La situación de la deuda pública global es alarmante y amenaza con desencadenar una crisis generalizada a nivel internacional. Paralelamente, los gobiernos de numerosos países realizan esfuerzos monumentales —como recortes en el gasto y en la inversión social, fundamentales para el desarrollo — empobreciendo así a sus pueblos con el fin de honrar los pagos a sus deudores. A pesar de la crítica coyuntura, existe una regla tácita de acuerdo con la solución predilecta —y casi única — por parte de los gobernantes, es el pago a toda costa de la acreencia. Eso, a pesar de que los acuerdos con los prestamistas son absolutamente confidenciales para el público, que en última instancia es el verdadero pagador de los créditos y no recibe información sobre las condiciones pactadas.

En este artículo se analiza, a través de una auditoria simple, la deuda derivada de los Bonos de Agua, demostrando que el crédito público, al igual otras áreas del gobierno, puede caer en actos de corrupción y se le debe aplicar la doctrina de la deuda odiosa como medida apta para solucionar y evitar acreencias ilícitas.

Esta investigación es de carácter cualitativo, con un enfoque exploratorio y descriptivo. Se sustenta en el análisis de fuentes primarias, tales como noticias, discursos y documentos disponibles en repositorios digitales. Asimismo, se recopiló información relevante a través de entrevistas a funcionarios de la Contraloría General de la República, así como mediante el examen de documentos emitidos por dicha institución.

Posiblemente desde la época colonial, ningún fenómeno ha causado tanto daño estructural a América Latina como la crisis de la deuda de los años ochenta, desencadenada por el anuncio de default de Costa Rica en 1981 y consolidado por la declaración de no pago de México en 1982. En menos de dos años, una decena de países de la región (con la marcada excepción de Colombia) se sumaron a esta negativa. La destrucción económica fue inmediata y los rezagos perdurables: la reducción en las cifras de empleo, consumo e inversión alcanzaron números sin precedentes para el subcontinente, forzando una espera de 14 años para recuperar el PIB previo a la crisis de la pandemia, y 24 años para retornar a las tasas de pobreza anteriores al colapso (CEPAL, 2023).

Colombia, logró sortear con éxito aquella debacle, enfrenta hoy, a nivel municipal, una crisis de deuda igualmente alarmante: los empréstitos conocidos popularmente como los Bonos de agua. Se trata de un instrumento financiero impar, muy controversial, que desangra los recursos destinados para agua potable y saneamiento básico de 117 municipios del país, la gran mayoría de ellos clasificados como Categoría 6, impidiendo, irónicamente, que cerca de cinco millones de personas tengan acceso al agua potable.

Contrario a lo que muchos ciudadanos creen, los Bonos de agua no fueron títulos emitidos por las alcaldías para financiar obras de acueductos, sino que fue una operación de la empresa norteamericana Panamerican Capital , la que fundó en Colombia una filial, el Grupo Financiero de Infraestructura, con el que instauraron el Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista (PAEP), una especie de banco quien, eventualmente, habría de emitir unos bonos para vender en el mercado de capitales, nacional e internacional. Con los recursos conseguidos por la venta de la emisión, la empresa otorgó 118 créditos a 116 municipios de Colombia, quienes habían sido previamente autorizados por el Consejo de Política Fiscal (CONFIS) para financiar por este medio la construcción de acueductos. Los municipios pagarían esos préstamos desviando los recursos recibidos desde la nación a través del Sistema General de Participaciones (trasferencias) a un fidecomiso a cargo de Alianza Fiduciaria. Toda la operación de estructuración de la deuda y asesoría a los alcaldes fue obrada por la empresa Konfigura S.A.S., fundada en marzo de 2008 por el ex ministro de Hacienda de Álvaro Uribe, el señor Alberto Carrasquilla.

Investigaciones como las de Cuestión Pública (2018) han demostrado que esta forma de endeudamiento resultó sumamente onerosa, con condiciones abusivas y recursos insuficientes para los proyectos de acueductos. Además, se han documentado usos inapropiados del capital monetario recibido por las autoridades locales, deficiencias graves en la supervisión de las obras por parte de los prestamistas y denuncias periodísticas —como las de Noticias UNO — sobre presuntos sobornos ofrecidos a los mandatarios locales para inducirlos a endeudarse mediante este esquema.

