Este artículo tiene como objetivo complementar la teoria del levantamiento corporativo definida por los máximos tribunales colombianos con reflexiones doctrinales sobre el principio de la buena fe y del abuso del derecho. El texto presenta los hallazgos de una investigación Qualitativa con un enfoque dogmático de técnica documental especializada, que permitió identificar y seleccionar sentencias hito en el período 1999-2019 que caracterizaran el levantamiento del velo corporativo y además, permitió identificar y seleccionar estudios doctrinales, con preferencia de la misma época, que permiten consolidar la teoria. La estrategia de búsqueda inició con la delimitación de las variables de análisis con base en el proyecto de investigación, que fueron usadas posteriormente en la consulta y selección de artículos de investigación jurídica en las bases de datos especializadas a partir de criterios de elección temáticos, temporales, geográficos, idiomáticos y de tipo de publicación. Con la investigación se concluye que no es suficiente con mencionar la buena fe y el abuso del derecho en los procesos de desestimación de la personalidad jurídica, se hace necesario dotar estos principios de contenido normativo para realizar una tarea de identificación de actos antijurídicos en el contexto societario.

En Colombia las sociedades mercantiles nacen mediante un contrato plurilateral1 o por un acto unilateral de manifestación de la voluntad2, con el cual surge la obligación de realizar un aporte para desarrollar una actividad mercantil a través de una persona jurídica; el Código de Comercio establece que las sociedades debidamente constituidas se tienen como personas diferentes de los socios y, por lo tanto, cuenta con los atributos propios de la personalidad, esto es, capacidad, patrimonio, nombre, nacionalidad y domicilio (González Benjumea, 2016). Este mismo estatuto regula cuatro sociedades mercantiles, la colectiva, la comanditaria (que puede ser simple o por acciones), la limitada y la anónima, además, a estos tipos societarios se les suma la sociedad por acciones simplificada, reglada en la Ley 1258 de 2008.

Cada una de estas personas morales tiene unas características específicas de formación, funcionamiento y su propio régimen de responsabilidad, de ahí que en la sociedad colectiva cada socio responda de forma solidaria e ilimitada por las obligaciones de la sociedad3, lo que implica en la práctica que el patrimonio personal de cada asociado funge como garantía de las obligaciones de la sociedad; en las sociedades comanditarias, compuestas por socios gestores y comanditarios, se aplica la regla de la solidaridad a los primeros, pero la responsabilidad de los segundos se limita al monto de sus aportes, es decir, el patrimonio personal de éstos cuanta con una protección legal4; en la sociedad limitada, la sociedad anónima y la sociedad por acciones simplificada, la responsabilidad se limita al monto de los aportes de los socios5, limitación a la que también se denomina beneficio de incomunicabilidad patrimonial.

Este beneficio tiene algunas excepciones de origen legal. Así, los socios, independientemente del tipo de sociedad, responden solidariamente ante la autoridad tributaria cuando la persona moral se usa para defraudar al fisco6, además, responden solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie7 y tienen este mismo tipo de responsabilidad por las obligaciones sociales en los casos de nulidad del contrato de sociedad por objeto o causa ilícitos8. De manera particular, se observa que en la sociedad limitada los socios son responsables con su patrimonio personal por las obligaciones laborales9 y que la Ley 1258 de 2008 establece que cuando la sociedad por acciones simplificada se use en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los socios deberán responden de forma solidaria por las obligaciones surgidas de tales actos, institución denominada desestimación de la personalidad jurídica10 o levantamiento del velo corporativo.

En ese sentido, el Código General de Proceso (Ley 1564 de 2012), a través de una norma sobre competencia jurisdiccional, establece en su artículo 2411 una regla no sólo procedimental, sino también sustancial sobre el levantamiento del velo corporativo, al indicar que las autoridades judiciales podrán desestimar la personalidad jurídica cuando las sociedades se utilicen por los socios para ejecutar actos en fraude de la ley o en perjuicios de terceros, generando entre ellos una responsabilidad solidaria por las obligaciones y los perjuicios de tales actos12.

Las reglas sobre el levantamiento del velo revisten una importancia práctica en los ordenamientos jurídicos, ya que la constitución cada vez mayor de personas morales con beneficio de incomunicabilidad de patrimonios ha generado un incremento proporcional de actos abusivos bajo el amparo de estos fueros societarios (Cheng, 2011). Sin embargo, el reconociendo legal y jurisprudencial del levantamiento del velo como acción judicial ha estado sometido a diversas controversias (Gil Echeverry, 2010), que se fundamentan en el posible debilitamiento de la institución de la personalidad jurídica societaria y, con ella, el menoscabo de la oponibilidad de la sociedad, lo que conllevaría al desconocimiento de los entes morales como sujetos de derecho diferentes y autónomos de sus asociados, instrumento clave para la inversión y el desarrollo económico.

En consecuencia, ante la colisión entre el reconociendo de la personalidad jurídica societaria, en especial aquellas de responsabilidad limitada, con los derechos de terceros que pueden ver defraudadas sus exceptivas por el uso malicioso de las prerrogativas sociales, deben los jueces sopesar los intereses jurídicos en conflicto para emitir un fallo en derecho que responda a las exigencias de justicia formal y material. Es así como este artículo tiene por objetivo caracterizar la teoría del levantamiento del velo corporativo a partir de la jurisprudencia más representativa de los máximos tribunales colombianos para identificar el estado de la cuestión, y adicionar así algunas reflexiones de la doctrina nacional y extranjera en relación con el principio de la buena fe y del abuso del derecho, que se observan como elementos esenciales de dicha teoría, esto como una contribución a su consolidación teórica que permita ofrecer seguridad jurídica a las sociedades, los socios, inversionistas, terceros y a los operadores jurídicos.

