Los sistemas jurídicos que en su derecho interno -como el colombiano- hacen cumplir el derecho a la libre competencia, han seguido modelos normativos externos, para garantizar la defensa de la sana competencia entre los comerciantes, haciendo control de las barreras que crean los vendedores y productores para el acceso eficaz a los mercados de una manera competitiva, monopolio que impide que los consumidores puedan beneficiarse del rápido acceso de los productos en el mercado, es por ello que se justifica realizar esta indagación con miras a realizar una revisión de los casos en que la Decisión de la CAN ha orientado el amparo jurídico de la competencia en el sistema sancionatorio colombiano ya sea a nivel de la SIC o en los procesos judiciales.

Es importante hacer un análisis del régimen de libre competencia y examinar las decisiones tomadas por la SIC o la justicia de colombiana, frente a casos de violación de la sana competencia en los que se haya tenido como referente jurídico la Decisión de , lo que nos permite posteriormente analizar el régimen de libre competencia en la CAN contrastando su avance, aplicación, procedimiento y beneficio en analogía con la preceptiva actual existente en Colombia, según lo expuesto por Cadavid Ayarza et al (2017).

La Decisión de , es una norma creada para el amparo de la libre competencia en los países de la CAN; la misma se destina para ser aplicada a los comerciantes cuando realizan actividades mercantiles que envuelven mandatos restrictivos de la libre competencia o conductas que abusan de su posición dominante en el mercado y si por motivos de integrar a la CAN la práctica de la competencia desleal traspasa el ámbito geográfico porque compromete por lo menos a dos países miembros del Acuerdo de Cartagena, por ejemplo Colombia y Ecuador, se aplica con mucha más razón. En este estudio, se analiza la norma mencionada observando si se orienta a complementar la protección jurídica de las malas prácticas competitivas realizadas por empresarios colombianos, que acuden al mercado trasnacional andino ya sea como oferentes o como demandantes de productos que se consumen en varios países de la CAN.

Los resultados que afloran de lo investigado se traslucen en este documento de lo que se expone sobre el derecho de la competencia, el cual se ocupa del amparo a los consumidores, además de la libre competencia en los mercados, para lo cual se enumera una cierta prohibición de actos que impiden la libre competencia entre las empresas, y para ello se genera un entorno de abogacía competitiva. Este derecho de la competencia da vida a la política de amparo de la competencia, la cual es definida por Espino (2004) “como un conjunto de instrumentos y leyes cuyo objetivo es impedir que las restricciones a la competencia generen en los mercados resultados contrarios a la eficiencia o la equidad.”

La competencia es uno de los conceptos que regula la economía, porque es el principio en que se funda la economía de mercado, y con la regulación de la política de competencia se controla la actuación de los comerciantes que actúan en los mercados, para que lo hagan sanamente.

De allí que Graciela Moguillansky y Verónica Silva (2004) aducen que “la promoción y la defensa de la libre competencia económica no es solo un asunto de carácter nacional ni estrictamente doméstico, sino por el contrario, su protección compete a todos los países del mundo que, con economías globalizadas y en proceso constante de apertura, necesitan disposiciones e instituciones que protejan el mercado, a los consumidores y a los agentes económicos que en él hacen presencia como en los países que integran a la CAN”. Es por ello por lo que los Estados, deben crear reglas jurídicas claras para regular la libre competencia y construir un amplio conjunto de normas, que sean aplicadas por establecimientos jurídicos, como la SIC en Colombia, que impongan sanciones en caso de infracción o transgresión de la competencia, por los comportamientos oportunistas de algunos empresarios, ya que es así como se les puede adelantar acciones jurídicas e imponer sanciones.

Y para Blanco et al (2022) las normas del Derecho Comunitario Andino suelen fraccionarse en normas de derecho comunitario originario, y derecho comunitario derivado, por tanto, Miranda Londoño (2011) sobre el Derecho de la Competencia en la CAN aduce, que es “el conjunto de normas jurídicas, que buscan regular el poder económico que ejercen las empresas sobre un producto que le interesa adquirir a los consumidores, en un determinado mercado”, es entonces cuando Palomares García (2012) expone sobre la Seguridad Jurídica que en los procesos de Integración Regional -Regionalismo Abierto-, brinda la Comunidad Andina de Naciones (CAN) sirviendo de apoyo para que las empresas colombianas, participen en espacios económicos regionales o mercados comunes.

- Historia de la Competencia. Zullita Fellini y Pérez Miranda (1983) aducen, que la edificación de las políticas de la competencia surge en la edad media, época en que los gremios o corporaciones de artesanos de un mismo oficio, tuvieron de manera exclusiva la ejecución de los actos de comercio, situación que los dotaba de algunas prerrogativas que les permitía producir productos que solo ese gremio originaba, pero que a su vez esta situación generaba arbitrariedades como la creación de monopolios generados por las reglas que dominaban en la época. Witker (2000) asegura que tal situación, generó el surgimiento en Inglaterra una Ley de Monopolios (Statute of Monopolies), cuando gobernaba Jaime I, en 1623.

Pero realmente esta política comienza según Coke, citado por Miranda Londoño (2002) desde el derecho romano, aunque algunos autores como Dilorenzo (2003) aduce que es en los Estados Unidos que surgen las políticas de la competencia, más exactamente a mitad del siglo XIX, ya que anteriormente estas leyes eran vistas como una intervención injustificada de los Estados, en el libre mercado.

- La Competencia en los Estados Unidos. En Estados Unidos se crearon leyes antimonopolios prohibitivas del comportamiento anticompetitivo de las empresas, para que estas no los construyan, porque las consideran prácticas injustas para los consumidores, aunque, existen leyes específicas para la protección de los derechos de los consumidores.

Villegas Cayón (2015) aduce que las "Leyes antitrust" son un instrumento jurídico usado en USA, para promover la sana competencia entre los comerciantes y empresarios norteamericanos, bajo un modelo económico de libertad de empresa y expone a su vez, que para los estadunidenses las mencionadas leyes, son una especie de Constitución que regula la economía de los americanos, ya que consideran, que de la misma manera en que Constitución de la Unión Americana impide la concentración de los poderes políticos, las legislaciones antitrust, enfrentan los problemas de la concentración del poder económico en un solo empresario o grupos de empresarios, y fundan la responsabilidad civil o penal de quienes cometan estas malas prácticas en los negocios o que causen limitaciones en la libre competencia en los mercados. La sola intención del individuo es un factor tenido en cuenta por la justicia norteamericana para fijar la sanción a imponer cuando se conforman monopolios o se cometen actos de competencia desleal.

El concepto antitrust en los E.E.U.U es muy amplio según Villegas Cayón (2015), porque comprende no solamente la lucha contra los abusos del poder económico en forma de monopolio, sino que también regula los aspectos de la competencia desleal, ya que, desde la “Ley Sherman” en 1890, eficazmente se ha controlado a los monopolios y las experiencias negativas de la competencia; pero posteriormente fue ampliada la reglamentación antitrust, con la "Ley Clayton" en 1914 (¹) y la "Ley de Comisión Federal de Comercio" (²)

El Tribunal Supremo de los Estados Unidos según Villegas Cayón (2015), define así la competencia: "Libre competencia significa un mercado libre y abierto entre compradores y vendedores para la venta y distribución de mercancías" (³), y el propio Tribunal da una breve definición de monopolio como "un poder para subir los precios y excluir la competencia si desea hacerlo" (⁴).

