Las reflexiones en torno a la responsabilidad estatal y la política pública de defensa jurídica del Estado que se esbozan en el presente trabajo, se desarrollan con fundamento teórico y conceptual en las aportaciones que sobre el Estado Social y Democrático de Derecho (ESDD), se plantean desde lo que en el ámbito jurídico se conoce como el neoconstitucionalismo y de manera particular los aportes de Luigi Ferrajoli, especialmente los referidos a los derechos fundamentales y al papel de la jurisdicción, sin perjuicio de las necesarias referencias al otros autores representativos de esta corriente⁴.

Sobre el concepto de neoconstitucionalismo, baste por ahora mencionar lo que Carbonell (2007) concibe como un suceso más o menos novedoso dentro del Estado constitucional contemporáneo que implica transformaciones en la teoría y de la práctica del Estado Constitucional de Derecho que se expresan en por lo menos tres niveles: En primer lugar, en los textos constitucionales de la posguerra, en especial los surgidos a partir de los años setenta, los cuales, además de establecer competencias y separar los poderes públicos, “…contienen altos niveles de normas ‘materiales’ o sustantivas que condicionan la actuación del Estado”. En segundo lugar, las prácticas jurisprudenciales en la cual “los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos (…) Entran en juego las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación, la proporcionalidad, la razonabilidad, la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, el efecto de irradiación (…) el principio propersonae”. En tercer lugar, los desarrollos teóricos que “…suponen aportaciones de frontera que contribuyen en ocasiones no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo” (Carbonell, 2007, pp.9-11).

El objetivo del artículo es aportar elementos teórico-jurídicos para construir una comprensión relativamente fundamentada sobre la responsabilidad del Estado colombiano en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, el cual, a su vez, constituye uno de los aspectos centrales del análisis sobre la defensa jurídica del Estado.

El documento se divide en cuatro apartados, una vez presentado el problema de investigación y la metodología. En primer término, se ocupa de definir los fundamentos teóricos y conceptuales del Estado Social y Democrático de Derecho, para enseguida presentarla evolución del régimen de responsabilidad del Estado colombiano a través de sus diversas etapas y en especial las implicaciones del ESDD; a continuación se realiza un panorama de la problemática de los procesos y condenas contra la Nación y la política de defensa jurídica del Estado; finalmente, se realizan algunas conclusiones.

El problema de investigación es por insuficiencia, ya que la teoría no lograr explicar o comprender la realidad (Colciencias, 2001); en tal sentido, la pregunta de investigación general del estudio es la siguiente: ¿Cuáles son las fortalezas y debilidades que afectaron las diferentes etapas del ciclo de gestión de la política pública definida para la defensa jurídica del Estado colombiano durante el periodo 2002-2014?

Respecto de la estrategia metodológica, es un estudio explicativo y correlacional, pues trata de deducir las implicaciones del ESDD con los elementos de la responsabilidad estatal y a la vez, relacionar estos elementos con la política pública de defensa jurídica del Estado; el método es cualitativo pues busca la comprensión profunda antes que la medición generalizable; se utilizaron fuentes tanto primarias (providencias de la Corte Constitucional colombiana) como secundarias (libros y artículos de tratadistas) y se aplicó la técnica de revisión bibliográfica-documental y de observación directa.

La entronización en nuestro ordenamiento constitucional del modelo del Estado Social y Democrático de Derecho constituye, sin duda alguna, uno de los avances más significativos para el desarrollo de nuestra organización social e implica inmensos retos para el conjunto de la sociedad y de manera particular para quienes detentan el poder del Estado. En efecto, esta nueva concepción trae aparejada cada vez mayores responsabilidades frente a los asociados, quienes legítimamente tienen mayores expectativas frente a la efectiva materialización de los derechos consagrados en el texto constitucional y desarrollados en el profuso ordenamiento jurídico.

Ahora bien, el Estado como forma de organización social y de ejercicio del poder político ha evolucionado de manera significativa. Antes de entrar a analizar de manera más detallada el modelo correspondiente al Estado Social de Derecho, conviene dar un breve repaso por los modelos más relevantes en esa evolución, para lo cual resultan referencias útiles, entre otros, los planteamientos de Botero Merino (s.f.) y Ferrajoli (2001; 2006).