De manera tal que en este artículo primero se expone de forma sucinta la relación entre personalidad jurídica de las sociedades comerciales y el beneficio de limitación de la responsabilidad, luego se presenta la teoría del levantamiento del velo corporativo en Colombia a partir de fallos judiciales, posteriormente se aborda el principio de buena fe y del abuso del derecho y, finalmente, se proponen algunas conclusiones.

Este artículo recoge los hallazgos de una investigación cualitativa con un enfoque dogmático de técnica documental especializada, orientada según cuatro variables: la personalidad jurídica de las sociedades, abordada desde la doctrina que hace un énfasis en los atributos de capacidad y patrimonio, para así ser vinculada a la limitación de la responsabilidad; el levantamiento del velo corporativo, caracterizado a partir de sentencias hito de las altas cortes colombianas; la buena fe y el abuso del derecho, planteados a partir de textos acadêmicos que reconstruyen estos conceptos desde un enfoque histórico, para describir desde allí su contenido jurídico actual.

La estrategia de búsqueda de los materiales bibliográficos consistió en el uso de las bases de datos jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, donde mediante el uso de la herramienta de selección de tipo de providencia, delimitación de sección o sala, tema y operadores booleanos se identificaron sentencias que se ocuparan de la teoría del levantamiento del velo corporativo, además, se consultó la base de datos jurisprudencial de la Superintendencia de Sociedades y textos académicos al respecto que se usaron para identificar cuáles son las sentencias mayormente referenciadas, para concluir válidamente que son sentencias hito sobre la materia y que fueron finalmente seleccionadas para continuar con el proceso de análisis y sistematización de resultados, las cuales corresponden a los anos 1999 a 2019.

Así mismo, se acudió a las bases de datos especializadas para la búsqueda y selección de artículos académicos que permitieran reconstruir las demás variables de la investigación. Se prefirieron bases de datos nacionales e internacionales que albergan artículos de investigación evaluados por pares bajo el sistema de doble ciego y que correspondieran preferiblemente con el período de las sentencias seleccionadas; sin embargo, se incluyeron trabajos más antiguos siempre que sus teorías se encontraran vigentes, lo cual se verificó a través del sistema de la remisión entre textos; este método de selección se resume en el Anexo (Tabla 1). El material hallado fue sistematizado en fichas bibliográficas y matrices, que permitió su descripción y análisis, lo cual se orientó a partir del problema de investigación para su presentación a manera de artículo de investigación.

La personalidad jurídica societaria es una institución que encuentra su origen en el derecho italiano de la Edad Media, momento a partir del cual se reconoce a las sociedades mercantiles como entes diferentes y autónomos a las personas naturales que las constituían; aunque el derecho romano ya reconocía y dotaba de efectos al contrato de sociedad, no existía el concepto de la personalidad jurídica y, por lo tanto, el patrimonio social no se distinguía del patrimonio personal de los socios (Vivante, 1932).

Esta institución se presenta entonces como un instrumento jurídico que permite atribuirle a los entes societarios diferentes derechos y obligaciones (Acosta Romero, 2004), que los hace objeto de imputación jurídica con el reconocimiento de su capacidad para obligarse y para ejercer determinadas actividades en un marco legal específico (Molina Sandoval, 2002). De allí que con este reconocimiento se hace abstracción de los socios en la celebración y ejecución de los negocios jurídicos propios del objeto social del ente, pues será la sociedad la persona vinculada jurídicamente con estos actos (Lagunas Pedroza, 2018), imprimiendo seguridad jurídica a las transacciones económicas13.

Se observa así que cuando se constituye una sociedad mercantil surge una persona diferente a los miembros que la componen y, en razón al tipo social adoptado, los socios tendrán una mayor o menor responsabilidad por las obligaciones sociales; sin embargo, por regla general, respecto a las sociedades mercantiles, la ley permite una separación personal y patrimonial, por tanto, los aportes de los socios constituyen el patrimonio del ente y éste será la prenda general de sus propias obligaciones (Castrillón y Luna, 2014Reyes Villamizar, 2014).

Se debe aclarar que la personalidad jurídica de las sociedades no se circunscribe exclusivamente a la titularidad de un patrimonio independiente al de los socios y con él la incomunicabilidad de responsabilidad por las obligaciones sociales. Aquella también dota a la sociedad de los demás atributos de la personalidad14 como son la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones, el nombre que le sirve como forma de identificación en el tráfico jurídico y económico, el domicilio como espacio geográfico donde se asienta jurídicamente la sociedad, la nacionalidad para determinar las leyes aplicables a su constitución y la representación legal para manifestar su voluntad (Neira Archila, 2006).

No obstante, la personalidad jurídica encuentra una estrecha relación con la limitación en la responsabilidad, pues la facultad otorgada a los comerciantes de crear un patrimonio de afectación jurídica a través de una sociedad es una prerrogativa legislativa para estimular las actividades económicas en el marco de una economía de mercado; ahora bien, en la actualidad, las sociedades mercantiles más allá de ser un mero instrumento capitalista responden a la forma de organización social de las comunidades, donde confluyen intereses internos de los socios, los administradores y los empleados con los intereses externos de terceros, por lo que el ordenamiento debe resguardar a la comunidad de los usos ilegítimos de los entes societarios (Brian Nougrères, 1993), por lo que han surgido instituciones como el levantamiento del velo corporativo, que se caracterizará a continuación.

