino además tangible (Rodríguez Villabona, 2016). Es decir, se encuentra dentro de la base no solo política, sino jurídica del ordenamiento nacional. Continuando con lo anterior, el artículo 7 constitucional señala que el Estado colombiano reconoce y protege la diversidad étnica y cultural (explicado, entre otras, en: Corte Constitucional. C-882/11). A su vez, en sentencia T-778 de 2005, la Corte afirma que el derecho de las comunidades étnicas a la identidad étnica y cultural tiene como finalidad social o grupal “que las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo”. A continuación, señala la Corte que, dentro del aspecto individual, “implica que también los individuos que pertenecen a una comunidad indígena puedan expresarse y autodeterminarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios” (Corte Constitucional. T-778/2005)

En la misma Sentencia C-882 del 2011, la Corte analiza las obligaciones del Estado colombiano como presupuestos para el respeto y garantía del derecho al pluralismo y la diversidad ética y cultural, siendo algunos de ellos la de no participar directa o indirectamente en “campañas de evangelización de las comunidades indígenas” concomitantemente con permitirles y promover el que puedan adoptar las decisiones necesarias, dentro de las comunidades para preservar sus creencias y prácticas propias dentro de sus territorios (Corte Constitucional, C-882/11). Continuando el análisis, concluye en qué consiste el derecho a la identidad cultural:

En la sentencia T-778 del 2005, la Corte aclara las dimensiones social o colectiva e individual del pluralismo y la cultura. Acerca de la primera, la protección se da en la comunidad étnica como un sujeto independiente de derechos con garantía de protección directa por parte del Estado, mientras que en la segunda dimensión se garantiza el derecho a ser respetado y protegido, de forma indirecta y como individuo, en su derecho a la identidad cultural. Por su parte, desde la visión de la Corporación, el pluralismo cuenta con una fórmula que se manifiesta en tres dimensiones como lo son la diversidad que se admite y promueve, las aspiraciones y valoraciones que se aprecian de modo positivo, y los cauces jurídicos, políticas y sociales que permiten resolver los posibles conflictos que se presenten en virtud de las distintas concepciones como producto de su afianzamiento en un principio central que es la dignidad humana (Guarín, Olarte, & Garzón, 2019).

Es importante aclarar que este derecho a la identidad cultural no se circunscribe al territorio, aunque tampoco le es ajeno, puesto que las expresiones culturales deben ser protegidas en todo el territorio nacional e incluso conforme con tratados internacionales con estados que comparten territorios de las comunidades indígenas (Téllez, Blanco & Pérez Villate, 2021). Esta anotación no carece de importancia, puesto que tradicionalmente las comunidades indígenas y afrocolombianas han sido territorializadas en espacios delimitados, como la región pacífica en el caso de las segundas, con lo que se ignora la coexistencia en todo el territorio colombiano de individuos y comunidades indígenas o afrocolombianas. Pensar lo contrario sería desconocer una de las consecuencias del conflicto, que es justamente el desplazamiento.

En los tres autos de seguimiento estudiados, esto es los autos 004 y 005 de 2009 y 266 de 2017, se puede complementar dicha enunciación no taxativa, con elementos como la memoria cultural de los pueblos, la existencia de patrones de socialización específicos que hacen que la cultura sobreviva, el respeto a sus autoridades, pautas culturales alimentarias propias, economías de subsistencia, entre otras expresiones.

Es de resaltar el entendimiento de la Corte, incluido en el auto 005 de 2009, acerca de que el derecho a la identidad cultural no está adscrito a un color de piel específico, sino que se basa en un criterio objetivo y uno subjetivo. El primero se relaciona con rasgos, costumbres y elementos diferenciales que comparten dentro del grupo. El segundo se basa en la concepción de una identidad propia que les permite sentirse miembros de la comunidad.

En la providencia se hace énfasis en la etnoeducación. Esta se debe entender como el derecho la educación específica teniendo en cuenta aspectos etnoculturales propios de los grupos, contenido en la Ley 70 de 1993 (art. 32). El mejor ejemplo de ello es el del acceso a la educación con enfoque diferencial para preservar la identidad cultural.