Este mecanismo, que en algún momento fue celebrado como una innovación financiera por entes locales y globales6, se convirtió en el centro de numerosos reportajes de investigación, debates de control político (como los celebrados en ambas cámaras del Congreso en septiembre de 2018) e incluso motivo la intervención del Estado a través del Decreto 1300 de 2014, mediante el cual la Financiera de Desarrollo Territorial FINDETER realizó una recompra de cartera, convirtiéndose en el mayor acreedor de esta deuda.

Si embargo, a pesar de algunas iniciativas locales, aún no se ha encontrado una solución definitiva para los municipios afectados. En corolario de tan afanosa situación, este estudio presenta la posibilidad de acudir a jurisprudencia internacional y aplicar la “Deuda Odiosa” a los empréstitos conocidos como los Bonos de Agua. La doctrina, estipulada por Alexander Nahum Sack y actualizada por Eric Toussaint, establece que una deuda es “odiosa” cuando se juntan dos condiciones esenciales: la ausencia de beneficio para la población y la complicidad de los prestamistas (Toussaint, 2020).

Las sólidas acusaciones sobre este empréstito son suficientes para conformar un caso exitoso sobre este derecho de los pueblos y declarar la deuda como una ilegítima, en consecuencia de la desviación en el uso de los recursos por parte de las autoridades públicas en colaboración con los acreedores privados; ilegal, producto de los vicios en la conformación del contrato, una clara captura del Estado y el incumplimiento de las esenciales regulaciones bancarias nacionales; y, odiosa, dadas las acusaciones de lavados de activos que siempre la han rondado.

Si bien es cierto que “este concepto de deuda (odiosa) ha sido poco desarrollado en la práctica” y que “dicho criterio ha sido aplicado más como una forma de impago que como un criterio válido de anulación” (Castrillón, 2019), se considera pertinente su utilización en este caso, basados en que la utilización en otras latitudes ha contraído efectos bastante positivos para las naciones que lo han aplicado, siendo el más emblemático y exitoso la declaración de no pago en 2007 por parte del presidente Rafael Correa en el Ecuador.

Más aún, la doctrina ha funcionado como mecanismo para imputaciones de tipo penal a los perpetradores de estas argucias financieras. En 2019, tres ex empleados del banco Credit Suisse —Andrew Pearse, Surjan Singh y Detelina Subeva — fueron apresados junto a un ex ministro de Finanzas de Mozambique, Manuel Chang, por unos onerosos préstamos de deuda pública concedidos al país en 2013. Además de los excesivos costos de la obligación, cuyo pago rondaría entre los 1.700 y 2.200 millones de dólares a pesar de que el monto del crédito fue de tan solo 760 millones; se debe sumar que las investigaciones demostraron unas condiciones lesivas en los contratos; que la operación fue de total desconocimiento para la nación; que su uso fue uno ajeno a los intereses del pueblo; y, que todo fue ejecutado con total complicidad entre funcionarios mozambiqueños y empleados del banco. Las autoridades calificaron toda la operación como una deuda odiosa (Barba, 2019).

En conclusión, los hechos históricos demuestran que la doctrina referenciada no debe entenderse como un solitario cuerpo legal en construcción y sí como una poderosa arma jurídica poco utilizada. A cada oportunidad, por ejemplo, Estados Unidos no ha dudado en presentar este argumento legal para que naciones bajo su administración frenaran todo pago de sus acreencias públicas. Caso emblemático se presentó el 10 y 11 de abril de 2003 cuando el gobierno de George W. Bush solicitó a los gobiernos de Francia, Alemania y Rusia renunciar a la deuda contraída por Irak con ellos, por ser esta una deuda odiosa (Fidler, 2006).

En 1999, Colombia enfrentó los efectos tardíos de la crisis financiera internacional originada en el sudeste asiático en 1997, dando lugar a lo que sería considerada la “peor recesión económica” de su historia (Portafolio, 2019). La situación nacional se desbordó porque el difícil contexto internacional venía a complicar la ya ardua realidad interna. El hombre a cargo del destino político del país en aquel año era Andrés Pastrana Arango y, como medida de emergencia tratando de encontrar una salida a la crisis, solicitó firmar con el Fondo Monetario Internacional (FMI) un Acuerdo de Facilidad Extendida (External Fund Facility) más conocido entre la ciudadanía como un crédito Stand By (Junguito, 2017).