El levantamiento del velo corporativo supone ignorar en sede judicial la personalidad jurídica de las sociedades y con ello extender la responsabilidad por su actos y obligaciones a los socios. Esta figura encuentra su origen al interior de las cortes anglosajonas, cuando en el Reino Unido, a finales del siglo XIX, se discutió el aparente uso fraudulento de la personalidad jurídica de una sociedad en el caso conocido como Salomon vs. A Salomon & Co Ltd.; en tiempos recientes, en el caso Prest vs. Petrodel Resources Ltd., se determinó por las cortes inglesas que era posible desconocer la personalidad jurídica societaria porque, de lo contrario, el ordenamiento no podría contener los casos de abuso, fue este entonces el primer fallo inglés que basa la doctrina del levantamiento del velo en el abuso de la personalidad jurídica (Tan, Wang y Hofmann, 2019).

En Estados Unidos, el levantamiento del velo corporativo se desarrolló como una doctrina entre los juzgados estatales (Tan et al., 2019) con características que varían entre cada entidad federativa. Aun así, pese a esta variedad de aproximaciones, dos enfoques se han constituido como marco para las diferentes disertaciones judiciales, estos son la doctrina de la "instrumentalidad" y del "alter ego". Si bien se diferencian aparentemente por sus perspectivas15, en la práctica ambas permiten a los tribunales desconocer la protección jurídica que la limitación de la responsabilidad social otorga a los socios, para así hacerlos personalmente responsables por las obligaciones de la persona moral y buscar directamente entre ellos la indemnización de perjuicios (Figueroa, 2011).

En el contexto colombiano, el Consejo de Estado, máximo órgano de la jurisdicción administrativa, se ocupó del levantamiento del velo en el supuesto del uso de la personalidad jurídica para eludir el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública16 y para encubrir delitos contra el orden económico en relación con la administración pública17. Así, en sentencia del 19 de agosto de 1999, el Tribunal reconoció que la personalidad jurídica es una prerrogativa de ley que se le otorga a las sociedades para realizar unas actividades determinadas en su constitución, pero si su desarrollo favorece actos fraudulentos y abusivos como burlar las prohibiciones a las personas naturales, dificultar la investigación de delitos contra la administración pública u ocultar y legalizar bienes que provengan de actividades ilícitas, se deberá prescindir de la personalidad jurídica a través del levantamiento del velo corporativo para identificar los reales intereses que le subyacen, con la advertencia que se debería tratar como una técnica restringida y casuística. Pese a la relevancia jurídica de este fallo, ya que ha sido la base para que otros tribunales perfilen sus argumentos sobre el levantamiento del velo, se observa que el concepto de fraude se equipara al de abuso, apreciación que puede ser discutida desde la teoría del abuso del derecho, pero que no se desarrolla en la sentencia.

Posteriormente, la Corte Constitucional, máximo órgano de la jurisdicción constitucional, tuvo la oportunidad de referirse al principio de incomunicabilidad patrimonial, propio de la personalidad jurídica societaria, a partir de una acción de inexequibilidad contra los artículos 25218 y 37319 del Código de Comercio, que reconocen este principio en las sociedades cuyo capital esté representado en acciones, particularmente, en la sociedad anónima.

En el proceso, los accionantes argumentaban que sería contrario a los principios de la dignidad humana y la solidaridad, propios del Estado Social de Derecho colombiano, el impedimento legal para los acreedores de la sociedad, especialmente los trabajadores, de perseguir en el patrimonio personal de los socios el cumplimiento forzado de las obligaciones laborales insatisfechas por la persona moral. Es así como la Corte Constitucional, en sentencia C-865 de 2004, reconoce que para el ordenamiento colombiano en materia societaria, con el cumplimiento de los parámetros legales, surge una persona jurídica diferente a la de los socios, a la que se le asignan los atributos de la personalidad, entre ellos el patrimonio, constituido por todos los bienes, valores, deudas, costos, gastos que le permite al ente gestar autónomamente una actividad económica y que son prenda general de sus propias obligaciones. Es así como para el Tribunal esta adjudicación del patrimonio ha permitido estructurar un régimen de limitación del riesgo, apoyado en dos premisas básicas: los socios carecen de derechos personales y reales sobre el patrimonio de la sociedad y los acreedores de la sociedad no pueden hacer efectivos sus derechos crediticios sobre el patrimonio personal de los asociados, ya que las obligaciones surgen por la manifestación de voluntad de una persona jurídica que se supone capaz y autónoma.

En ese marco, expone la Corte que el legislador nacional optó por establecer un régimen dual de responsabilidad: solidaria e ilimitada para las sociedades de personas20 y limitado para las sociedades de capital21. En ese sentido, considera el Tribunal que la Carta Política no prescribe un régimen específico de responsabilidad societaria, sino que es el legislador, bajo las cargas constitucionales de razonabilidad, proporcionalidad, bien común e interés general, el que debe determinar el tipo de responsabilidad en el régimen societario.

No obstante, explica la Corte, el derecho fundamental de asociarse, manifestado en este caso en la libertad para los particulares de crear sociedades comerciales, se encuentra efectivamente con ciertos límites constitucionales y legales, que buscan preservar el orden público, la seguridad jurídica y los derechos y libertades ajenas; además, en materia societaria, las prerrogativas sociales se deben conjugar con el principio constitucional de la buena fe consagrado en el artículo 8322 de la Carta Magna y con la prohibición constitucional de abusar del derecho del artículo 9523, pues cuando los socios utilizan a los entes morales y sus prerrogativas jurídicas con fines ilegítimos que generan danos a terceros mediante actos deshonestos, desleales y maliciosos, se estaría en presencia de un desvío de los fines constitucionales, por lo que se podría acudir a los instrumentos legales pertinentes para levantar el velo corporativo y desconocer así la limitación de la responsabilidad.