Respecto a las vulneraciones del derecho a la identidad cultural que son enunciadas por la Corte se resaltan:

Con base en lo anterior, es preciso relacionar el derecho colectivo a la cultura, también con la dimensión individual, entretanto se puede identificar cómo este derecho colectivo logra impactar en el goce de los derechos fundamentales, planteando la posibilidad de que la dimensión individual y la colectiva puedan trabajar juntas y completarse. Es así como en palabras de Véronique Champeil-Desplats, “es difícilmente concebible que la identidad cultural del individuo se construya de forma aislada, independientemente de toda relación con uno o varios grupos socioculturales. Los derechos culturales reconocidos a un grupo, favorecen entonces a los del individuo y viceversa” (pág. 105).

Conforme a esta disposición, es posible concluir que los elementos que abarca el derecho a la cultura, tienen una incidencia directa en el dialogo de derechos que ha apropiado la Corte Constitucional.

El derecho al territorio ha sido desarrollado desde un enfoque de derechos humanos, logrando establecerse a partir de avances en instrumentos internacionales e incorporados en el bloque de constitucionalidad. Se manifiesta a partir del diálogo entre actores locales “donde canalizan intereses individuales, a partir de experiencias vivenciales que generen cohesiones y memorias en el espacio territorial” (Moreno Durán et al, 2023). Así, por ejemplo, dice el artículo 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, contempla el derecho a la propiedad individual o colectiva como:

Al mismo tiempo, al tratarse de la cosmogonía indígena, el derecho al territorio asume unas connotaciones especiales entretanto:

Dicha disposición ha sido asumida por la Corte Constitucional, catalogando el territorio como un derecho fundamental de categoría colectivo para los pueblos indígenas y tribales, como sucedió en el estudio de constitucionalidad de varios artículos de la Ley 160 de 1994, con obligaciones de hacer específicas, tales como:

Estas últimas, dentro del concepto de reparación, siempre que se respeten los parámetros constitucionales determinados, entre otros, en estándares internacionales del derecho de los Derechos Humanos (Sánchez Hernández & Torres Guarnizo, 2018). Igualmente, acciones de protección ante las invasiones que pongan en peligro su disfrute (Corte Constitucional, Sentencia C-371 del 2014) como actores ilegales, olvido estatal y actores irregulares “que limitan sus actuaciones [de las comunidades] para la toma de decisiones y acciones locales” (Moreno Durán et al, 2023, p. 48). El reconocimiento de este derecho se da con ocasión de la relación particular que comunidades indígenas y afrocolombianas que le san permitido consolidarse y reproducir su propia cultura.

En el auto 005 del 2009, la Corte, siguiendo las decisiones previas y anticipando el fortalecimiento de este, define el territorio con relación a la cultura de las poblaciones organizadas al interior del mismo como expresión de la memoria colectiva. La memoria colectiva tiene implicaciones en la concepción de la libertad y que, en el caso de las comunidades indígenas, raizales, palenqueras, afrocolombianas y negras significa no solo la porción de tierra, sino una relación propia con la naturaleza y sus componentes.

Esta estrecha relación entre el territorio y las comunidades étnicas hace que muchas de ellas prefieran el confinamiento o las restricciones a la movilidad por parte de grupos armados que ser desplazados a espacios urbanos o veredales distintos (Corte Constitucional. A-004/2009), lo que conlleva para ellas un grado mayor de vulnerabilidad al, ni siquiera, poder acceder a ayudas por parte del Estado y al no existir una caracterización o registro de las comunidades y personas que se encuentran en esa situación.

En los mencionados autos 004 y 005, ambos del 2009, hay un reconocimiento al territorio particularizado por las comunidades, en el entendido de que es allí en donde existe una relación ética, histórica y moral por ser lugares considerados sagrados y tradicionales en que se realizan las prácticas que les permiten conectarse con los derechos propios para la afirmación de su cultura. También, como derecho al territorio se ha identificado la institución de la propiedad colectiva de ellos.

Este último, incluye, como lo sostuvo la Corte en el Auto A-004 del 2009, “el derecho al uso, conservación y administración de sus recursos naturales y la realización de la Consulta Previa en caso de medidas que les afecten directa y específicamente” (Corte Constitucional. A-004/2009). Se logra ver como los derechos culturales están totalmente interrelacionados en tanto, por ejemplo, el derecho al territorio lleva consigo el derecho a la autonomía para decidir sobre él con instrumentos como la consulta previa y a la identidad cultural, como el espacio en el cual se desarrollan la mayoría de sus prácticas culturales ancestrales.