Para acceder a los 2.700 millones de dólares solicitados por el gobierno nacional, el equipo económico de Pastrana presentó el documento “Acuerdo Extendido de Colombia con el Fondo Monetario Internacional”, una contundente declaración de que el país concedía firmar un Acuerdo de Ajuste Estructural8, un contrato regular entre el Fondo y cualquier gobierno que buscará convertirse en su prestamista. En el texto redactado por el ministro de Hacienda, el señor Juan Camilo Restrepo, y, el Gerente del Banco de la República, el señor Miguel Urrutia, las autoridades colombianas aseguraban a la institución internacional estar dispuestas a tomar medidas de saneamiento fiscal rígidas y extremas, con tal de garantizar el pago del servicio de la deuda adquirida.

Poco tiempo después, el Nobel de Economía Joseph Stiglitz publicó su obra El malestar en la globalización, donde advertía sobre la capacidad del FMI para perjudicar economías nacionales a través de los acuerdos de ajuste estructural, pues con esta herramienta el prestamista adquiría la capacidad de restringir las inversiones y los gastos requeridos por las naciones firmantes para impulsar su crecimiento y desarrollo (Stiglitz, 2002). Con la aceptación de estos arreglos, los países básicamente consentían que los ingresos del Estado debían priorizar el pago del servicio de la deuda sobre todas sus otras obligaciones.

En consecuencia, entre las medidas tomadas para satisfacer las demandas del FMI se encontraba una reforma constitucional sometida al Congreso que propugnaba por “cambios estructurales” en temas como la reducción de “las transferencias del Gobierno Central a los gobiernos locales” (Junguito, 2017). Se presentan ahí las condiciones para dar inicio a la historia de los Bonos de Agua.

En la década de los sesenta se originó en el país el situado fiscal, instrumento que vio la luz con el Acto Legislativo 01 de 1968 y habría de ser desarrollado por la Ley 46 de 1971. Era este una transferencia desde los ingresos corrientes del Estado a los entes territoriales destinados a solventar sus necesidades de inversión en educación y salud (Garzón, 2008). Ya para los años ochenta, los Decretos 1222 y 1333 de 1986 entraron a regular las operaciones de crédito de los municipios y departamentos que estuvieran enfocadas en la consecución de estos mismos fines y estructurando que éstas habrían de estar vigiladas por la Superintendencia Bancaria. Con la entrada en vigor en 1991 de la Constitución Política, las transferencias a los entes territoriales quedaron consagradas en dos artículos de la Carta Magna, el 356 y el 357. En lo relevante a este estudio, en el primero de ellos se estipula:

El capital monetario de las transferencias (las participaciones de los municipios en el Presupuesto General de la Nación) tenían como objetivo claro y definido solventar el financiamiento de la educación y la salud municipal. En ningún caso, hasta la fecha, el agua potable tenía vinculación alguna con este rubro. Esta responsabilidad, en aquella época, recaía en el Gobierno Nacional quien a través de proyectos locales presentados en el Departamento Nacional de Planeación o el Fondo Financiero de Desarrollo de Proyectos (FONADE), otorgaba recursos a las regiones para estos menesteres. Esas transferencias, agrupadas bajo el nombre del Sistema General de Participaciones (SGP), son las que Pastrana Arango reduce al modificar los artículos 356 y 357 de la Constitución, a través del acto legislativo No 1 de 2001, con tal de satisfacer las demandas de austeridad requeridas en el Acuerdo de Ajuste Estructural con el FMI, prerrequisito obligatorio para conseguir un crédito Stand By.

El presidente conservador entregaría la banda presidencial a Álvaro Uribe Vélez, quien tendría como política intensificar las medidas económicas de corte ortodoxo de su antecesor, algo que mantendría durante sus dos mandatos. En lo referente a las transferencias, queda establecido por la historia que su ministro de Hacienda, el señor Alberto Carrasquilla, presentaría al Congreso de la República el acto legislativo No 4 de 2007 con el que se deseaba modificar, una vez más, el Sistema General de Participaciones. El profesor Bersarión Gómez Hernández, en artículo publicado en el 2007, captó con milimétrica precisión los fines buscados con los cambios constitucionales impulsados por el gobierno de Uribe:

Sobresale de las palabras del profesor Gómez la referencia al impacto negativo en la cobertura de agua potable y saneamiento básico como consecuencia de la disminución de las transferencias a los municipios y departamentos. El asombro proviene del hecho de que, hasta ese momento, como acá se había estipulado, la satisfacción de ese derecho no se financiaba con el rubro enviado desde el gobierno central. No fue una equivocación del académico, sino el resultado de comprender cabalmente las intenciones del gobierno nacional. Entre las modificaciones propuestas por mandato de Uribe a los Artículo 356 y al Artículo 357 de la Constitución Política, cambios impulsados a través de su ministro de Hacienda, el señor Alberto Carrasquilla, se le adicionaba a los municipios y departamentos la obligación de financiar, con los ya reducidos recursos del SGP, el servicio del agua potable y saneamiento básico. Así, en lo referente a este estudio, la Constitución habría de quedar transformada a la siguiente manera, en el Artículo 356 modificado en el 2007.