A las leyes antitrust se le hicieron unas enmiendas, una de ellas fue la publicación en 1956 de la “Ley Robinson Patman” (⁵) sobre la manera como se debía discriminar los precios, la misma fue como una enmienda a la Sec. 2 de la "Ley Clayton"; y en 1958, mediante la "Ley Wheeler-Lea" (⁶) se enmienda la Sección 12 de la "Ley de la Comisión Federal de Comercio" extendiendo el amparo de la Ley no sola a los competidores, sino a todos los ciudadanos frente a fraudes que se efectuaran con publicidad engañosa. En 1950, mediante la "Ley Celler-Kefauver" (⁷) se enmendaron las Secciones 7 y 8 de la "Ley Clayton" ampliando terceras normativas, con relación a consejeros comunes y adquisición de bienes o acciones de otra empresa (Villegas Cayón, 2015, pág. 32)

Frente a la legislación anti monopolísticas en USA, surgieron dos escuelas tocantes con la política antitrust que realizaron aportes significativos en el esclarecimiento de los términos a la intervención del Estado norteamericano para fiscalizar el fenómeno de la unificación y concentración de capitales y de productos en el mercado, estas fueron, la Escuela de Harvard, que discurría sobre que la reunión del mercado en un monopolio creaba procederes nocivos por parte de los empresarios o comerciantes y justificó la preexistencia de un régimen antitrust estructural y la Escuela de Chicago, que reconoció que debían examinarse los objetivos de la concentración de la riqueza, dependiendo de los intereses perseguidos por los mercados.

La Escuela de Chicago expuso, sobre la concentración de la riqueza considerando que esta solo se puede reprimir solo si los efectos que se consigan son mayormente negativos que los positivos, entendiendo que sus discípulos acogen al criterio de la razón, para considerar si es ilegal un acuerdo o contrato entre comerciantes o empresarios, buscando maximizar la eficiencia como justificación de una ley antitrust, según Soto Pineda, Jesús Alfonso, & Jaramillo de los Ríos, Luis Felipe. (2019)

Es así como el influjo filosófico de la “Escuela de Chicago”, las cortes de Estados Unidos. empezaron a acceder conductas que fundaban el poder económico de las empresas y que los jueces consideraron que eran favorecedoras para los consumidores, situación que se transformó porque el objetivo primordial de las normas antimonopolio en este momento, buscan el bienestar del consumidor norteamericano.

La anterior se convirtió en una nueva época de la política de la competencia en Estados Unidos, porque se debatieron muchas de las normas per se establecidas por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, entre 1940 y 1972, pues según los abogados y economistas que integraban la Escuela de Chicago, ciertas conductas indebidas generaban competencia desleal per se porque asumían posturas anticompetitivas muy significativas, a lo que sugirieron que debían ser revisadas bajo la regla de la razón.

Y desde finales del siglo XX y principios del XXI las legislaciones antimonopolio en USA, según Miranda Londoño (2002) han avanzado hacia una orientación ecléctica denominado “criterio de planeación estratégica”, que se asemeja la escuela estructuralista y la teoría de la eficiencia.

- La Competencia en la Unión Europea. La regulación de la Competencia, había existido en el derecho interno de las naciones que hoy integran la Unión Europea, U.E., pero con la firma del Tratado de Roma en 1957, que es el Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea - CEE- este derecho, se empezó a aplicar como un derecho comunitario e integracionista en toda Europa, ya que se creó un mercado común porque según Beltrán Mora (2017) “se crearon fronteras económicas que facilitaban el abuso de la posición dominante de las empresas, que fraccionaban los mercados, porque los empresarios hacían acuerdos monopolísticos para promocionar sus productos”.

Luego de aplicar durante cuatro décadas la política de competencia, esta ha sufrido un cambio muy significativo, con la expedición del Reglamento No. 1 de 2003 del Consejo de la Comunidad Europea, que pone en práctica los artículos 81 y 82 del Tratado Constitutivo de la Unión Europea. La mencionada regla sustituyó el Reglamento No. 17 de 1962, y empezó a regir el 1 de mayo de 2004. Con esta reglamentación las autoridades de la competencia de los Estados que pertenecen a la UE poseen la potestad de aplicar las reglas de competencia, inmersas en el Tratado aquí mencionado (Miranda Londoño, 2007).

- El Derecho de la Competencia en América Latina. Desde 1990 muchas naciones sudamericanas crearon políticas regulatorias -asumidas por autoridades- de la Competencia, porque se dio el consentimiento político para la creación de un nuevo modelo de desarrollo económico, que se identifica con la apertura del comercio, tanto al interior de los Estados como hacia sus fronteras.

Estas políticas de regularización de la Competencia ya existan con anterioridad, por ejemplo, en Argentina desde 1919 existen normas antimonopolio, en México desde la Ley Orgánica de 1934, en Colombia se empezó a regular con la Ley 155 de 1959 y Chile lo hizo con la Ley 13.305 de 1959. En Brasil se reguló con la Ley 4.137 de 1962 (Miranda Londoño, 2007, pág. 240).

Es finalizando la los años ochenta y principios de noventa, que los regímenes estatales de Latinoamérica enunciaron la deseo de hacer leyes sobre la competencia actualizadas para trasformar las existentes, además de crear los dispositivos precisos para la aplicación de estas leyes que regulaban la sana competencia, ya que se cambió de una Estado interventor hacia una apertura económica; y fue así como se crearon las autoridades de la competencia, por ejemplo, la SIC en Colombia, dotada de funciones administradoras y, en algunos casos, de funciones judiciales.

Algunos de estos gobiernos latinoamericanos a su vez hablaron de darle un impulso de la política de competencia, que conllevó a la aplicación del Derecho de la Competencia a raíz del Acuerdo de Cartagena, que generó un proceso de integración de la Comunidad Andina de Naciones - CAN, muy parecido al de la Unión Europea, imbuido de un Derecho Comunitario e Integracionista, en los países que la integran porque hay una unificación de los mercados de la región andina, para ampliar los mercados de los andinos que integran a la CAN, e reprimir que se ejecuten menoscabos en los productos que llegan a los compradores, pero si se presentan, se puedan sancionar (Falla et al, 2003).

Para Miranda Londoño (2011) el esquema de amparo de la Competencia en la U.E, ha sido adoptado por la Comunidad Andina de Naciones (CAN)⁸, al expedir normas supranacionales, para proteger la libre competencia entre los países que la integran, y que se aplican en el marco del derecho comunitario, mediante la decisión 608 de 2005 que reemplazó a la Decisión 285 de 1991. Es dable enunciar que la CAN, tiene varios partes que componen el Sistema Andino de Integración (SAI) el cual busca un desarrollo integral, imparcial y autónomo para los países miembros.