Se hace entonces manifiesto en esta sentencia, primero que el ordenamiento jurídico persigue unos fines determinados constitucionalmente, segundo que estos pueden verse lesionados por las actuaciones de los agentes privados en el marco del derecho societario y, tercero, se senala al abuso del derecho y a la buena fe como parámetros para calificar las actuaciones de los socios. Pese a esto, la calificación en la sentencia de las actuaciones que se podrían reprochar de deshonestas, desleales o maliciosas no se sustenta en una reflexión dogmática sobre la teoría de la buena fe y del abuso del derecho en el contexto de las relaciones entre particulares, lo que supone un vacío en la teoría del levantamiento del velo corporativo.

En la jurisdicción ordinaria, la Corte Suprema de Justicia en auto AC 3189-2019, a través del cual se resolvió un conflicto de competencia entre la Superintendencia de Sociedades y el Juzgado 15 Civil del Circuito de Medellín para conocer de un proceso de desestimación de la personalidad jurídica, afirma la Corte que el ordenamiento jurídico nacional reconoce la acción del levantamiento del velo corporativo como un mecanismo para evitar el abuso de las sociedades de capital donde los socios se benefician de la responsabilidad limitada, siendo un instrumento al que puede acudir el afectado por los fraudes o abusos y la vulneración al principio de la buena fe, devenidos de una utilización indebida de las personas morales.

Previamente, el mismo Tribunal, en sentencia SC2837-2018, reconoció que ante los actos de fraude amparados en la personalidad jurídica de las sociedades, la jurisprudencia ha hecho uso de instituciones como la buena fe y el abuso del derecho para tratar de contener actuaciones ilegítimas y los danos a terceros, siendo necesario y garantista contar con una institución tipificada y autónoma que permita levantar el velo corporativo para atribuirle así responsabilidades directas a los socios en razón del uso abusivo y el fraude ejercido a través de las sociedades, es así como el levantamiento del velo buscaría hacer inoponible la personalidad jurídica reconocida a las sociedades y, con ello, desconocer los atributos de su personalidad y el beneficio de limitación de la responsabilidad24.

Estas providencias de los órganos de cierre permiten concluir que si bien en su línea argumentativa se acude a la enunciación de los principios jurídicos de la buena fe y la prohibición del abuso del derecho como elementos esenciales del levantamiento del velo corporativo, no se observa una descripción sistemática de sus fundamentos jurídicos que permitan definir efectivamente los actos antijurídicos que suponen el desconocimiento de la personalidad jurídica de las sociedades, por lo que a continuación se realizará una reconstrucción doctrinal de su contenido que pueda servir como complemento a la teoría del levantamiento del velo.

La buena fe es un concepto con una fuerte vinculación al derecho, sin embargo, su definición y alcance no han sido objetos fáciles de precisar por los juristas, ya que es un postulado social de evolución continua cuyos nexos jurídicos se han asociado históricamente a diversas instituciones del derecho romano; en tal sentido, los romanistas proponen que una primera relación de la buena fe con instituciones jurídicas se verifica en la emptio venditio25 o contrato de compraventa, de donde se habría extendido a las figuras de la posesión26 y la usucapión (de los Mozos, 1965). En ese contexto del derecho romano clásico, también se ha vinculado la buena fe con las obligaciones stricti iuris y bonae fidei. En el primer grupo, aunque el deudor estaría obligado, en principio, a la prestación específicamente pactada, sin remisión alguna a conceptos como la equidad para moderar el contenido de la obligación, podría el juez acudir al juzgamiento de la causa remitiéndose a la buena fe y a la equidad para determinar la existencia del dolo cuando el demandado proponía la exceptio doli o el proceder doloso del accionante (Sansón Rodríguez, 2001). En el segundo grupo, el juez tenía plena facultad para acudir a los razonamientos de equidad para morigerar las formas solemnes en el derecho civil y determinar el contenido obligacional27 (Solarte Rodríguez, 2004).

No obstante, el concepto de buena fe, en su acepción social de confianza, ya era un concepto propio de las relaciones privadas más antiguas, de tal suerte que en la época republicana la fides del ciudadano romano, entendida como fidelidad y capacidad crediticia, era de reconocimiento social y quedaba comprometida cuando éste daba su palabra; pero con el posterior incremento de las relaciones comerciales entre diferentes pueblos, asociado al surgimiento y expansión del imperio, se habría afectado inexorablemente la confianza negocial, de allí que al término fides se le antepusiera el adjetivo bona, surgiendo el concepto bona fides o buena fe, de contenido ético y jurídico, que se le hacía exigible a romanos y peregrinos en sus relaciones contractuales, pues era un requerimiento general actuar de forma proba y correcta en las relaciones comerciales (San Martín Neira, 2015).

Así, esta categoría esencialmente prejurídica (Betti, 2008), de empleo social, fue usada por los juristas romanos para determinar el contenido de las relaciones contractuales en lo que posteriormente se denominaría relación jurídica obligacional, de la que debería hacer parte la honeste vivere de Ulpiano28 (Polanía Tello, 2012) para quién, qué cosa hay tan conforme a la fe humana, como cumplir los hombres lo que entre sí pactaron?" (D. 2, 14, 1 ). De hecho, en la compilación justinianea se pueden encontrar diversas referencias a la bona fides que abarcan diferentes períodos del derecho romano, generalmente usada como un medio para encontrar soluciones equitativas (aequitas) y razonables que respondieran al derecho vigente y a los valores sociales de la época, característica propia de la fase de interpretación creativa del derecho apoyada en los juristas (Petrucci, 2021).