La importancia de la protección del territorio se debe, además, a la necesidad de resguardar a las comunidades indígenas y afrocolombianas de los peligros derivados del territorio, especialmente en la explotación de recursos que les han llevado a verse inmersas en conflictos entre grupos armados y el Estado, así como de actores legales como las empresas privadas. La Corte, en este caso, reconoce las limitaciones que existen en la implementación del mecanismo de consulta previa, como forma de manifestar autónomamente por parte de las comunidades su interés para el manejo de su territorio. En el caso de las comunidades afrocolombianas, la Corte afirma que estas “han defendido el etnodesarrollo como una alternativa para la explotación ambiental sana de los recursos naturales” (Corte Constitucional, A-004/2009)

Continuando con la misma providencia, la Corte afirma que el Estado colombiano debe garantizar, como parte fundamental del derecho al territorio, la seguridad jurídica y material de los mismos. Respecto a la primera, el principal problema se ha dado en la titulación de las tierras, lo que ha implicado conflictos con las comunidades y el INCORA (disuelto a principios de los años 2000 por problemas de corrupción e implicaciones en despojos de tierras, actualmente sus funciones las ejerce principalmente el INCODER) entre las comunidades y otros grupos y etnias (campesinos poseedores, otras etnias, etc.), además de conflictos entre las comunidades y empresarios del sector extractivo.

Respecto al segundo punto, la seguridad material de los territorios, se evidencia problemas con la plantación y transformación de cultivos de uso ilícito dentro de los territorios colectivos, la explotación legal e ilegal de los recursos naturales, el monocultivo, la ganadería extensiva, la tala sin control de árboles, las obras de infraestructura en los territorios sin mediar consulta previa, etc. (Corte Constitucional, A-266/2017).

Debe tenerse en cuenta además que la existencia de grupos armados ilegales, agudizan la problemática al existir presiones y control de estos en algunas actividades ilegales, amenazas a líderes, hostigamientos a la población, entre otras situaciones que hacen más complicado adelantar acciones para su protección.

Las providencias estudiadas en sus partes resolutivas incluyen órdenes concretas al gobierno, manifestado en distintas instituciones, para que mitigue la situación de vulnerabilidad diferencial de la población étnica desplazada. Además, incluye declaraciones y reconocimientos respecto a la situación de las comunidades que fueron enunciadas con anterioridad.

La forma en que la Corte Constitucional ha adjudicado el derecho a la cultura ha sido mediante el reconocimiento de la titularidad de los derechos conexos a él y a través del dictado de órdenes al ejecutivo nacional para creación de políticas públicas diferenciales y/o la adopción del enfoque étnico en las ya existentes. Es decir, la adjudicación se ha dado mediante órdenes concretas y complejas los cuales evidencian la estructuralidad de la problemática.

Dentro de las anteriormente mencionadas, se estudia principalmente el contenido de estos derechos desde el concepto de su adscripción o adjudicación.

Dos han sido los fenómenos reconocidos por la Corte: i) la vulnerabilidad de las comunidades que generan desplazamiento y ii) el derecho a la cultura. En primer término, el reconocimiento de la situación especial de vulnerabilidad de las comunidades étnicas, el alto tribunal constitucional declaró respecto a las comunidades indígenas, peligros especiales distintos al grueso de la población. Algunos de ellos son el peligro por el exterminio cultural, además del peligro de exterminio físico con ocasión del conflicto interno. En el Auto 004 del 2009 recuerda el vínculo de los hechos victimizantes de las comunidades indígenas con ocasión del conflicto y las obligaciones del Estado en materia de la garantía del Derecho Internacional Humanitario. Incluso, se trata de comunidades e individuos de especial protección Constitucional “La Constitución política contempla una serie de principios, normas, derechos y mecanismos para que los integrantes de los pueblos indígenas sean ciudadanos de especial protección conforme a su propio desarrollo socio-cultural” (García & Duarte, 2014, p. 206).