Un primer estadio corresponde al Estado antiguo, medieval y el moderno de carácter absolutista, signado por el ejercicio despótico e incontrolado del poder soberano encarnado en la figura del emperador, el príncipe o el rey; el elemento característico fundamental del Estado absolutista, aparte de la concentración del poder, era la total irresponsabilidad del gobernante soberano frente a los asociados. La famosa frase: The King can donotwrong resume esta postura que marcó la mayor parte de la historia de la civilización (Jiménez, 2013).

En un segundo momento de evolución encontramos al Estado de Derecho de corte liberal, surgido al fragor de las revoluciones e independencias (inglesa, norteamericana, francesa y latinoamericanas), fundado en la premisa de la soberanía en cabeza de los ciudadanos y en el reconocimiento de la necesidad de instrumentos para el control del poder omnímodo del rey, lo que se expresa, entre otros elementos, en el reconocimiento del principio de legalidad, la división tripartita del poder y el reconocimiento formal de derechos y libertades básicas.

Posteriormente encontramos un estadio intermedio que, aún bajo el modelo del Estado Liberal de Derecho, avanza en la incorporación de “la cuestión social” dentro de los ordenamientos constitucionales o legales, la consolidación de esa tendencia como producto de las crecientes demandas sociales que hicieron necesario un cambio en el papel del Estado, pasando de ser un mero espectador y regulador de los asuntos públicos, para convertirse en responsable de la generación de mecanismos para el bienestar de los asociados y garante de los derechos y libertades mínimos para el conjunto de la sociedad; esto dio lugar a lo que se conoce como Estado Social de Derecho a comienzos del siglo XX. Son referentes fundamentales de este tipo de Estado, las transformaciones sociales surgidas a lo largo del siglo XIX como resultado de la industrialización y la pauperización de la clase trabajadora; los primeros vestigios del Estado social se encuentran en las reformas a la seguridad social en Alemania de finales del Siglo XIX y la revolución mexicana que se materializó en la proclamación de la Constitución mexicana de 1917; sin embargo, el más claro referente jurídico y conceptual es la Constitución alemana de 1919 conocida como Constitución de Weimar. Para el caso colombiano, las reformas de López Pumarejo en 1936 son claras muestras del influjo temprano del Estado Social de Derecho en nuestro país. Sobre los antecedentes históricos del modelo del Estado Social véase Carbonell (2008, pp. 44-51).

Finalmente, encontramos el Estado Social y Democrático de Derecho, surgido como resultado de la crisis del Estado democrático amenazado por el influjo de orientaciones de corte despótico y dictatorial como el nacional socialismo alemán y el fascismo italiano, durante la Segunda Guerra Mundial. Este modelo tiene como características fundamentales las siguientes:

La constitucionalización de la fórmula del Estado Social de Derecho.

Había nacido el llamado “Estado constitucional”, por oposición al Estado legislativo previo, en el cual el ordenamiento jurídico se basaba en la ley y en el papel preponderante del poder legislativo. Sus antecedentes más relevantes son las Constituciones de Alemania, 1949, Italia, 1947 y España, 1978; sobre el particular Ferrajoli señala:

Bajo el modelo del ESDD, los ordenamientos constitucionales trascienden su papel de “norma fundamental” como fuente de derecho, en tanto “…disciplinan -cuando menos- la organización del Estado y las relaciones entre el Estado y los particulares” (Guastini, 2007, p. 22); además de ello, los textos constitucionales incorporan disposiciones de contenido material que definen el comportamiento del Estado y buscan hacer efectivos los postulados del ESDD. Se trata pues del tránsito hacia la consideración del texto constitucional, como norma viva, susceptible de aplicación directa por parte de los jueces. En tal sentido afirma Carbonell: “No se trata solamente de que las Constituciones contengan solemnes manifestaciones de principio… sino que a ellas se les acompaña un conjunto de preceptos para hacer posible la intervención del Estado en la sociedad y para asignar a los poderes públicos las responsabilidades concretas que se derivan de la idea general según la cual deben tutelar la “procura existencial” (2008, p. 52).