Para la época posclásica del derecho romano, la buena fe se consolida como un principio jurídico del que emanan normas imperativas (Gelly y Obes, 2012), sin embargo, su carácter de principio de derecho de contenido ético impidió que se definiera conceptualmente, ya que una delimitación de este tipo atentaría contra la esencia misma de los principios, los que por naturaleza se construyen y mutan de continuo, permitiendo que las reglas que de ellos surgen se adecuen en el tiempo a los casos concretos (San Martín Neira, 2015). Esta característica volátil pervive en la actualidad, pues resulta imposible que la buena fe tenga una definición legal diferente a su consagración en determinadas reglas jurídicas, que hacen alusiones concretas al principio, pero que no se constituyen en su límite.

Ahora bien, pese a la carencia de una definición jurídica, se resalta que la buena fe se ha relacionado con la rectitud y la honradez que deben mediar en las relaciones humanas, lo que implica que estas actitudes también se deben observar en el campo de las relaciones jurídicas, esto es, en la celebración, ejecución e interpretación de los negocios jurídicos29 (Díez-Picazo, 1963). En este sentido, la buena fe comprende un deber de fidelidad a los compromisos adquiridos, evitando defraudar la confianza legítima de los demás, que debe ser concretada conforme a las exigencias jurídicas vigentes (Larenz, 1958).

Precisamente, sobre esta relación entre normas positivas y principios del derecho, se debe tener en cuenta que aquellas son una manifestación técnica del ordenamiento jurídico realizada por el legislador, pero que no modifican los contenidos de estos, pues los principios las preceden y se encuentran afincados en la tradición jurídica de una sociedad (Manrique-Nieto, 2007). Aunque los principios generales del derecho no requieren una consagración normativa que los haga vinculantes, en Colombia la buena fe tiene un reconocimiento en la Constitución Política de 199130 , muy posterior a su consagración en el Código Civil31 y en el Código de Comercio32, lo que refuerza el argumento, ahora constitucional, que los particulares deben mediar sus actuaciones por la rectitud, la sinceridad y la lealtad (Bernal Fandino, 2010).

A este respecto, la doctrina ha identificado tres grupos de normas que aluden a la buena fe. En un primer grupo se refiere a la convicción de una persona sobre la regularidad de su actuar, lo que no puede ser obviado por el ordenamiento aunque jurídicamente el acto sea contrario a derecho, de allí que las legislaciones hayan reconocido que esta situación puede generar la exoneración o, por lo menos, un atenuante en la responsabilidad de quien actuando de buena fe infringe una norma jurídica; un segundo grupo donde la buena fe se vincula a la confianza en la apariencia legítima de un acto o de la titularidad de un derecho sobre un bien, que es especialmente relevante en los actos traslaticios del derecho de dominio, donde generalmente se ampara a quien actúa de manera diligente y con la confianza en la apariencia del título; un tercer grupo donde la buena fe tiene el valor de principio general del derecho en el sentido que se ha expuesto, esto es, donde implica rectitud y honradez en las actuaciones entre los particulares en las diferentes etapas de los negocios jurídicos (Díez-Picazo, 1963).

Otra clasificación conveniente para determinar el contenido de la buena fe distingue entre la buena fe subjetiva y la objetiva. La primera se refiere a un estado de convicción personal que se traduce en el convencimiento de la regularidad de una situación jurídica que realmente carece de tal característica, donde este estado de certeza propio e individual procede bien de la ignorancia o del error en la apreciación de la situación, que impide al agente reconocer la infracción jurídica o el dano que su actuar genera en otros (Neme Villarreal, 2009), este tipo alude entonces a la conciencia de una situación personal o ajena de donde se deriva un derecho que se cree legítimo y tal situación debe ser titulada por el ordenamiento (de los Mozos, 1965; Mosset Iturraspe, 1977).

La segunda hace referencia propiamente al principio general del derecho, que se manifiesta como un conjunto de reglas conductuales para las partes que se encuentran en una relación jurídica, de las que se espera que actúen jurídica y éticamente bajo parámetros sociales de lealtad, rectitud y honestidad, además de quienes se espera que obren diligente y responsablemente, todo lo cual dota de contenido normativo las actuaciones de las partes; por lo tanto, no se trata de la simple creencia de actuar adecuadamente, si no que implica la obligación jurídica y material de ser diligente, de proveer información, de procurar un equilibrio contractual (Neme Villarreal, 2010) y, también, de respetar la confianza del otro y evitar realizar actos que lo afecten.

Se observa entonces que mientras la buena fe subjetiva alude a la creencia de un actuar conforme a derecho, la buena fe objetiva impone efectivamente la obligación de conducirse correctamente en las relaciones jurídicas. En este sentido, la primera generalmente es un medio de legitimación para la titularidad de derechos, donde se valora la creencia o el error de un sujeto en un contexto de excusabilidad o de diligencia media33 y la segunda impone conductas positivas, por lo que es un principio que en la actualidad posee una naturaleza jurídica y técnica como imperativo de rectitud en las relaciones negociables (Solarte Rodríguez, 2004).

Así pues, son dos las funciones básicas que el principio de la buena fe tiene en los ordenamientos jurídicos, entre ellos el colombiano. En primer lugar, sirve como un medio de interpretación contractual, ya que permite determinar el contenido obligacional de acuerdo con la coherencia de las actuaciones de los agentes34 (Bernal Fandino, 2010) y, en segundo lugar, tiene una función integradora del contrato y del ordenamiento jurídico, manifestación propia del artículo 1603 del Código Civil colombiano, donde se establece que la ejecución de buena fe de los contratos implica que estos generan obligaciones adicionales a las pactadas expresamente, y que se entienden incorporadas a ellos por la naturaleza de las prestaciones o por disposición normativa; de tal forma que estas obligaciones anexas se denominan prestaciones accesorias o deberes secundarios de conducta, entre las que se encuentra el deber de otorgar información suficiente, clara, oportuna y transparente a la otra parte contractual, así como el deber de actuar de forma diligente, solidaria y con un ánimo de cooperación35 (Chinchilla Imbett, 2011).