- Caracterización de la protección jurídica de la competencia en el sistema sancionatorio colombiano. Colombia es un país latinoamericano, que constitucionalmente se fundamenta en ser un Estado Social de Derecho, por lo que debe regularse jurídicamente el derecho a la libre competencia económica, limitando el esquema de intervención estatal en el desarrollo económico y destacando la hacienda socialista en sus mercados, que no es un sistema económico reglamentado por el constituyente colombiano, sino que ha sido un sistema reconocido por las sentencias de revisión de acciones de tutela, por parte de los jueces de la Corte Constitucional, con fundamento en la Constitución de 1991. Encontramos sentencias como la C-148/2015, C-263/2011, C-535/1997, C-620/2011, C-837/2013 y C-1045/2000, que coligen esta posición, desde el análisis sistemático de los principios, libertades y preceptos de contenido económico que la norma de normas contempla (Alarcón, A, 2016).

- Normas que protegen la Competencia en Colombia. Lozada (2017) indica, que se tiene noción de la aparición del primer monopolio registrado en la América india en la Nueva Granada, hacia el año 1503, cuando la Casa de la Contratación Española implementó una inquisición religiosa, fiscal y comercial, haciendo surgir un sistema monopolista, que excluyó la posibilidad de importar objetos que no fueran provenientes de España. Es así como la Casa de Contratación Española se tiene como el primer organismo fiscalizador del comercio de España en América, ejerciendo funciones como tribunal civil en asuntos de comercio.

Posteriormente a la independencia de la Nueva Granada de España comienzan en las nuevas legislaciones a establecerse regulaciones en materia económica, las cuales se observan inicialmente en la Constitución Política de 1821, en las que se evidencia la aparición de reglas mercantiles de carácter estatal, por medio de las cuales se trató de equilibrar las relaciones mercantiles en el hemisferio sur de América, ya que el proceso revolucionario afectó secciones económicas, como la agricultura y la ganadería, por lo cual, Simón Bolívar, creó las Juntas de Agricultura y Comercio, con el fin de establecer una política proteccionista en dicho sector, con los que no se logró romper los patrones de las estructuras regionales de origen colonial (Oliva Melgar, 1996)

Desde 1830 hasta 1844, luego de la política de adjudicación de tierras vigente en el territorio colombiano, se generó la desigual asignación y engrandecimiento de la concentración de la tierra, la cual forjó un intenso debate sobre el modelo de desarrollo económico que se implementó luego de la independencia de España, ya que inicialmente se patrocinaba un modelo proteccionista, acompañado de estímulos a la industria nacional; luego, en 1845 se implementa el desarrollo del modelo de libre comercio, con la implementación de prácticas económicas más liberales, ya que se dieron exportaciones de productos al mercado internacional como el café, tabaco, la quina y el añil, lo que conllevo a la expansión acelerada de los ingresos de los productores y comerciantes.

Hacia 1853, con el surgimiento del primer Código de Comercio, el cambio de las regulaciones procedentes de España, y el aumento las relaciones mercantiles en la esfera nacional e internacional, con lo cual se reglamentó reglas como la libre competencia, las cuales fueron reguladas finalizando el siglo XX, en Colombia (Castañeda Carreño et al, 2019) debido a que es en la Carta Constitucional de 1886, que aunque no presentaba un articulado especial que protegiera la competencia, que se contemplaban las políticas económicas de la época y se visualizaba la intervención del estado en los procesos económicos y en este tipo de asuntos, especialmente en el artículo 32, pero lo que finalmente terminó por romper el esquema establecido por el liberalismo económico, propio del Estado liberal basado en el eslogan “laissez faire, laissez passer” (dejar hacer, dejar pasar) y especialmente en el Acto Legislativo 01 de 1936 (reformatorio de esta Constitución), que impuso al Estado la obligación de vigilar las condiciones en que se desarrollaba la economía, controlando el quehacer de las empresas privadas.

Este artículo 32 de la Constitución de1886, posteriormente fue modificado por el Acto Legislativo número 1 de 1945, realizando el Estado una intervención en la economía colombiana en forma directa por mandato de la ley; y luego fue modificado nuevamente por el artículo 6 del Acto Legislativo número 1 de 1968, iniciando así la época de la descentralización de la administración de los servicios públicos, la cual fue una política de intervención directa en el manejo de su economía.

Esta intervención estatal en la economía, actualmente se indica en el ordenamiento jurídico en la Constitución de 1991, en los artículos 38 regulador de la libre asociación, el art 333 regulatorio de la libertad de competencia, el art 58 sobre la libertad empresarial, el art 26 que regula la libertad de escogencia de la carrera u oficio y a nivel legal en la Ley 155 de 1959, así como en el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009.

Esta nueva regulación del derecho de la Competencia es acorde con la nueva realidad social que vive Colombia, por tanto, se considera que es un derecho de carácter económico y no es considerado un derecho esencial en la jurisprudencia de los jueces constitucionales, por lo que no ha sido protegido por los mecanismo constitucionales como Acciones de Tutela, pero si ha sido reconocido por este alto tribunal como un derecho colectivo (Art. 88 de la C.P.C) y si ha sido protegido en las acciones populares y de grupo que han presentados ciudadanos colombianos.

Alarcón, A. (2016) expone que el tipo de economía social de mercado es el modelo económico reconocido por la Corte Constitucional, ya que fue el modelo económico que se plasmó en la norma de normas de 1991, acogiendo principios, valores y reglas sociales y económicas de forzoso acatamiento por parte del gobierno colombiano permeado por elementos libertarios con otros de corte intervencionista, de una manera combinada. Por tanto, las conductas que perturban a la Libre Competencia Económica en Colombia son:

1.- Realizar acuerdos, pactos o convenios que hacen los empresarios ya sea que se reúnan directamente o que lo hagan indirectamente vía de alguna plataforma tecnológica, para convenir la limitación de la fabricación, suministro o comercialización de productos, ya lo anterior es una práctica, que restringe la libre competencia entre comerciantes. Lo anterior lo hacen con el propósito de unificar los precios en sus productos al ser adquiridos por sus consumidores, según el artículo 1 de la Ley 155 de 1959.

- Órganos sancionatorios de la Competencia en Colombia. De la Cruz (2020) aduce que las normativas para regular la competencia, como todos los derechos tienen dos aspectos importantes. Uno es sustantivo, que se relaciona con el establecimiento de aquellos comportamientos que se estiman restrictivos de la competencia y, por lo tanto, limitan al ejercicio de competir libremente en un mercado y controla al ejercicio de la libre empresa. Otro es, el procedimental, referido al reconocimiento de la autoridad competente, encargada de sancionar las violaciones a la competencia desleal, y establecer el procedimiento a través del cual se llevará a cabo las investigaciones pertinentes, que permiten concluir si existió o no una infracción a la norma sobre la sana de competencia.