Las comunidades afrocolombianas como garantía del reconocimiento de la Constitución de 1991, les otorga motivo por el que en providencia A-005 de 2009, afirma la Corte que la protección reforzada incluida constitucionalmente a estas comunidades está siendo masiva, sistemática y continuamente vulnerada, entre otras por el desconocimiento del enfoque integral de atención diferencial de prevención, protección y atención a dichas comunidades. Reconoce el alto tribunal que la situación es más compleja en las comunidades que no han abandonado su territorio, sino que resisten en él, llevándolas a escenarios de confinamiento interno que hacen más difícil su atención.

Acerca del reconocimiento de derechos específicos a dichas comunidades, la Corte ordena que las poblaciones afrocolombianas confinadas requieren atención humanitaria de emergencia de manera íntegra, pertinente y completa, teniendo en cuenta el criterio de especificidad cultural, por poner solo uno de los casos contenidos en las providencias.

Dentro de la jurisprudencia de la Corte Constitucional se encuentra la figura de las órdenes complejas, caracterizadas por órdenes a corto, pero también a largo plazo, como sucedió con la decisión tomada en Sentencia T-086 del 2003. Además, la complejidad de una orden emana de la intervención estatal a través de diferentes entidades públicas, la vinculación con distintos objetivos o fines estatales y, generalmente, la erogación cuantiosa de dineros públicos. Es por ello que dichas órdenes, al decir de la Corte, no se agotan con acciones individuales y específicas, sino que requieren de la organización y coordinación del Estado, definidas como “mandatos de hacer que generalmente requieren del transcurso de un lapso significativo de tiempo, y dependen de procesos decisorios y acciones administrativas que pueden requerir el concurso de diferentes autoridades” (Corte Constitucional, T- 086/2003). Igualmente, por regla general requieren de inversión económica considerable.

Existen dos tipos de órdenes complejas. Las primeras necesitan incluir enfoques diferenciales destinadas a las víctimas de desplazamiento forzado. Sobre ellas, en Auto 004 del 2009, la Corte definió como el Principio de Diversidad Etnocultural. El argumento de la Corte en relación con él, se debe a la evidencia histórica de la violencia sistemática ejercida sobre las comunidades indígenas con ocasión de luchas territoriales.

En segunda medida, estas órdenes se efectúan por medio del diseño y formulación de políticas públicas para la atención de la población étnica desplazada, sea específica para una en particular (como los Planes de Salvaguarda ordenados en el A-004/2009) como políticas públicas generales.

Las órdenes complejas han recaído en distintas instituciones estatales tales como el Departamento Administrativo de Acción Social, el Ministerio del Interior y de Justicia (ahora Ministerio del Interior y Ministerio de Justicia y del Derecho), el Ministerio de Defensa, el Ministerio de Hacienda, Cultura, Educación, entre otras, que evidencian la estructural necesidad del fortalecimiento de la política pública desde distintos ámbitos.

Finalmente, y sobre este aspecto, la Corte ha ordenado en sus providencias la comunicación a las entidades de vigilancia y control del Estado, así como también a organizaciones nacionales e internacionales para que acompañen y hagan veeduría a los procesos, la creación de instancias de coordinación de las políticas y la inclusión de espacios de participación de las comunidades en todo el proceso de formulación de las acciones. La Constitución, en dicho sentido, cumple con su misión de crear un Estado pluralista y con participación activa de las instituciones y personas (Rodríguez Valero, Et al, 2022)

Como se ha expresado, la adjudicación del derecho a la cultura en los casos estudiados se ha realizado, entre otras, a través primero, de órdenes complejas que requieren del diseño e implementación de políticas públicas diferenciales a la población de las comunidades étnicas, especialmente las desplazadas, y además con la inclusión de un enfoque diferencial en las políticas públicas ya existentes para la atención a dicha población, donde se incluyan criterios de adecuación territorial, geográfica y cultural de acuerdo con el principio de diversidad etnocultural.

La adjudicación del derecho a la cultura requiere de organización y actividades complejas, puesto que difícilmente se agoten con actos específicos (de Paula Barreto & Miranda, 2020). Ello se evidencia en órdenes de protección de derechos fundamentales en que las acciones son más procesos a mediano y largo plazo.

Esta particularidad evidencia que el derecho a la cultura ocupa una gran cantidad de elementos entrelazados que hacen más compleja su protección por parte de la institucionalidad, ya que el conflicto armado y el desplazamiento han afectado lazos y relaciones construidas desde tiempos ancestrales. Por tanto, las políticas públicas que surgen de las acciones de tutela, intentan reestablecer un proceso de muy largo plazo que ha sido roto o destruido por la violencia; sin embargo, son evidentes los problemas institucionales para la formulación, implementación y evaluación de las políticas públicas tanto a nivel nacional como local para la protección del derecho a la cultura de las comunidades indígenas.