Este carácter normativo de la buena fe también sería vinculante para el juez, quien debería pronunciarse sobre situaciones que atentan contra este principio en las diferentes etapas negociales para normalizarlas según sus postulados (Borda, 2014). Dicha posición no está exenta de críticas, así, para un sector de la doctrina, los fallos fundados en principios como la buena fe corren el riesgo de ser netamente discrecionales debido a la forma propia de los principios, esto es, enunciados abstractos de contenido enunciativo (Polanía Tello, 2012); sin embargo, si se admite el carácter objetivo de la buena fe, que implica su manifestación en diferentes obligaciones y, por lo tanto, como una propia regla jurídica, no sería posible admitir la supuesta discrecionalidad (Neme Villarreal, 2006), ya que finalmente el juez realizaría una subsunción jurídica en lugar de un análisis valorativo de las conductas.

Adicionalmente, la determinación del contenido de la buena fe se guía tanto por la jurisprudencia que es vinculante para los jueces, como por los elementos particulares de las relaciones jurídicas contractuales en conflicto, como el propósito de las partes, el objeto contractual, el tipo de prestaciones y la costumbre (San Martín Neira, 2015), todos estos mecanismos jurídicos para restablecer las relaciones negociales entre los particulares. De suerte tal que el contenido normativo de la buena fe, es decir, como principio general del derecho que determina el contenido de las relaciones jurídicas y que cumple con funciones de interpretación e integración obligacional, resulta transversal a todas las relaciones intersubjetivas de carácter prestacional, puesto que puede ser un medio para imponer a las partes obligaciones que no fueron pactadas expresamente, además puede llevar a modificar el contenido de las obligaciones y ser un mecanismo jurídico para restringir las actuaciones deshonestas, de forma que resulta un principio cardinal para limitar el ejercicio desleal de los derecho subjetivos, de donde se evidencia una relación entre la buena fe y la prohibición de abusar del derecho.

El abuso del derecho es una figura jurídica que permite corregir un determinado ejercicio del derecho que a primera vista parece legítimo, pero que realmente contraviene principios del ordenamiento jurídico (MUÑOZ Aranguren, 2018). Al igual que la buena fe, no es claro el origen de esta institución, lo que impide reconocer con certeza sus principios rectores y la evolución de su contenido, empero, el abuso del derecho se ha vinculado a los actos de emulación (aemulatio) del derecho romano en relación con la propiedad sobre bienes inmuebles y su posterior desarrollo medieval.

Es así como en el contexto del derecho romano clásico, el propietario estaba investido de las más amplias facultades para ejercer el derecho de dominio, concepción que pareciera incompatible con la idea de su abuso. No obstante, en las relaciones de vecindad, existió una prohibición para el dueno de un predio de realizar acciones de desvío del curso regular del agua lluvia, especialmente de la que no hacía uso, siempre que este acto tuviera como fin perjudicar a sus vecinos. Se gestó así la actio aquae pluviae arcendae (Rutherford Parentti, 2013) que, si bien se desarrolla propiamente en el medievo, encuentra en el derecho romano un estadio inicial respecto a los límites en el ejercicio de los derechos por parte de su titular.

Se plantea así la tesis que esa es la razón que en el Digesto se encuentren diferentes fragmentos que hacen referencia a dicha acción, más en un intento de su contención que de expansión, razón por la cual los glosadores se enfocaran en la relación del acto con la intención de ocasionar perjuicios36 y de justificar las modificaciones al flujo de las aguas siempre que mediara una fuerza mayor37 (Rutherford Parentti, 2013).

Adviértase que la teoría de la emulación se formuló concretamente durante la Edad Media con los aportes del cristianismo y su defensa de parámetros éticos y religiosos de la vida en comunidad, lo que sustentó el reproche al ejercicio de los derechos personales en perjuicio de los demás (Novak, 1997). De allí que los intérpretes jurídicos de la época profundizaran en el ánimo de ocasionar un perjuicio como factor de atribución subjetivo de la responsabilidad y, por lo tanto, presupuesto del reproche jurídico en los actos emulativos; esta postura fue de difícil acogida dado que la aparente prohibición del ejercicio del derecho con el mero ánimo de causar dano se contraponía con el principio de licitud en el ejercicio de un derecho reconocido, ambos consagrados normativamente en la obra de Justiniano (Rutherford Parentti, 2013), empero su aparente contradicción.

Ahora bien, es la jurisprudencia francesa del siglo XIX, como reacción al agudizado individualismo liberal de la época, la que establece las bases modernas de la posteriormente denominada teoría del abuso del derecho, pues se observó cómo el ejercicio irrestricto de los derechos individuales, especialmente el de propiedad, tutelado de forma absoluta, exclusiva e incondicional en el Código de Napoleón (Gonzales Barrón, 2015) podría colisionar con derechos ajenos. Es así como en diferentes fallos los tribunales franceses comienzan a labrar la tesis de la necesidad, en ciertos casos, de controlar algunas manifestaciones de los derechos personales, admitiendo la responsabilidad de su titular por los danos ocasionados a terceros38. En tal sentido, entre los siglos XIX y XX se desarrollaron propiamente los postulados dogmáticos de la teoría del abuso del derecho. Así, para León Duguit, el derecho tendría la función jurídica de armonizar los diversos intereses sociales, por lo que sería necesario reprimir todo ejercicio de un derecho personal contrario a este postulado (Cuentas Ormachea, 1997). En igual sentido, para Louis [osserand (1982), crítico del absolutismo liberal relacionado con los derechos individuales, los derechos se originan en la comunidad y de allí obtienen un fin que obliga al titular a actuar según esta finalidad social, y ante los casos de abuso, se debería verificar la función del derecho comprometido en relación con los motivos del titular para ejercer la prerrogativa de determinada forma39.