Luna Gómez (2020) expone que en Colombia la potestad de controlar la competencia desleal la tiene la SIC, en una primera fase amparada por la Constitución de 1886 y regulado por leyes como la 155 de 1959 que consecutivamente fue modificada por la Ley 3307 de 1964 y luego por el Decreto Ley 3466 de 1982 que regula el Estatuto de Protección al Consumidor. Bajo el influjo de la Constitución de 1991, nace el Decreto Especial 2153 de 1992 y la Ley 1340 del 24 de 2009, que funda las actividades anticompetitivas y establece la proscripción general de que no se permiten los acuerdos anticompetitivos entre empresarios, los actos de competencia desleal y las conductas de abuso de la posición dominante en las empresas para sus consumidores.

La SIC en su página web (2022) plasma el procedimiento administrativo sancionatorio por experiencias prohibitivas de la competencia, fenómeno que empieza por la recepción de una queja por parte de esta entidad, por lo que emprende una averiguación preliminar, a fin de recaudar la información probatoria pertinente para realizar el Auto Administrativo de Apertura de la Investigación. Si no hay evidencia probatoria suficiente se dicta un Auto Administrativo de Cierre de Averiguación Preliminar.

Abierta la investigación, se dan 15 días a los terceros para que intervengan y luego se les otorgan 20 días a los indiciados para que realicen sus descargos. Si solicitan que se realice una conciliación se puede efectuar ésta, en caso de que haya un quejoso interviniendo en el proceso sancionatorio; y luego se realiza el Acto Administrativo de Decreto de Pruebas y las mismas se practican, y se dicta el Acto Administrativo de Cierre de la Etapa Administrativa y se lleva a cabo la audiencia de argumentación verbal, para luego rendir un informe motivado, corriéndose traslado a los indignados y a los terceros si los hay, por un término de 20 días.

Posteriormente se dicta el Acto Administrativo de Archivo de la Investigación si no hay pruebas suficientes para sancionar por prácticas desleales de la competencia. Si hay méritos para la sanción, se envía el informe motivado al Consejo Asesor del Superintendente, para que apruebe el Acto Administrativo de Sanción por la práctica de la competencia desleal.

- La delación en los procesos por experiencias prohibitivas de la competencia en Colombia. Esta es una figura jurídica que surge, como un mecanismo que busca promover e incentivar la colaboración de los participantes en un acuerdo restrictivo de la competencia con la autoridad administrativa, para que una vez se surta la investigación administrativa sancionatoria, contribuyan de manera segura a fundar las situaciones de tiempo, modo y lugar en las que se produjo el acuerdo restrictivo.

Los empresarios que integran un monopolio y se acojan a delatar a los comerciantes que integran dicho cartel, reciben los beneficios que establece la ley sobre la sanción. Esta figura jurídica se ha aplicado en Colombia en casos que han sido relevantes, tales como la cartelización en el mercado de cuadernos, papeles suaves y pañales y el caso de la soda caustica y el cloro entre otros casos importantes.

- La Decisión de de la CAN y la protección jurídica de la sana competencia. En esta indagación se examina la libre competencia y su regulación en la decisión 608 de 2005 de la CAN, desde el imaginario de la presencia de un bosquejo de intervención en el derecho comunitario, que busca seguridad jurídica en el desarrollo económico de las naciones que componen a la Comunidad Andina de Naciones (CAN).

Miranda Londoño (2019) aduce que fruto del comercio internacional que existe en países como Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, miembros de la CAN y Argentina, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay que se han convertido en países asociados, la regulación de la libre competencia económica se ha regulado en los tratados internacionales que han firmado, además de que por la globalización los negocios entre empresas de estos países son fructíferos. Lo anterior ha conllevado a que se haya creado un régimen de la competencia a nivel supranacional muy parecido al que tiene la Unión Europea, con un órgano legislativo, otro que investiga y sanciona y otro que efectúa el control judicial.

La decisión 608 de 2005, busca prevenir conductas anticompetitivas transfronterizas, por parte de los agentes económicos, las cuales distorsionan la aplicación del régimen de competencia en los países miembros y asociados, y proteger jurídicamente la circulación de productos en el territorio comunitario; y la aplicación de su cuerpo normativo esta en cabeza de la Secretaría General, órgano ejecutivo de la CAN, que se apoya en la Dirección General No. 1, dependencia en la que se conocen las temáticas de acceso a los mercados, a la sanidad agropecuaria y a la calidad y dificultades técnicas relacionadas con el comercio internacional, ocupándose del análisis del origen de un producto, los gravámenes y restricciones que faciliten el libre comercio, la sana competencia en los mercados de los países que integran a la CAN en defensa las actividades comerciales (2019)

- La Economía y el Derecho Público Internacional. Monroy Cely, D. (2019) aduce que el buen funcionamiento de los mercados da forma a las actividades económicas, porque estos permiten la aquiescencia de productos que muchas veces son escasos de conseguir por parte de los consumidores, induciendo al mismo tiempo, en la función que cumplen los precios de estos, los cuales son el resultado de las interacciones descentralizadas que a nivel micro ocurren entre agentes comerciales, y que obedecen a unos gravámenes específicos de racionalidad.

El enfoque económico convencional asume, según este autor (2019) que los agentes que interactúan entre sí por lado y lado del mercado se comportan de manera predeciblemente racional, ya que, de un lado, se encuentran las empresas, entendidas como unidades de producción, que transforman los factores que mueven la economía del mundo y fijan los precios sobre la tierra, el trabajo y la tecnología en productos que, a su vez, conforman la oferta de los productos en los mercados. Estos comerciantes se creen maximizadores de beneficios, en el sentido que su interés central es —dadas las restricciones que les impone la demanda en el mercado— lograr una combinación óptima de factores de manera que se maximicen sus propias ganancias, las cuales normalmente se expresan en términos de dinero.

Por el otro lado, se encuentran los consumidores, que suelen conformar la demanda y que, aunque también se consideran agentes “racionales”, lo son en un sentido diferente al de las empresas, ya que los consumidores son agentes, que a través de sus decisiones pretenden maximizar su propia utilidad, dadas también sus propias sus restricciones que normalmente son presupuestarias, dada la cantidad de dinero que maneje para la consecución de productos.

Según la economía convencional, se asume entonces, que los individuos pretenden que cada una de sus decisiones les genere el mayor nivel de satisfacción (utilidad) al menor costo posible. Al mismo tiempo, la teoría económica asume que las decisiones individuales se dirigen a satisfacer el interés propio -self-interest- del decisor -lo que a veces es mal llamado como el razonamiento egoísta- y también que los seres humanos se comportan según su racionalidad oriente sus preferencias, que se consideran causas externas a los mercados y que son relativamente invariables en el tiempo, según Monroy Cely, D. (2019), de allí que la importancia de la CAN en este documento es del orden económico, porque discurre que “el proceso andino de integración permite evitar la disparidad económica de los países miembros”.