El carácter normativo que adquieren las nuevas constituciones ha dado lugar a una reacomodación en la dinámica del Estado y al surgimiento de un papel protagónico de los tribunales constitucionales y de los jueces dentro del andamiaje estatal; en éste mismo sentido gracias a los instrumentos previstos para garantizar la efectividad de las derechos consagrados en la constitución (acciones constitucionales ) y a los mecanismos para el control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, se ha dado lugar a la consolidación de la jurisprudencia constitucional, a través de la cual, en no pocas ocasiones, le corresponde al poder judicial, definir el alcance y los requisitos para la garantía de un determinado derecho, complementando y sustituyendo en sus roles al congreso y al ejecutivo. Este protagonismo es expresión del tránsito de un Estado Legislativo de Derecho hacia el Estado Constitucional de Derecho:

Aparejado a la configuración y consolidación del ESDD en el ámbito de los Estados nacionales, en el plano internacional, como fruto de la posguerra,encontramos el desarrollo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, los cuales constituyen, referente y límite para la acción de los Estados, pues en virtud de disposiciones constitucionales propias, su normatividad interna no puede desconocer disposiciones del derecho internacional que ellos hayan aceptado; en tal sentido, tal como lo señala Ferrajoli (2008, p. 115)“…también la soberanía estatal externa ha sido jurídicamente limitada, por la sujeción de los Estados al imperativo de la paz y a la garantía de los derechos humanos establecidos en esas cartas internacionales”. Este aspecto lo podemos corroborar, para el caso de Colombia, en los artículos 53,93 y 94 de la Constitución Política.

Ahora bien, el desarrollo conceptual del modelo de ESDD, su incorporación formal y desarrollo dentro del sistema normativo colombianoreune algunas caracteristicas que consideramos necesario destacar.

En primer lugar, la tardía acogida dentro de nuestro ordenamiento jurídico de los elementos característicos del ESDD; en efecto, tuvieron que pasar casi cincuenta años, despuésde la expedición de la Carta de ONU, en la cual, paradójicamente,nuestro país tuvo un papel relevante, para que se incorporara, por lo menos formalemente en nuestro texto constitucional, la fórmula del ESDD, como modelo de organización jurídico-política. Sobre este particular, resulta esclarecedora la lectura hecha por Calle, de manera particular en el apartado 10.1.3., relativo al atraso en la adopción de un sistema moderno de derechos fundamentales. La existencia de un régimen político cerrado en Colombia durante buena parte de la segunda mitad del siglo XX, es parte de la explicación de esta adopción un tanto tardía (Calle, 2014, pp. 628-654).

En segundo lugar, se identifica el marcadoprotagonismo de los jueces y tribunales constitucionales en la actividad pública como producto de la utilización generalizada de las acciones constitucionales, especialmente de la tutela, para procurar la efectividad de los derechos, en clara reacción a la inactividad de las autoridades que aún no logran asumir las implicaciones del nuevo modelo incorporado en la Constitución de 1991. Han sido los juces, quienes han contribuido con sus decisiones a darle vida y efectividad a los postulados del ESDDy por ello se ha calificado de “gobierno o co-gobiernode los jueces” o que “los jueces están legislando”, e incluso, en clara referencia a fallos polémicos de la Corte Constitucional sobre proyectos de reforma de la Constitución se ha señalado que la Corte pasó de ser un “poder constituído” a un “poder constituyente” (omnipotente):

En este punto es preciso advertir que, aun cuando el protagonismo de los jueces es un factor común en los proceso de tránsito hacia la consolidación de la democracia constitucional; en nuestro país la situación adquiere dimensiones inusitadas.Lainactividad del Estado frente a la violación sistemática y permanente de los derechos fundamentales de las personas, ha dado lugar a la configuración de mecanismos como el del“Estado de cosas inconstitucional”, a partir del cual el máximo tribunal constitucional establece medidas de protección y conmina a las diferentes autoridades del Estado para que asignen recursos, coordinen esfuerzos, adopten medidas de choque, etc., en procura de garantizar la efectividad de los derechos fundamentales de detrminados grupos humanos. Este mecanimo contempla el seguimiento permanente porpartede la Corte Constitucional al cumplimiento de las órdenes impartidas y la implementación de los programas definidos por las autoridades responsables de la garantía de los derechos; igualmente, involucra la rendición de cuentas por parte de las autoridades, no solo al alto tribunal, sino a la ciudadanía, lo mismo que la intervención de los órganos de control y vigilancia.