Por impulso del gobierno de Álvaro Uribe Vélez la situación de los municipios y departamentos se había deteriorado, puesto que sus recursos principales, los recibidos a través del Sistema General de Participaciones, se habían disminuido; mientras que, a su vez, sus obligaciones se habían aumentado, al habérseles asignado a las alcaldías la dotación de agua potable y saneamiento básico para sus ciudadanos. Eso es lo que el analista José Roberto Arango denomina como la “tajada Carrasquilla”9, pues antes de los cambios de ley impulsados por el gobierno Uribe, el SGP se dividía en 3 grandes rubros: salud, educación y otros. Ahora, con menos recursos girados, debían agregar un cuarto: agua potable y saneamiento básico. Así, el efecto directo de la transformación de la ley era el tener municipios con más obligaciones y menos recursos del SGP. Eso, para los departamentos y municipios contraería irremediablemente un escenario indeseado: una marcada necesidad de endeudamiento. Escribía el profesor Gómez Hernández que, después de los cambios al sistema por Uribe Vélez realizados, a través de Carrasquilla, se convendría que…

Las transformaciones constitucionales establecían una marcada nueva necesidad de financiamiento por parte de los municipios, abriendo paso para la consolidación del empréstito conocido como Bonos de Agua. Esta nueva demanda de recursos habría de ser saciada, inmediatamente, por uno de los funcionarios más relevantes a la hora de generar los cambios denunciados.

Para la Función Pública, la corrupción se define como el “abuso del poder para beneficio propio en detrimento de los intereses colectivos”. En forma aún más específica, Luis Jorge Garay explica que la Captura del Estado es…

En el estudio de cómo se elaboró y concretó la estructura de financiamiento conocida como los Bonos de Agua, se configuran todos los elementos para calificar la operación como una manifiesta Captura del Estado por parte del gobierno Uribe Vélez, en beneficio de un grupo de inversionistas privados.

En una primera etapa, se crean los documentos CONPES 3383 de 2005 y el CONPES 3463 de 2007, con lo que el gobierno de Uribe estableció los Planes Departamentales de Agua, un programa enfocado en permitir el involucramiento del sector privado en la financiación de acueductos municipales y regionales. En los textos se manifiesta que se consumó un plan piloto de “los Planes Departamentales en La Guajira, Cesar y Magdalena, los cuales incorporan la ejecución de inversiones cercanas a los US$381 millones en los próximos 4 años, beneficiando a 64 municipios de la región”. Los recursos para la ejecución de los planes provinieron de “los departamentos, municipios, regalías, Sistema General de Participaciones, Presupuesto General de la Nación, Corporaciones Autónomas Regionales, y crédito con la banca multilateral” (Ministerio de ambiente, vivienda y desarrollo territorial. Departamento Nacional de Planeación, 2007).

Con la apertura a la financiación del sector privado para el desarrollo de agua potable, aparece en el Plan Nacional de Desarrollo 2006 – 2010, articulado por la Ley 1151 de 2007, la primera manifestación prístina de lo que serían los Bonos de Agua. Este, es un documento que, por definición tuvo la participación del presidente de la República y de su ministro de Hacienda de la época, en su Artículo 94 explica los…

Resalta del texto el monto estipulado para “los nuevos proyectos que presentarán las entidades territoriales” por un valor de COP 400 mil millones, puesto se desconoce qué justifica la cantidad y que esa cifra casi exacta sería la final en el negocio de los Bonos de Agua. Una de las más fuertes acusaciones en contra de este empréstito es el que muchos municipios que los firmaron ni siquiera tenían contemplado entre sus Planes de Desarrollo Territorial la construcción de un acueducto. Sorprende la cercanía en los montos habilitados en la Ley con los tomados al final por los municipios, porque para ese momento era imposible saber qué alcaldías o gobernaciones habrían de querer o requerir endeudarse, en qué montos, y específicamente por medio de actores privados, pues no había claridad de las necesidades de agua potable y saneamiento básico a solventar.