- La integración económica con seguridad jurídica. Palomares García, J. R. (2012) expone que, en los países de Latinoamérica tienen que adaptarse a la globalización de los mercados de allí que la CAN interactúe para que entre los países miembros fluctúe el comercio internacional, por lo que se ha suscitado la edificación de mercados regionales, con el fin de crear plazas económicas regionales o mercados comunes, que trabajan como bloques frente los demás actores que integran los mercados, brindando garantías a los empresarios para una mejor oferta de sus productos.

Lo anterior busca el crecimiento económico de cada Estado en bloque, para el caso de la CAN, a nivel regional andino, creando condiciones de igualdad para que los empresarios mantengan sus niveles de competitividad, pero deben cumplir con ciertos presupuestos regionales de carácter territoriales, mercantiles, políticas y legales. El provincialismo de la CAN brinda seguridad jurídica a esta integración económica, como un principio integrador de las normas regionales que surgen del Derecho Comunitario con las normas nacionales que promueven los Estados miembros.

Y es que para brindar seguridad jurídica a los países que integran a la CAN, los mismos firmaron un adicional al Acuerdo de Cartagena, firmaron un Protocolo al que llamaron Compromiso de la Comunidad Andina por la Democracia, en 1998, posteriormente fue suscrito por los cancilleres de los países integradores de la CAN en el 2000. Tal Protocolo establece el vigor de las instituciones demócratas y del Estado de derecho, como situaciones fundamentales para la colaboración política y la unificación de los países que constituyen parte de la Comunidad Andina (CAN).

- Integración económica y globalismo jurídico. En los años 60 y 70 toma auge la noción de globalización, que le da un vuelco al mundo de la vida (Hurrel, 1992), porque se desenvolvió un mercado globalizado, que empezó a caracterizarse por el aumento del influjo del capital económico, sobre los bienes y servicios que generó la producción de las empresas, que fundó un aumento de la representación racional de los mercados financieros que manejaban las empresas multinacionales (Gutiérrez, 2003).

La noción de integración regional también es denominado regionalismo, término que surge como réplica contigua a la globalización (Ravassa, 2004 citado por Palomares 2012) y cuenta con unas normas propias denominadas Derecho Comunitario, las cuales exceden la capacidad reguladora del Estado miembro de un acuerdo regional, elaboradas para elevar los niveles de competencia de las empresas en los mercados (CEPAL, 1994). El Regionalismo puede ser definido por López (2000, p.229, citado por Palomares 2012) como un proceso de consolidación de bloques económicos integrados por una franja de libre comercio, que tiene una unión de aranceles, un mercado comunitario, una unión financiera y una misma unidad política-jurídica.

Hill (2001, 260, citado por Palomares 2012) asevera que “el regionalismo debe entenderse como el conjunto de acuerdos establecidos entre países pertenecientes a una región geográfica común con el fin de reducir y, a la larga, eliminar barreras arancelarias y no arancelarias para la consecución de un mayor flujo de bienes, servicios y factores de producción”. Además, existe un regionalismo cerrado (RC) que tiene como característica la creación de bloques regionales, con el fin de crear un comercio intrarregional, regulando la inversión extranjera directa y su actitud de cara a la globalización, es una réplica contrapuesta al fenómeno de los mercados globales (Morales, 2007 citado por Palomares 2012). Este proceso lo vivió la CAN en los años 70.

También se conoce un regionalismo abierto (RA) que es explicado por la CEPAL (1994) como la dependencia que surge de la firma de acuerdos que fomenta la liberación de los mercados con aranceles preferenciales con la finalidad de crear políticas internacionales de integración para generar una competitividad internacional de los mercados de los países que signan tal acuerdo (Phillips, 2003, p. 218 y s.s., citado por Palomares 2012)

- Política de la Competencia Regional Andina en el Acuerdo de Cartagena. La Decisión 608 de 2005 es la herramienta normativa que funda el Sistema de Protección y Promoción de la Libre Competencia en los mercados comunitarios de los países andinos que integran la CAN, regulado por el derecho comunitario que tal integración de países generó. La misma reemplazó a la Decisión 285 de 1991, que a su vez reemplazó a la Decisión 230 de 1987.

Esta normativa tiene dos talantes comunitarios en temas de competencia. En un primer momento, se aplica a las conductas de competencia desleal y creación de monopolios que traspasen las fronteras de los países que integran la CAN, que acoge la teoría de los efectos, debido a que si se realiza una práctica comercial desleal la sanción aplicada produce efectos en el Estado que integra a la CAN, ya que la normativa aplicable será la legislación nacional de ese Estado y no la Decisión 608 de 2005.

Para Ortiz-Baquero, Ingrid S. & Solano-Osorio, Diego A (2016) en cuanto al contenido sustantivo, la Decisión 608 de 2005, condena los acuerdos que restringen la sana competencia de los productores en los mercados y los aparentes abusos de la posición de dominio, que acuerdan los empresarios para mantener los precios de sus productos, al ser adquiridos por los consumidores, caracterizando un listado de conductas estimadas anticompetitivas; las mismas están especificadas en los artículos 7 y 8 de la Decisión comunitaria, que tipifica a nivel internacional la concertación de precios, el reparto de mercado, el boicot, las licitaciones colusorias, los acuerdos de exclusividad, las ventas atadas, etc.

Si bien esta norma comunitaria de la CAN no determina la armonización de las leyes nacionales de los países miembros con la Decisión 608 de 2005, la Decisión 616 de 2005 -que regulaba la entrada en vigencia de la Decisión 608 para la República del Ecuador- si contenía normas para la protección y promoción de la libre competencia en el Acuerdo de Cartagena, con disposiciones que reconocían la necesidad, de que los Estados miembros contaran con políticas, normas y autoridades nacionales para regular la competencia. Hoy día, los Estados miembros de la CAN, tienen leyes y políticas para el control de la competencia desleal y los monopolios, que le aporta conocimiento a la estructura comunitaria en temas de la competencia.

En cuanto al trámite procesal de la investigación de conductas anticompetitivas fronterizas es la Secretaría General de la Comunidad Andina, la que asume de manera oficiosa la indagación, cuando una autoridad nacional que regula la competencia en un Estados parte del Acuerdo de Cartagena, o una persona natural o jurídica, se lo solicitan; lo cual otorga una legitimación amplia, facilitadora de la investigación. Si lo que se recibe por parte de la secretaria general es una solicitud de parte, esta deberá suministrar datos con relación a la conducta denunciada y los funcionarios de las empresas involucrados.

La investigación la llevan a cabo las autoridades nacionales de la competencia en la CAN, quienes coordinan un Plan de Investigación y pueden realizar interrogatorios, así como visitas de inspección sin previa notificación (dawnraids) a las empresas denunciadas; ya que la propia norma comunitaria introduce el limitante de que para ello se debe seguir la legislación doméstica en materia de libre competencia.

- El Derecho Comunitario. En la actualidad la noción de Estado se ha vuelto complejo (Castells, 1998), porque el mismo ha sufrido transformaciones producidas por problemas globales que han aparecido en el mundo (Carrillo, 1985. p.13); es por ello en ciertas regiones del mundo como Europa, y algunos países en los andes en Latinoamérica, se han unido para crear integraciones como la U.E y la CAN, para solventar estas difíciles situaciones globales (Dreyzin, 2007) que no logran ser remediadas por las por las funciones clásicas del Estado-nación (Perotti, 2010).