Hasta aquí hemos esbozado de manera general los elementos fundamentales del ESDD, el cual, según se afirmó inicialmente, constituye el referente a partir del cual se abordará el análisis de la Política Pública de Defensa Jurídica del Estado; a continuación se plantearán algunos conceptos que se consideran relavantes en torno a lo que, desde la perspectiva de nuestro ordenamiento constitucional, supone la gestión de lo público, tanto desde la perspectiva del Estado como de los ciudadanos.

Desde el punto de vista filosófico, en la ética del ESDDel Estado, al igual que los asociados, tiene el deber moral de resarcir a quien le ha ocasionado un daño y consecuentemente, todos los asociados tienen una expectativa legítima de recibir la reparación cuando quiera que se vean afectados sus intereses, por la acción o la omisión del Estado o de sus conciudadanos. Lo anterior, en términos de la cultura popular, podría expresarse como “el que rompe paga”. Desde el punto de vista jurídico, este ethos, se traduce en la obligación de reparar que tienen el Estado y todos los asociados cuando quiera que ocasiones un daño a otra persona.

En el ámbito del derecho administrativo y de manera particular en lo relacionado con la responsabilidad del Estado, se ha desarrollado importante jurisprudencia,⁵ alrededor de los diferentes títulos de imputación que se han desarrollado como fundamento para derivar responsabilidad extracontractual del Estado en aquellos casos en los que la acción o la omisión de las autoridades impone a los particulares cargas que aquellos no están obligados a soportar.

Por su parte, tanto la doctrina jurídica como la jurisprudencia señalan cómo el precepto de la responsabilidad estatal, constituye uno de los pilares fundamentales del Estado de Derecho. Lo propio del Estado de Derecho, se resume en dos grandes principios: a) Principio de legalidad, y b) Principio de responsabilidad. Al respecto, ha dicho la Corte Constitucional:

Es claro entonces que uno de los elementos que mayor trascendencia adquiere bajo el modelo del ESDD, es el relativo a la responsabilidad de la administración, cuya evolución ha ido marcando la diferencia desde el Estado absolutista, en el que el gobernante no tenía ninguna responsabilidad frente a los súbditos, pasando por el Estado de Derecho en el cual se plantea el reconocimiento meramente formal de ciertos derechos y libertades, sin que existieran mecanismos eficientes para garantizar su vigencia y aplicación, hasta el ESDD, en el que además de definir un amplio catálogo de derechos, se establecen mecanismos para garantizar su efectividad y se define la responsabilidad del Estado frente a las eventuales acciones u omisiones que afecten los intereses de los particulares.

Sobre la definición del régimen de responsabilidad del Estado en nuestro ordenamiento constitucional, se ha reconocido la directa influencia del sistema español en los últimos tiempos, pero sin desconocer la influencia del derecho civil y administrativo en un primer momento. Sin embargo, es importante resaltar como, en su origen, el modelo de responsabilidad consagrado en la Constitución española de 1978 planteaba un alcance diferente y mucho más radical que el previsto en el artículo 90 de la Constitución de 1991; en tal sentido Navia plantea lo siguiente:

Ahora bien, la incorporación del precepto sobre la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios, desde el punto de vista de los fundamentos filosóficos y los principios que orientaron el diseño del nuevo ordenamiento constitucional, está intimamente relacionado con el reconocimiento de la dignidad humana y la igualdad; en tal sentido Gil Botero afirma;

Siguiendo a Henao (Cfr. Navia,2000, pp.221-222), desde el punto de vista de los requisitos para configurarla responsabilidad del Estado, definidos por el constituyente de 1991, se identifican fundamentalmente dos: en primer término el daño y en segundo término, la relación de causalidad entre este y la actividad del Estado, aun cuando -como ya se indicó- el modelo español, específicamente el numeral 2 del artículo 106 de la Constitución española de 1978, fue el referente parael nuevo canon constitucional. No obstante, no se trató ni mucho menos de una simple transcripción sin revisión ni debate, por el contrario, el texto aprobado fue el producto de una amplia discusión.