Es de resaltar que en esta etapa la teoría del abuso del derecho refleja una desconfianza en el individualismo y la aparente seguridad de las codificaciones de la época, pilares del liberalismo jurídico clásico. Por tanto, surge el llamado por matizar al individualismo a partir del principio de solidaridad y, respecto a la confianza en los códigos, se reconoce que en las normas positivas siempre habrá lagunas que se deben resolver a través de la integración con principios generales del derecho, lo que podría considerarse como la renovación de un concepto dinámico, valorativo, argumentativo y antiformalista del derecho (Gonzales Barrón, 2015).

Actualmente, desde la teoría del abuso del derecho, se observa cómo el ejercicio aparentemente legítimo de un derecho subjetivo, puede entranar en realidad una circunstancia velada que determina su ilicitud; por lo tanto, aunque el proceder pareciera protegido por el ordenamiento jurídico, la actuación realmente desborda la finalidad jurídica de éste, que resulta determinante en el reconocimiento de los derechos40 (Miranda Reyes, 2016). Por lo que, en este marco, los derechos subjetivos, más que establecer relaciones jurídicas entre las personas, característica propia del concepto de obligación, contendrían una conexión jurídica entre su titular y el ordenamiento jurídico, el cual responde a intereses y fines sociales que son presupuesto del derecho subjetivo (Pinaglia-Villalón Gavira, 2016) y servirían como mecanismo para realizar el análisis de abuso, lo que responde a una necesidad valorativa del ordenamiento que supera los postulados netamente positivistas del derecho (Martín Bernal, 1979), donde su contenido es apreciable en postulados jurídicos de raigambre social como lo son los principios generales del derecho.

Surge así la noción de ilícito atípico, que determinaría los actos antijurídicos no sólo a partir de su consagración en reglas, sino que también hace uso de los principios del derecho, ya que estos hacen parte del ordenamiento como normas programáticas que justifican y dan sentido a las reglas, además pueden llegar a regular directamente conductas (principios de mandato) cuando no existen reglas aplicables al caso concreto, cuando estas son indeterminadas o cuando contradicen principios (Comanducci, 2011). Los ilícitos atípicos entonces, serían conductas opuestas a los principios de mandato, debido a que falsean el sentido de una regla que a primera vista pareciera permitir una conducta pero que, analizadas en razón a los principios, resultan contrarias al ordenamiento41 (Atienza Rodríguez y Ruiz Manero, 2006) y, por lo tanto, debería sancionarse jurídicamente42.

De suerte que se plantean diferentes tesis que buscan determinar cuándo se está frente al abuso del derecho. Por una parte, desde el criterio subjetivo, existirá un ejercicio abusivo cuando el titular del derecho actúa con el fin de perjudicar a otro, aquí se enfatiza en la actuación dolosa, pero no se descarta el régimen de culpa; por otra parte, para el criterio objetivo o finalista, el abuso se presenta en la medida que el sujeto desvía la finalidad del derecho, sin lugar a la evaluación de su intención; para el criterio mixto, de enfoque pluralista, existirá el abuso cuando concurran elementos objetivos y/o subjetivos, ya que así se podrían evaluar y contener un gran número de actos abusivos (Hess, Louge Emiliozzi y Zárate, 2010).

Otro sistema de determinación propone que existirá abuso en cuatro eventos diferentes: cuando medie la intención del titular del derecho para ejercerlo con el ánimo de ocasionar un dano, por lo que se enmarca en el régimen del dolo civil, sin lugar a los casos de culpa43; cuando se ejerce un derecho sin ningún provecho para el titular; cuando el ejercicio genere un dano mayor al normalmente previsto por el sistema jurídico; y cuando se atenta contra los fines económicos y sociales del ordenamiento (Morgestein Sánchez, 2017).

Como se observa, el factor de atribución de la responsabilidad es un punto común en varios de los criterios anteriormente mencionados, esto debido a que el abuso del derecho se enmarca clásicamente en las normas de la responsabilidad civil. Así, para Alessandri (1943), la responsabilidad delictual y cuasi delictual civil no provendrían exclusivamente de actos u omisiones materiales que produjeran un dano y fuesen cometidos con dolo o culpa, esta responsabilidad también podría derivar del ejercicio abusivo de un derecho que ocasiona un dano, de allí que en Colombia la Corte Suprema de Justicia, inicialmente, se basó en las reglas de la responsabilidad civil extracontractual del artículo 2341 del Código Civil44 para soportar jurídicamente la teoría del abuso del derecho (Morgestein Sánchez, 2017).

Se percibe como esta primera forma de adopción de la figura por parte de los tribunales colombianos le restó autonomía a la teoría del abuso del derecho, ya que el análisis del conflicto debía pasar por una discusión propia del campo de la responsabilidad civil subjetiva para determinar el dolo o la negligencia del titular del derecho (Gaviria Gutiérrez, 1980). Los primeros límites de esta postura fueron advertidos por el tratadista Ignacio Narváez, quien en concepto emitido a la Corte Suprema y basado en el artículo 830 del Código de Comercio45, concluye que de la disposición normativa sólo se podría colegir la obligación para el infractor de indemnizar perjuicios, sin embargo, sobre el tipo juicio de responsabilidad únicamente se tendría como fuente los fallos del mismo Tribunal, que hasta el momento tramitaba estos asuntos como casos de responsabilidad aquiliana, lo cual dejaría un vacío respecto a otros eventos de abuso del derecho como los cometidos en el marco de la ejecución de un contrato, que obligatoriamente deberían resolverse como eventos de responsabilidad extracontractual (Barrientos García, 1987), expresión de, cuando menos, una contradicción jurídica.