Así mismo, en el Artículo 100 de la Ley 1151 de 2007 se estructuró la pignoración de los recursos del SGP, al facultar a los entes territoriales el desvío de los giros de las trasferencias a una fiducia, tal y como habrían de constituirse los empréstitos de los Bonos de Agua. Explica el documento sobre cómo será el:

Ya estructurados los cambios constitucionales y legalizado el “Plan Nacional de Desarrollo Estado Comunitario para todos”, el Congreso de la República emite la Ley 1176 de 2007, “por medio de la cual se desarrollan los artículos 356 y 357 de la Constitución Política”, estableciendo una bolsa exclusiva para agua potable y determinando que el 5.4% del SGP va para ese sector. La misma norma cambia la metodología de distribución de los recursos y asigna que el 85% iría a los distritos y municipios, dejando tan solo 15% para los departamentos y el Distrito Capital. Esta informació eviste especial importancia, dado que la totalidad de los créditos conocidos como Bonos de Agua fueron negociados exclusivamente con alcaldías.

Por último y más importante aún, el artículo 11, literal B, de la Ley 1176 de 2007 establece la posibilidad de cubrir el “servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley”. En términos sencillos, esto significaba que los municipios podían endeudarse con entes privados y garantizar el pago de la deuda con un flujo de dinero muy estable: las transferencias.

Con municipios a los que se les había creado la necesidad de financiamiento y ya establecida la estructura legal que convirtió a los entes territoriales en sujetos de crédito solventes, solo faltaba el prestamista que usufructuara esas trasformaciones legales a través de un negocio privado. Y ese es, como la historia lo ha demostrado, el señor ex ministro de hacienda y crédito público, Alberto Carrasquilla, quien después de renunciar en marzo de .007 al ministerio de Hacienda funda dos empresas: en noviembre de ese mismo año crea Navemby Investment Services en Panamá y en marzo de 2008 crea en Colombia Konfigura Capital S.A.S, para estructurar el negocio.

Actualmente, la Nación reconoce con claridad lo onerosa que ha resultado esta deuda para los municipios involucrados. La otra cara de la moneda muestra que este crédito ha sido muy rentable para los acreedores. Como se explicó, los pagos estaban atados a los recursos del SGP por lo que es válido decir que desde su origen la situación de riesgo era muy baja. Prueba de la alta seguridad del negocio para los inversionistas es el hecho de que la empresa encargada de los análisis de riesgo del crédito, BRC Investor Services, otorgó el grado AA+ a la operación, una calificación impensable para la gran mayoría de esos municipios en cualquier otra operación de crédito. El diferencial clave era precisamente, las transferencias. Tanto así que en el documento de análisis se indica que el mayor riesgo es que se presente un cambio de régimen político que afecte el mecanismo del SGP.

Como complemento, el escrito presenta algunas preocupaciones porque a partir de 2017 la ley iba a modificar la fórmula que determinaba las transferencias, ligándolas a partir de ese año estrictamente a la inflación, proyectando que podría haber una fuerte reducción en los ingresos recibidos por los entes territoriales (BRC Investor Services S.A.S., 2010). En otras palabras, estos préstamos estaban orientados más al gobierno nacional que a las finanzas municipales propiamente dichas.

Los hechos revelan que los Bonos de Agua se convirtieron en una especie de panacea para el mundo de las inversiones financieras: ofrecían alta rentabilidad con riesgo reducido. A pesar de ser instrumentos de inversión ideales, Alberto Carrasquilla, en un mercado ferozmente competitivo como el financiero, logra establecer un monopolio absoluto. Es impensable que otros actores del sistema financiero colombiano no hubieran deseado invertir su dinero en una operación de tan bajo riesgo y con tan altos retornos. La explicación más lógica es que únicamente Alberto Carrasquilla y sus socios (subalternos suyos en el ministerio de Hacienda) hayan podido estructurar y asesorar el negocio (a través de Konfigura S.A.S.10), por ser los únicos en capacidad de comprenderlo a cabalidad, con los conocimientos necesarios para instituirlo y ejecutarlo, un conocimiento adquirido por su condición de ex funcionario del gobierno que ejecutó las transformaciones que permitieron el negocio.