Blanco, C. (2013) aduce que la Unión Europea y la Comunidad Andina de Naciones son no solo son una comunidad política, sino que son también es una comunidad jurídica, que requiere de los Estados parte, el sometimiento a un mismo Derecho en favor de la comunidad, porque se han trasmitido el ejercicio de las competencias del derecho internacional en beneficio de la Colectividad; por lo que Alcoceba (2008) arguye que estas dos entidades son organizaciones internacionales y su funcionalidad jurídica es de carácter secundario, porque su imparcialidad jurídica-internacional pende de la voluntad de cada Estado parte, ya que sus funciones se limitan frente a aquellas ordinarias que le atribuyen los gobiernos de los Estados, en su derecho interno que se denomina derecho interno, para configurar uno nuevo denominado: Derecho Comunitario.

- Las normas comunitarias y el ordenamiento interno de los países miembros de la CAN. Para Plata López, et al (2009) el Derecho comunitario essupranacional ya que se forma con una sistematización jurídica propia y especializado, y a su vez este derecho difiere del derecho internacional, que comúnmente se conoce en las ciencias jurídicas; y es distinto al ordenamiento jurídico interno que tienen los Estados partes de la CAN, sujetos a la norma de normas, al que reemplaza de manera directa y automática, fundado en los principios de la aplicación directa y la preeminencia jurídica.

La regulación de la competencia en los artículos 105 y 106 la Decisión Andina 608 de 2005 tiene cimiento en el Capítulo VIII, del Acuerdo de Cartagena (1969) contentivo de las reglas de la sana competencia en materia comercial.

En el capítulo VIII de la competencia comercial, artículo 105, se expone que la Comisión Andina adoptara, las normas que previenen o censuran las prácticas comerciales que atenten contra la sana competencia en la subregión. La Comisión examina las dificultades que alcancen a provenir de la aplicación de las imposiciones y otras limitaciones a las remesas entre los países que integran a la CAN; y la secretaria general velará porque se apliquen las normativas en los casos en que se declare que se materializan actos de competencia desleal. A su vez en el artículo 106, se estipula que los Países partes de la CAN, no tomarán medidas correctoras sin no son previamente acreditados por la secretaria general.

Para hacer efectivo lo anterior la Comisión expidió las siguientes decisiones, que confluyeron en la Decisión 608 de 2005: La Decisión 45 de 1971, que buscó prevenir y censurar las prácticas que distorsionan la competencia dentro de la subregión andina. Luego fue reemplazada por la Decisión 230 de 1987 y posteriormente fue sustituida por la Decisión 285 de 1991, siendo la última, la Decisión 608 de 2005.

El artículo 2 de la Decisión 608, reseña la aplicación de las reglas sobre la libre competencia en la Comunidad Andina, este es el espíritu teleológico de la norma, y señala también que el objetivo de la Decisión busca el amparo y la tutela de la libre competencia en el espacio territorial de la Comunidad Andina, para los mercados sean eficientes y se logre el bienestar de los consumidores.

La normativa antes expuesta no prescinde de la jurisdicción nacional del Estado parte que regula la competencia, se ejerza bajo la ley y el derecho interno que se verifique dentro del alcance del mercado nacional del país parte de la CAN, de allí que la Secretaría solo ejerce jurisdicción cuando se configura una conducta multi-jurisdiccional que cause daño en los mercados andinos; es por ello la Comisión no interfiere en la jurisdicción que tienen las autoridades nacionales, en los casos en que afronten la investigación de conductas anticompetitivas producidas en el territorio de su país, y que las sociedades investigadas oferten los mismos productos en diferentes países Andinos.

Ante la ocurrencia de alguna las conductas prohibidas por la Decisión aquí mencionada, la SGCAN iniciará indagación de oficio o a solicitud de parte de la autoridad nacional competente de la regulación de la libre competencia de los Países Miembros, o de alguna persona natural o jurídica, de derecho público o privado, u organización de consumidores etc. (Decisión 608 de 2005, artículo 10)

La solicitud deberá incluir:

Los datos que informen la identidad del solicitante, es decir, identificación, teléfono, dirección, y correo electrónico;

Si se prueba que los actos de competencia desleal que estaban siendo investigadas se realizaron, en la resolución la SGCAN se ordenará el cese inmediato de la misma y se aplicaran medidas correctivas o sancionatorias.

Así mismo es dable determinar, que las prácticas prohibitivas de la sana competencia están descritas por la Decisión 608 de 2005, en el Capítulo III, en los artículos del 7 al 9.

En el artículo 7º por ejemplo, se presume son comportamientos que atentan contra la sana competencia, aquellos pactos que hacen los empresarios con la finalidad de:

Fijar los precios de comercialización de un producto de manera directa o indirectamente.

Coordinar como van a establecer posturas en licitaciones, concursos públicos de méritos o subastas.

Y en el artículo 8 se establece que son actuaciones de abuso de la posición dominante en el mercado:

Fijar precios de los productos

El artículo 9, aduce que se entenderá que uno o varios empresarios asumen la posición de dominio en un mercado cuando restringen o distorsionan las situaciones que se efectúa la oferte y demanda de sus productos, afectando a otros comerciantes o empresarios porque no pueden participar en el, en las mismas condiciones de los agentes comerciales que dominan el mercado.

En cuanto al método para llevar a cabo la investigación y sanción de las actuaciones prohibitivas de la competencia desleal en la CAN, encontramos que, la SGCAN es competente para abrir una investigación por la supuesta ejecución de prácticas restrictivas de la competencia, en el espacio comunitaria de los piases de la CAN, y de probarse la existencia de tales conductas desleales de la sana competencia puede aplicar medidas inclinadas a proteger la libre competencia.

Esto lo puede hacer de oficio, o mediante solicitud de una autoridad que regule la competencia en algún país miembro, o de las entidades que integran a la CAN, o inclusive de personas (naturales o jurídicas), u organizaciones de consumidores o cualquier otra entidad que considere que hay indicios sobre la restricción indebida del mercado a través de un monopolio. La SGCAN actuará en el procedimiento como lo decretan los principios de legalidad, celeridad, eficiencia, trato igualitario a las partes y transparencia (Guía práctica para la aplicación de la Decisión 608).

- Casos en que la Decisión de de la CAN, ha sustentado la protección jurídica de la competencia en el sistema sancionatorio colombiano. El gobierno de Colombia incorporó a su derecho interno, el Acuerdo de Cartagena, con la Ley 8 de 1973, bajo el influjo de la Constitución de 1886, y su reforma de 1968, que regulaba que se debía aprobar o improbar por el Congreso, los acuerdos internacionales que se celebraran, con control automático de la Corte Suprema de Justicia, que era la que ejercía el control de constitucionalidad de las leyes en esa época. Este Acuerdo fue ratificado por la Constitución de 1991.