Con los insumos de la doctrina y el posterior marco constitucional de 1991, particularmente con el mencionado artículo 95 de la Constitución Política, la prohibición del abuso del derecho encuentra en Colombia una vinculación jurídica con obligaciones y principios de rango constitucional, vinculantes y de aplicación directa en todas las relaciones jurídicas. Así, en el plano de las relaciones patrimoniales privadas, la autonomía de la voluntad está limitada en virtud del orden público y los valores y principios de orden constitucional (Corte Constitucional, 2008, Sentencia C-1194), lo que de tajo saca la discusión sobre el abuso del derecho del ámbito de la responsabilidad civil para ubicarla en el campo de los principios del derecho constitucionalizado, ya que se reconoce que en cualquier negocio jurídico y etapa contractual (preparatorias, de formación, de ejecución e, incluso, postcontractuales) podrían darse actos abusivos (Hernández Velasco y Pardo Martínez, 2014), que se prohíben constitucionalmente.

El abuso del derecho entonces no debe confundirse ni circunscribir al campo de la responsabilidad civil, pues los eventos de abuso y sus consecuencias pueden ser de naturaleza muy disímiles. De hecho, la ilicitud en el ejercicio abusivo de un derecho no siempre generará danos patrimoniales resarcibles, por lo que el restablecimiento de las afectaciones puede darse a través de diferentes acciones jurídicas como en el régimen de ineficacia y/o inoponibilidad de los negocios jurídicos45, la prohibición de ejercer ciertos actos o la orden de deshacerlos, e incluso, a través de la inoponibilidad de la personalidad jurídica de las sociedades (Gonzales Barrón, 2015), consecuencia propia de la declaratoria del levantamiento del velo corporativo46.

La personalidad jurídica supone el reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico a las sociedades, en el caso de estudio, a las mercantiles, de ser sujetos de derecho diferentes y autónomos de los socios que las constituyen. Por lo tanto, los ordenamientos les adjudican los atributos de la personalidad, donde la capacidad y el patrimonio se han constituido como base del principio de limitación de la responsabilidad, según el cual, los socios no son responsables por las obligaciones que adquiera la sociedad y, por lo tanto, los acreedores del ente no podrían pretender hacer efectivos sus créditos sobre el patrimonio personal de los socios.

El principio de limitación de la responsabilidad tiene diferentes excepciones de origen legal y jurisprudencial. Así, para el caso colombiano, la Ley 1258 de 2008 y la Ley 1564 de 2012 reconocieron normativamente la acción del levantamiento corporativo, a través de la cual se puede desconocer la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles cuando a través de ellas los socios ejecutan actos fraudulentos, facultando a los afectados para perseguir el patrimonio personal de los socios. No obstante, esta teoría ya había sido reconocida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional y, posteriormente, por la Corte Suprema de Justicia, que comparten en su línea argumentativa la referencia al principio de buena fe y de la prohibición del abuso del derecho para legitimar la acción. Sin embargo, el análisis de los fallos evidencia la falta de una fundamentación jurídica sistemática de estos principios que permita definir claramente los actos antijurídicos que son supuesto de la desestimación de la personalidad jurídica.

La buena fe es un principio general del derecho que en Colombia se revela expresamente en diferentes normas jurídicas, pero cuyo contenido normativo escapa a las regulaciones de derecho positivo y, por lo tanto, debe ser descubierto por los jueces en cada caso concreto. Doctrinariamente la buena fe se ha relacionado con la lealtad, la rectitud y la honradez en las relaciones contractuales, lo que impone a las partes los deberes jurídicos de actuar con diligencia y de respetar el equilibrio contractual, además de proveer información y respetar la confianza del otro, evitando así realizar actos que atenten injustificadamente contra los intereses de la otra parte.

La prohibición de abusar del derecho es un instrumento propio en las acciones de desestimación de la personalidad jurídica, ya que las prerrogativas del régimen societario pueden ser usadas por los socios para usar ilegítimamente a la persona moral. Al interior de la teoría del abuso se confrontan dos posiciones, la visión clásica que explica cómo los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico no pueden ser abusados, pues allí donde se argumenta un abuso realmente subyace una falta de derecho, y la propuesta contemporánea, que se basa en un enfoque finalista y de principios del derecho para determinar su uso ilegítimo. Esto último llevaría a concluir que efectivamente se puede abusar de un derecho cuando los actos de una persona lesionan bienes protegidos por el ordenamiento, especialmente los principios y fines constitucionales como la solidaridad y la buena fe, postura adoptada por la Corte Constitucional colombiana.

Si bien la buena fe y la prohibición de abusar del derecho son herramientas argumentativas propias de las sentencias que reconocen la teoría del levantamiento del velo corporativo en Colombia, su fuerza normativa no se puede limitar a una mera enunciación en las sentencias, ya que estos principios comportan una total relevancia en el campo del derecho societario y para el ordenamiento jurídico en general, pues aunque las relaciones contractuales se dan directamente entre la sociedad como persona autónoma con terceros, éstos pueden exigir que las actuaciones de las personas que se sirven de ella se adecúen a los mandatos imperativos que impone la buena fe y la prohibición de abusar de las prerrogativas reconocidas por el ordenamiento, ya que estas no los faculta para instrumentalizar a las sociedad en el sentido de realizar a través de ella actos deshonestos y con fines ilegítimos.

En consecuencia, los jueces en sus providencias están llamados a identificar no sólo el acto lesivo y el interés personal agraviado, también deben verificar las conductas que imponen la buena fe y la prohibición de abusar del derecho en el marco de los fines constitucionales, ya que las actuaciones contrarias a sus postulados no sólo lesionan intereses patrimoniales individuales, sino que también atentan contra el ordenamiento jurídico.