Los artículos presentados en la Ley 1151 de 2007 son la base legal requerida para organizar los negocios de los Bonos de Agua y, en la creación de ambos, sin posibilidad de negación, estuvo involucrado el presidente de la República, el señor Álvaro Uribe Vélez, y su ministro de Hacienda, el señor Alberto Carrasquilla. Así mismo, ambos funcionarios son participes de las modificaciones constitucionales que crean la necesidad de crédito por parte de los municipios. El hecho de que Carrasquilla, ya desde el ámbito privado, sea quien estructure todos y cada uno de los “Bonos de Agua”, facultan a cualquiera para concluir que toda la operación fue una manifiesta Captura del Estado.

En su columna para Portafolio, Mauricio Cabrera explica que “un grupo de inversionistas creó el Patrimonio Autónomo Emisor y Prestamista (PAEP), una especie de banco paralelo que captaba recursos del público (en la modalidad de bonos) para hacer préstamos a 19 años a los municipios” (Cabrera, 2018). El dicha afirmación, el autor da pistas sobre el gran primer problema de este negocio: “El mecanismo del PAEP se creó porque a los prestamistas naturales, los bancos comerciales, no les interesó meterse en el negocio” (Cabrera, 2018).

Para los estructuradores del entramado de los Bonos de Agua, la ausencia de los bancos debió haber sido un problema insuperable, puesto que la ley nacional es categórica al respecto. La operación, sin la participación de un banco o establecimiento de crédito, está viciada desde su origen y, por lo tanto, debería declararse su nulidad.

Al respecto, Melo y Medina indican que…

En consecuencia, los juristas concluyen que “no se cumplió el requisito esencial de la existencia de un establecimiento de crédito que se constituya en calidad de avalista o deudor solidario del empréstito” (Melo Rubiano, 2021), y, por lo tanto, debería proceder la nulidad de la operación. Frente a tal incumplimiento de la reglamentación nacional, la Sentencia C-345 de 2017 de la Corte Constitucional, emite un concepto definitivo y aclara que “la nulidad absoluta se configura en aquellos casos en los que el acto es celebrado por una persona absolutamente incapaz”. Los hechos llevan a Melo y Medina a aclarar que “se predica la presencia de esta sanción para el patrimonio autónomo” y, por lo tanto, el deber de aplicarse la declaración de nulidad del acto constitutivo del patrimonio autónomo (Melo Rubiano, 2021).

No siendo esa la única falta grave en la conformación del negocio, de resaltar que el capital necesario para constituir una empresa con estas características fue insuficiente, según las reglamentaciones de la fecha. Según la Contraloría General de la República (2019):

A este hecho se suma que, además del millón de pesos, los municipios pusieron en garantía su alícuota del 5.4% del Sistema General de Participaciones. No obstante, es este un instrumento de garantía sin ningún asidero en las normas vigente. Por lo tanto:

Esta situación encuentra sustento adicional en el numeral 9 del artículo 1240 del Código Comercio de Colombia, que establece “las causas de extinción del negocio fiduciario”, Dos de ellas resultan especialmente relevantes para este caso:

Finalmente, recordar que la Corte Constitucional, en su Sentencia C-345 de 2017, aclara que “la nulidad absoluta se configura en aquellos casos en los que el acto es celebrado por una persona absolutamente incapaz”, algo que caracterizaba a los involucrados en este negocio. En referencia, el artículo 1741 del Código de Comercio establece que:

Entre diciembre de 2009 y diciembre de 2010, los patrimonios autónomos PAEP —GFI 2008-1 y GFI 2010-2— emitieron y colocaron bonos ordinarios por un valor total de 438.000 millones de pesos colombianos, capital que se usó íntegramente en los empréstitos conocidos Bonos de Agua. Alberto Carrasquilla ha declarado la imposibilidad de saber quiénes fueron los inversionistas puesto que tienen acuerdos de confidencialidad. No obstante, personajes importantes como Simón Gaviria, Salomón Kalmanovitz y Jorge Enrique Robledo han manifestado la extrañeza de la operación en cuánto Carrasquilla ha indicado que los recursos provienen de Estados Unidos; pero a Colombia ingresaron vía Panamá, una desviación sin explicación precisa y que ha generado que los tres acusen toda la operación como una de posible lavado de activos.

El consolidado fue de 118 créditos , por un monto de 438 mil millones, generando una clara infracción pues se superó el total autorizado por ley, que indicaba el monto autorizado era de 400 mil millones de pesos. Más importante todavía es el hecho de que toda la operación, la captación y colocación de recursos de los PAEP, va en contra de las regulaciones bancarias a cargo de la Superintendencia Financiera de Colombia, quebrantando la regulación nacional.