Los carteles monopolísticos han existido por más de una década en los países suramericanos que recayeron sobre productos de consumo básico y masivo. Así, en los últimos años se tuvo conocimiento en Colombia de carteles que afectaron los mercados de pañales, cuadernos y papeles suaves, donde los implicados algunas veces coincidieron con la conducta en otro pais miembro de la CAN, como Ecuador. Ciertamente el cartel de papeles suaves fue investigado y sancionado por la SGCAN, por integrar un cartel de papeles suaves en territorio colombiano, que produjo efectos en territorio ecuatoriano, dándole así el carácter subregional al monopolio en los papeles suaves.

En ese sentido, para analizar la totalidad del caso a nivel comunitario, encontramos relevante primero el estudio que se dio del cartel de papeles suaves en el ordenamiento colombiano - teniendo en cuenta que fue uno de los países involucrados en el acuerdo subregional - para de manera posterior estudiar la decisión tomada por el órgano comunitario. Fue en el año 2016, cuando la SIC sancionó las empresas Kimberly, Familia, Papeles Nacionales y C. y P. del R, por generar un acuerdo que marcaba los precios del papel higiénico, las servilletas, el papel o toallas de cocina y pañuelos de cara y manos en el mercado e inclusive los descuentos de los productos que se ofertaba a los consumidores.

La SIC halló a las empresas mencionadas responsable de que de manera metódica e indeleble establecieron los precios de los productos de los papeles suaves, y así mismo fijaron los porcentajes y fechas para las alzas en los mismos. También determinaron las rebajas ajustables para estos bienes de papeles suaves, además catalogaron a su clientela, con la finalidad de concederles favores y rebajas por su consumo. Las anteriores son comportamientos monopolísticos que generan competencia desleal frente a otros productores de papeles suaves para que entren a competir en el mercado subregional andino y que sus productos lleguen a los consumidores. La SIC sancionó a las empresas aquí mencionadas con la Resolución 31739 de 2016.

En el caso ecuatoriano la situación fue un poco distinta a la del territorio colombiano. Así, se conoce que la empresa Kimberly ostentó una solicitud para ser parte del programa que permite ser exonerado de pagar la multa ante SCPME. No obstante, luego de evaluar la información obtenida en virtud de la solicitud, al igual que informe recolectado en virtud de una investigación, la autoridad ecuatoriana consideró que las conductas descritas habrían tenido un impacto regional, que implicaba la existencia del acuerdo tanto en Colombia como Ecuador, lo que le restaba la competencia para conocer del caso.

Cadavid Ayarza (2019) asegura que, por estos motivos, el 20 de octubre de 2016, la SCPME presentó una denuncia ante la SGCAN, con el fin de que esta estudiara la presumida presencia de un acuerdo anticompetitivo creado para fijar los precios y repartir el mercado de los papeles suaves, según lo estipulado en la Decisión 608 de la Comisión de la Comunidad Andina, y aportó las pruebas que habría obtenido por parte de Kimberly Ecuador en virtud del programa de exención del pago de la multa.

De lo arriba narrado se presume que las empresas Kimberly Clark y Familia, adecuan su actuación en las contravenciones plasmadas en los literales a y c del Artículo 7 de la Decisión 608: a.-) porque fijaron de manera directa -o indirectamente- precios u otras condiciones de comercialización de los productos derivados de los papeles suaves y c.-) repartir el mercado de bienes o servicios”, lo que se constituye en prácticas anticompetitivas continuas ejecutadas durante varios años, mediante la realización de un convenio que permite fijar los precios y repartir el mercado de los papeles suaves.

La SGCAN, pasó a analizar que la denuncia cumpliera con los requisitos de admisibilidad, encontrando que en efecto se cumplía con esta, razón por la cual inició la investigación contra las empresas mencionadas, dándoles traslado de la decisión y estableciendo el término para la presentación de sus alegatos, y adicionalmente estableció que la SIC y la SCPME como autoridades nacionales de Colombia y Ecuador cooperarían en la investigación, que si requerían de autoridades de Bolivia y Perú, les contactarían.

La SGCAN dictó la resolución 1883 de 2016, porque encontró que la SCPME aportó indicios razonables relacionados con que posiblemente existía un cartel entre empresas colombianas y ecuatorianas - Kimberly y Familia Colombia y Kimberly y Familia Ecuador -, y que el mismo habría generado efectos en los mercados de ambos países, por lo que se activaría la competencia de la SGCAN conforme al ámbito de aplicación objetivo. La presunta práctica realizada consistía en que las empresas mencionadas habrían incurrido en una fijación de precios y una repartición del mercado.

La SCPME en su solicitud, acotó que la SIC había llevado a cabo una investigación por la fijación de precios en la que incurrieron las empresas Kimberly y Familia Colombia y consecuentemente había sancionado a las empresas. Frente a esto, encontró la SCPME concomitancia de los hechos anticompetitivos, de los copartícipes y de las situaciones en las que se desarrolla la competencia desleal, que tuvieron lugar en Colombia, pero que produjo efectos en Ecuador, lo que denota la coexistencia de una combinación de las actuaciones de las empresas denunciadas.

Respecto al período de duración de la conducta, la SCPME declaró que tenía evidencia que demostraban que esta pudo desarrollarse entre el año 2000 y el año 2014. No obstante, de conformidad con las pruebas aportadas, la SGCAN señaló en la resolución 1883 de 2016 que se deduce de las pruebas encontradas que el monopolio se inició en el 2002 y perduró hasta el 2014, sin menoscabo de que en la indagación se señalen o establezcan operaciones anteriores o posteriores a estas fechas aquí relacionadas. En relación con la conducta propiamente, considera la SCPME que conforme a los medios de prueba que tiene en su poder y que aportó junto con la solicitud esta estaba en el acuerdo para establecer los precios y hacer el reparto del mercado de los papeles suaves, categorizado por segmentación: papel higiénico, las servilletas, el papel o toallas de cocina y pañuelos de cara y manos y que las mismas se habrían realizado durante varios años.

También manifestó la SGCAN, según Cadavid Ayarza (2019) que al correlacionar los hechos de la investigación llevada a cabo por la SIC, en Colombia estos tenían efectos en el territorio ecuatoriano, de allí que se consideró la presencia de una combinación de las conductas realizadas por las empresas denunciadas, asumiendo como eje rector los hechos fácticos realizados en Colombia, y cristalizados también en Ecuador. Las afirmaciones hechas por la SCPME se basan principalmente en documentos entregados por parte de miembros de Kimberly Ecuador, los cuales están comprendido por declaraciones hechas por trabajadores y extrabajadores de la empresa, resaltando la SGCAN, que:

Desde el año 2000, se iniciaron por parte de importantes directivos de la empresa FAMILIA para se estableciera un monopolio con otras empresas para manipular el mercado colombiano de papeles suaves, además de otros mercados andinos, como Ecuador.