En primer lugar, se puede evidenciar una institucionalidad fragmentada, en la cual los órdenes de gobierno diseñados por la Constitución (nacional -uno- y local -departamental y municipal-) no cooperan efectivamente en la implementación de las acciones estatales, lo que repercute en la forma misma en la que se entiende el principio de diversidad etnocultural. Esto es así ya que no existe un seguimiento de la forma en que este se implementa en los documentos de política (bloqueo institucional) en los distintos niveles de la administración.

Consecuencia de esta desatención se evidencia rompimiento en la articulación Estado y comunidades indígenas, especialmente notorio en las administraciones públicas territoriales que no saben aplicar políticas diferenciales en el tratamiento de comunidades éticas y culturales. Las políticas públicas, vistas como una obligación formal que debe ser acatada deja de ser pertinente, en especial para la comunidad.

Entonces, la formulación e implementación y consecuente evaluación de las políticas públicas debe girar, primero, en el respeto de la identidad en la diferencia de las comunidades y de las personas, debe salvaguardar su derecho a la identidad cultural reconocido como fundamental colectivo y deben incluir perspectivas propias de las comunidades. Para lograr esto, las comunidades deben participar en el diseño de las políticas públicas y así evitar que se conviertan en mero instrumento.

En última medida, no se puede dejar de analizar la forma en que la jurisprudencia constitucional, específicamente de la Corte Constitucional en los últimos años, ha evolucionado en la comprensión y garantía del derecho a la cultura. Como se puede concluir alrededor de lo expuesto anteriormente, la Corte implícitamente reconoce tres formas en las cuales el Estado ha afectado los derechos de las comunidades étnicas: mediante acciones directas, acciones indirecta y omisiones (esta es una clasificación propia).

Las acciones directas obedecen a actuaciones del estado y de sus funcionarios, evidenciadas en desplazamientos y confinamientos, especialmente con incursiones militares en que no se analiza la proporcionalidad de violación de los territorios, especialmente aquellos considerados como sagrados por las comunidades.

Como acciones indirectas del Estado son aquellas que en principio buscan proteger los derechos de las comunidades étnicas pero que, por limitaciones en la asignación de presupuesto, por la falta de coordinación institucional, la ausencia de un enfoque diferencial, etc., han agudizado el problema, profundizando la vulneración de los derechos.

Por último, la omisión o falta de acciones del Estado para disminuir el riesgo en la afectación de los derechos de las comunidades étnicas o para el restablecimiento de los derechos vulnerados, cuya evidencia histórica es notoria y empieza a ser visible en los últimos años con ocasión de la firma de los acuerdos de paz.

En palabras de la Corte, la vulneración se ha ocasionado durante décadas a nivel individual y colectivo. Las principales acciones son el desplazamiento, desatención estatal, abandono en la prestación de servicios sociales básicos. De igual manera, es preciso hablar de la nula atención estatal en relación con el conflicto y las comunidades étnicas “y porque en no pocos casos, los desplazamientos son causados por factores en los que el Estado ha jugado un rol visible (Corte Constitucional, A-004/2009, pág. 20).

Las acciones estatales han resultado en la pérdida de confianza públicas, especialmente de aquellas que intervienen directamente en las comunidades indígenas y afrocolombianas, dificultando el diálogo y el desarrollo de acciones efectivas de protección. Por este motivo, las comunidades étnicas:

Esta situación se presenta, por ejemplo, cuando el gobierno nacional solo adelanta acciones respecto a las comunidades que han sido protegidas mediante una sentencia judicial, pese a que todas las comunidades son titulares del derecho, o con la implementación de acciones puntuales para cubrir necesidades básicas de manera inmediata sin ser estructurales o a largo plazo. Esto es, acciones que atacan las consecuencias y no las causas del problema y que desdibujan o deforman con su intervención la identidad cultural y afectan la autonomía.