Según la Contraloría General de la República:

Frente a estos claros incumplimiento, Melo y Medina declaran que este tipo negocio,

Es contundente el incumplimiento de los requisitos que validan el negocio jurídico, por lo que el objeto y la causa no fueron conforme a derecho, impidiendo se generen efectos a las partes y, en consecuencia, la nulidad absoluta tal y como lo define el Código Civil.

Existen dos las razones fundamentales por las cuales un número tan elevado de alcaldes accediera a unos créditos tan onerosos y de monto tan bajo. El primero de ellos es una invitación al mal manejo de los recursos, en cuanto se lee en el contrato que:

Esta cláusula contradice abiertamente lo establecido por la Circular 046 de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia, la cual señala que:

Y, dictamina el ente que:

La única razón que legitima la existencia de este Patrimonio Autónomo es generar un esquema para garantizar que los recursos concedidos se usen en forma exclusiva para efectuar las obras de acueductos en beneficio de los municipios. Se permite el nacimiento de la vida jurídica del Patrimonio Autónomo, se paga por su servicio, en cuanto una opción excepcional, para proteger el uso de los recursos y de ahí que sea un contrasentido el que se hayan podido utilizar en fines distintos a conseguir un acueducto apto para la comunidad.

Como perfectamente lo explica Ana Lucía Villa, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estos créditos tuvieron tanto éxito es porque “la diferencia con los otros esquemas de financiamiento público está en que si usted hacía el proyecto del agua a través del FIA vigilaban el uso de los recursos y tenía quién le monitoreará el proyecto y si el proyecto no avanzaba no le giraba”. Concluye ella resumiendo este esquema de financiamiento con una frase que ha hecho carrera en el país, figurando una conversación entre las partes vinculadas: “entonces yo (mercado) le entrego la plata y usted (alcalde) hace con ella lo que quiera”. Como explica la misma funcionaria: “un alcalde inescrupuloso dice: preste la plata y no hace la obra” (Villa, 2013).

El segundo incentivo perverso radica en la forma de como el capital se entregó. En todas las grandes obras de infraestructura, los capitales se van desembolsando a medida que los constructores los vayan requiriendo. Así, los montos se van cediendo por etapas y a medida que una vaya finalizando se va girando los recursos necesarios para iniciar la siguiente. Tanto en el sector público como en el privado se hace de tal manera como una estrategia para ahorrar intereses y, también, con más vehemencia en el primero que en el segundo, por tener un mayor control en el uso de los recursos. Cuando la obra se hace a través de la vigilancia de una fiducia, este mecanismo es de total cumplimiento.

Sin embargo, en el esquema de los Bonos de Agua, el dinero se desembolsaba de forma inmediata y total, lo cual generaba un incentivo poderoso para los alcaldes. Un proyecto de acueducto, por su complejidad, suele requerir varias administraciones para su ejecución completa. Por tanto, recibir la totalidad de los recursos al inicio permitía al alcalde de turno disponer del dinero sin estar comprometido con la culminación de la obra. Este diseño sugiere que tanto los alcaldes como los estructuradores y prestamistas sabían que el dinero no iba a ser utilizado para construir acueductos.

Los incentivos perversos y los bajos montos de capital demuestran que la operación no tenía como objetivo invertir en acueductos. De sí estarlo, habrían exigido estricta vigilancia en el uso del dinero y no habrían financiado tantos alcaldes al mismo tiempo, haciendo casi imposible el cuidado que cada obra merece. Un comportamiento más regular sería el de hacer mayores inversiones en menos ciudades, permitiéndose estudiar la evolución de cada infraestructura con mayor cuidado y culminando toda la operación con construcciones funcionales y rentables. La única razón lógica por la que Alberto Carrasquilla y sus socios invirtieron en casi 120 municipios de categoría 6 de Colombia, era porque vislumbraron una manera de apropiarse de los recursos del Sistema General de Participaciones, efectuando casi una privatización de las transferencias.

En un correo enviado por parte de Alianza Fiduciaria a los inversionistas de los Bonos de Agua se manifiesta claramente que para el año 2014 —cuando finalizaba el período de gracia y comenzaban los pagos de capital— varios municipios comenzaron a presentar problemas en el cumplimiento de sus obligaciones.