Se corrobora entonces, que la presunta conducta restrictiva de la competencia habría durado más de 10 años, siendo concertada en Colombia y produciendo sus efectos en el mercado ecuatoriano. En la denuncia presentada, se estableció el producto o productos sobre los que habría recaído la conducta restrictiva, determinando que se trata de productos derivados de papel suave y como se evidencia, existe una equivalencia con el mercado producto que se vio afectado por el acuerdo celebrado en Colombia.

La SIC, de acuerdo con la investigación que se estaba llevando a cabo ante la Secretaría General de la CAN, en documento del 4 de mayo de 2018, se pronunció acorde con el informe técnico expedido por la SGCAN, sobre 5 puntos específicos, a saber: La validez de las pruebas utilizadas en el informe técnico de la SGCAN; el análisis de la conducta; el análisis económico realizado por la SGCAN; la prescripción de la conducta y la importancia de los programas de beneficios por colaboración o programas de delación.

- Influencia de la ley tipo de defensa de la competencia como antecedentes normativos foráneos caso la UNCTAD. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, con su sigla en inglés UNCTAD, también defiende la sana competencia en los mercados, promocionando a los gobiernos el debate para la creación de las políticas que la regulan, junto a los organismos que la regulan y las organizaciones de consumidores. La defensa de la competencia es un instrumento influyente para promover una cultura de la competencia, por ejemplo, durante la crisis de la enfermedad por coronavirus de 2019 (COVID-19) suscitó nuevas iniciativas de los organismos reguladores de la competencia en respuesta a un entorno de mercado rápido y en evolución, pero también puso a prueba los instrumentos de promoción preestablecidos. Los organismos reguladores de la competencia llevaron a cabo una labor de promoción mediante el asesoramiento a los gobiernos sobre la manera de regular los mercados para reducir las cargas administrativas de las empresas en situaciones de crisis y facilitar la entrada de nuevas empresas.

- Programas de beneficios por colaboración o delación en procedimientos administrativos sancionatorios por prácticas restrictivas de la competencia en la SIC y en la CAN. Tanto en Colombia como en los países de la CAN se han creado programas de beneficios por colaboración, por ejemplo, la SIC tiene un programa que motiva a los involucrados en comportamientos anticompetitivos a que las cuenten a la jurisdicción de la competencia y por colaborar obtienen a cambio favores tales como la exoneración total o parcial de la sanción.

Cadavid Ayarza (2019) señala que la SGCAN, establece que hay virtudes y favores en el programa de colaboración por delación de los comportamientos anticompetitivos internamente en los Países que integran a la CAN, ya que esto tiene la finalidad de persuadir a los empresarios y comerciantes de no realizar conductas anticompetitivas y a su vez, que si las cometieron faciliten las indagaciones sobre estas.

Según Fernández Gómez et al (2019) la Delación se consagró en el año 1993, en los Estados Unidos con la expedición de la Corporate Leniency Policy, que surgió como una respuesta por parte de las autoridades de la competencia, ante la ineficiencia de los programas tradicionales para controlar la competencia desleal, basados en investigaciones y multas, además por el aumento del número de carteles existentes en las distintas áreas del mercado (Castiblanco, 2014).

Anterior a esto el Departamento de Justicia de EE. UU. otorgaba de manera discrecional amnistía para los delatores de un cartel y sólo hasta antes de haberse iniciado una investigación (Miller, 2009). Esta política de delación señala que aquellas personas naturales o jurídicas que se acojan al programa, delatando su participación en un acuerdo anticompetitivo y cooperando con la investigación de la División Antimonopolio del Departamento de Justicia, obtendrían una amnistía total, tanto de las condenas penales, como las multas por prácticas anticompetitivas y la suma indemnizatoria que procedería en caso de configurarse responsabilidad solidaria con los demás miembros del cartel (Fox & Crane, 2010; SIC, Resolución No. 47965, 2014).

Hoy día, muchos países han acogido la cultura del regular la política de la sana competencia en los mercados, por tanto, han expedido normativas que regula la libre competencia y sancionan las actuaciones que la hacen desleal, ya que son los consumidores los que se afectan porque no puedan acceder a una variedad de productos de bienes y servicios de buena calidad y de buen precio.

Con la sana competencia los productores compiten sanamente, participando sanamente en el mercado con las mismas condiciones de libertad e igualdad. En la actualidad en Colombia se debe hacer cumplir bajo el marco normativo de la Constitución de 1991, articulo 333 y la Ley 1340 de 2009.

En cuanto a la libre competencia y su regulación en la comunidad andina, encontramos la Decisión 608 de 2005, la cual es un aporte jurídico para la eficiencia en los mercados y el bienestar de los consumidores en Colombia, ya que jueces colombianos consultan al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, para que haga interpretación judicial al ámbito de aplicación a la mencionada Decisión en cuanto a las normas para la protección y promoción de la libre competencia en los mercados en los países de la comunidad andina.

En Colombia se han dado casos de carteles de empresarios para fijar los precios y descuentos de sus productos como los pañales desechables para bebes, papeles higiénicos y otros papeles suaves, en el mercado colombiano afectando a otros productores de este tipo de papeles suaves y a los consumidores de los mismo, por lo que la autoridad que maneja la competencia en Colombia, la SIC, sanciono a las empresas Tecnoquímicas, Familia y Kimberly Colombia por conductas anticompetitiva, al igual a que sus directivos.

Uno de estos directivos demando la nulidad y el restablecimiento del derecho contra las resoluciones 43218 y 86817 de 2016 emanadas de la SIC, alegando la falta de competencia de esta entidad porque estas conductas anticompetitivas habían afectado también el mercado ecuatoriano, por tanto, era la secretaria general de la Comunidad Andina la competente para realizar la investigación y efectuar la respectiva sanción de encontrar las conductas debidamente probadas.

De hecho, en los procesos de delación o beneficios por colaboración, las compañías involucradas aportaron pruebas que denotaban que las conductas anticompetitivas habían afectado tanto el mercado en Colombia como en Ecuador y adujo que la SIC, sancionó la conducta antimonopolio solo en el territorio colombiano.

El juez colombiano que consultaba solicitó la interpretación prejudicial del articulo 5 de la Decisión 608 de 2005, en la cual se determina la competencia de la SGCA, para investigar y sancionar conductas anticompetitivas transfronterizas, frente a la competencia de las autoridades nacionales del Estado parte, como la SIC, para investigar y sancionar conductas anticompetitivas no fronterizas.

El Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina determina que la Decisión 608 de 2005 es clara al definir un sistema de defensa de la libre competencia de los mercados en el ámbito regional de su aplicación, es decir que si se realizan practicas anticompetitivas en al ámbito transfronterizo tiene alcance geográfico para ser aplicada, por tanto, atiende casos que no pueden ser aplicados por las autoridades estatales que regulan la competencia al interior del territorio de este.

Por tanto, si la práctica de competencia desleal se realiza en un país miembro de la CAN, pero tiene efectos en otro pais parte del Acuerdo de Cartagena, es decir, si el monopolio se dio en Colombia, pero tuvo efectos en Ecuador se debe aplicar la Decisión 608 de 2005, porque son conductas anticompetitivas transfronterizas.