El reconocimiento del pluralismo étnico y cultural a partir de la Constitución de 1991 ha visibilizado demandas históricas de las comunidades indígenas y afrocolombianas en Colombia, llevando al descubrimiento de acciones y omisiones que las desprotegen. Esta situación he generado una desprotección tan evidente que la Corte Constitucional ha declarado el ECI.

A pesar de ello, del reconocimiento al derecho a la cultura de estas comunidades y de la consagración constitucional del pluralismo, las acciones estatales no han conducido necesariamente a un mejoramiento de la situación respecto del goce de derechos por parte de las comunidades indígenas y afrocolombianas. Esto implica, entre otras cosas, que es necesario re-plantear las exigencias que se deben hacer desde las comunidades al Estado, además de la forma en que evalúa la sociedad civil las acciones del mismo, ya que una acción puede llevar tanto a situaciones positivas como negativas, principalmente para las comunidades con características culturales diferenciales.

Es decir, el derecho debe acompañar el análisis de la eficacia desde la forma en que las instituciones públicas materializan o no los derechos reconocidos formalmente, por lo cual, debe incluir un análisis desde la administración pública en los distintos niveles y sectores. De esta manera, se trasciende del debate formal sobre el reconocimiento y/o adjudicación de los derechos, principalmente los derechos fundamentales, para entrar a cuestionar las condiciones necesarias para que el derecho se efectivice.

La Corte, para remediar la situación de desprotección ha expedido órdenes complejas que han supuesto retos para el Estado y que no terminan de cumplirse. La razón de esto puede ser la descoordinación de las instituciones públicas con las comunidades étnicas, así como la visión formalista del cumplimiento de las órdenes dictadas por la Corte Constitucional.

Un análisis integral del derecho constitucional debe pasar por la forma en que institucionalmente el Estado funciona y hace efectivas las decisiones judiciales. De lo contrario, serán letra muerta las sentencias y autos proteccionistas de los jueces que, al enfrentarse a la institucionalidad destinada a su ejecución, se ve truncado el derecho, entre otras, por bloqueos instituciones y prácticas inconstitucionales como lo señalado por la Corte Constitucional en auto A-266/2017).

La dificultad para la protección del derecho a la cultura, como derecho transversal para las comunidades étnicas, implica pensarse la construcción misma del Estado desde tres aspectos: seguridad o control territorial, institucionalidad o protección y adjudicación de derechos, y la legitimidad. En primer lugar, estas sentencias evidencian la incapacidad del Estado para controlar su territorio en tanto las disputas con grupos armados ilegales continúan, ya sea por grupos anti estatales (guerrillas) como para estatales (grupos de protección privada para negocios legales e ilegales), lo que llevan a una incapacidad para brindar seguridad a los ciudadanos. Específicamente para las comunidades étnicas, se evidencia en la incapacidad del Estado de brindar seguridad a los territorios reconocidos como resguardos o territorios afrocolombianos.

En segundo lugar, la construcción estatal implica evaluar la forma en que institucionalmente el Estado hace presencia en las regiones ya que por medio de estas es que el Estado puede hacer efectivos los derechos legal y judicialmente reconocidos, así como también implementar las políticas públicas para ello. Además, tener la capacidad de controlar y juzgar, si es necesario, los errores de sus funcionarios.

En tercer lugar, como producto de lo anterior, la construcción del Estado necesariamente pasa por la construcción de legitimidad entre sus gobernados lo que lleva a la aceptación o resistencia de las acciones estatales por parte de las comunidades. Como lo señala la Corte, las acciones estatales mal ejecutadas generan daños a la comunidad que llevan a efectos contrarios a los deseados: pérdida de legitimidad en las instituciones y cultura asistencialista en las comunidades, entre otros inconvenientes. Por ejemplo, la Corte señala como las acciones adelantadas por el Estado han contribuido a la desestructuración de la organización social de las comunidades indígenas y afrocolombianas, lo que han llevado a una pérdida de legitimidad tanto de las autoridades de las comunidades étnicas como de las acciones emprendidas por el Estado mismo.

Por tanto, la construcción y fortalecimiento estatal es condición sine que non para una efectiva protección de los derechos de las comunidades étnicas, especialmente, el derecho a la cultura como estructural para estas comunidades. En este sentido, la adjudicación de un derecho tan complejo y transversal como el derecho a la cultura en las comunidades étnicas trasciende el sistema jurídico para convertirse en una tarea estructural del Estado.