Los riesgos políticos anunciados en el análisis de la agencia calificadora empezaron a materializarse cuando varias nuevas administraciones buscaron modificar los términos de los contratos. Las administraciones de San Pelayo, Montelibano, Buenos Aires, San Carlos y Valledupar comenzaron trámites para ampararse en la Ley 550, pues la deuda estaba llevando a sus municipios a la quiebra financiera. Esto sucedía en gran parte porque los contratos indicaban que, si los recursos del SGP eran insuficientes para el pago, los alcaldes debían usar recursos de otros rubros para cancelar el déficit. Complicando la situación de los inversionistas, la capital del César logró que el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar congelara el giro de un pago, como medida cautelar, obligando al Ministerio de Vivienda y Crédito Público a detener la transferencia.

Como consecuencia, los Bonos de Agua comenzaron a ser un título indeseado en el mercado secundario, llegando a incluso perder valor. En palabras de Alianza Fiduciaria, “dadas las condiciones actuales de mercado en el que los bonos se negocian a un valor inferior al facial, consideramos que los tenedores de bonos deben conocer y evaluar esta propuesta” de vender anticipadamente los derechos de la deuda a un tercero. El nuevo actor en mención para esa época era el Estado colombiano que, a través de su vicepresidente de la República, el señor German Vargas Lleras, pactó una compra de los bonos por un valor de 90% del nominal. Para esta operación FINDETER se endeudó en el exterior y con los capitales estructuró una recompra de cartera por 500 mil millones de pesos. Mauricio Cabrera, en su columna de Portafolio describe con certeza la enigmática operación, en donde la entidad financiera pública se endeudó con su mismo capital:

Es notorio que la operación de intervención del Estado en los Bonos de Agua, comprando a los tenedores de la deuda los derechos sobre la acreencia a un valor muy cercano al nominal, cuando estos incluso estaban muertos en el mercado secundario (Donadio, 2014), permite concluir que la recompra de cartera por parte de FINDETER no tenía como objetivo solventar la situación de los municipios, sino rescatar a los bonistas y ofrecerles a los bancos un negocio de 500 mil millones de pesos. Si el interés del gobierno hubiera sido salvar a los municipios, debió haber ejecutado la cartera de los entes territoriales directamente y ofrecer tasas aún más bajas a las alcaldías. El Decreto 2300 de 2014, que reglamentó todo el rescate permitía hacerlo.

En 2006, el Estado de Noruega reconoció su responsabilidad en el endeudamiento ilegitimo de cinco países: Ecuador, Egipto, Jamaica, Perú y Sierra Leona. Como consecuencia, el gobierno noruego decidió anular unilateralmente una de las acreencias con dichas naciones, eliminando de inmediato 62 millones de euros de sus pasivos. Esta cancelación se fundamentó en el reconocimiento —por parte de las autoridades europeas— de que los préstamos otorgados no tenían como fin fomentar el desarrollo de los países deudores, sino beneficiar a la industria naviera noruega (CADTM, 2006).

En el caso colombiano, las evidencias acumuladas sobre el empréstito conocido como Bonos de Agua son suficientes para declarar esta deuda como ilegitima, ilegal y odiosa; por lo que se recomienda al gobierno nacional, principal poseedor de la acreencia, declarar la condonación absoluta. La Financiera de Desarrollo Territorial y el Banco Agrario son los mayores tenedores de los derechos de la acreencia, por lo que gran parte de su cancelación puede venir de un acto unilateral del gobierno central. Los bancos privados, dueños de una parte minoritaria de todo el empréstito en la actualidad, deberían actuar en idéntica manera.

En el comprendido que una autoridad política pacta una obligación financiera que otros habrán de honrar, el derecho público debe salir en defensa de aquel sobre quien recae el compromiso. Ergo, la deuda odiosa no niega el principio de continuidad en la administración pública, dado entiende que las acreencias pactadas en justa causa y con uso responsable de los recursos son de obligatorio cumplimiento por parte de las autoridades gubernamentales. Empero, la doctrina sí separa una deuda pública de una artimaña ilegal estructurada para usufructuar en beneficio propio con la capacidad que el pueblo otorga a los gobiernos para comprometer sus impuestos futuros.

Asimismo, la ilegalidad de la deuda original no se desvanece por la transformación de esta en una nueva obligación, a través de la compra efectuada. En ese sentido, los poseedores de los bonos actuales deberán tomar acciones contra los inversionistas originales de la deuda, en busca de también ser resarcidos, una acción para las autoridades municipales.