Los requisitos antes citados fueronelementos comunes en los cuatro proyectos que finalmente fueron tomados en consideración para la configuración del texto final del artículo 90 superior; el del constituyente Juan Gómez Martínez planteaba que el Estado debía responder “…patrimonialmente por los daños y perjuicios morales y materiales ocacasionados a los particulares por su acción u omisión”; el presentado por Juan Carlos Esguerra, hace referencia tanto a la responsabilidad del Estado, comoa la de sus funcionarios, señalando que uno y otro responderan “de los daños injurídicos que, por acción u omisión, causen con ocasión o pretexto de sus tareas”; por su parte, el proyecto de Helena Herran Montoya no hacíamención de los funcionarios y señala que la responsabilidad del Estado se deriva de “…los daños causadosen ejecución de los servicios y las funciones a su cargo”;finalmente, el proyecto presentado por José Matía Ortíz, además de los requsitoscitados, incorpora el elemento de la ruptura del equilibrio de las cargas públicas:“Las autoridades deberán indemnizar a los particulares todo perjuicio ocasionado por la violación de alguna de sus derechos fundamentales o por la ruptura de la igualdad ante las cargas públicas”.

No obstante los preceptos constitucionales y los desarrollos jurisprudenciales sobre los principios y valores que deben orientar el actuar de la administración y de los particulares, el día a día nos muestra una función pública que, en todos los órdenes y niveles, permanece atada a prácticas incompatibles con el espíritu del Estado Social y Democrático de Derecho: funcionarios que se resisten a comprender el verdadero alcance de su papel como garantes de los derechos de los asociados, ciudadanos que abusan de sus derechos o buscan defraudar al Estado o sacar provecho de las distorsiones de la actividad pública; por otro lado, se evidencia una ciudadanía cada vez más activa dispuesta a acudir a las instancias judiciales en procura de la satisfacción de sus intereses y la garantía de sus propios derechos y los de la colectividad.

En éste contexto se ha desarrollado un régimen de responsabilidad del Estado que reconoce su obligación de responder por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, el cual ha sido desarrollado doctrinal y jurisprudencialmente, generalmente bajo criterios garantistas:

La construcción y desarrollo del concepto y la teoría sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, es el resultado de la actividad doctrinaria y jurisprudencial, inicialmente desde la perspectiva del derecho privado y paulatinamente en el derecho administrativo. El estudio de Jiménez y Soler (2012, pp. 67-70) revela la ocurrencia de por lo menos siete (7) periodos de evolución de teorías o tesis sobre la responsabilidad estatal en Colombia:

Teoría de la irresponsabilidad del gobernante, que comprende la etapa precolombina y la colonia.

En esta evolución, se reconoce como antecedente fundamental, la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 22 de octubre de 1896, la cual plantea la responsabilidad del Estado frente a los daños ocasionados por la conducta punible de sus agentes, señalando:

A partir de este postulado la doctrina y la jurisprudencia van definiendo los distintos títulos de imputación de la responsabilidad (responsabilidad indirecta, responsabilidad directa y falla en el servicio), no obstante su conocimiento sigue siendo competencia de la jurisdicción ordinaria. Tales desarrollos, ya entrado el siglo XX, son retomados por la jurisdicción contencioso administrativa. Pero es con la expedición de la Ley 167 de 1941, que se afianzará el proceso de consolidación doctrinal y jurisprudencial de la figura de la responsabilidad patrimonial del Estado; de una parte se afianzarán los conceptos alrededor de los títulos de imputación de dicha responsabilidad y de la otra se reconocerá la competencia del Consejo de Estado para tramitar las acciones interpuestas para procurar el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de las entidades públicas.

La doctrina y la jurisprudencia contencioso administrativa se encargaron de definir los requisitos básicos para configurar la responsabilidad patrimonial del Estado a saber: “…(i) la existencia de un daño antijurídico, (ii) que la acción u omisión desplegada sea imputable a las entidades públicas y (iii) que se presente una relación de causalidad material entre el daño antijurídico y el órgano estatal” (Sentencia C- 644/11, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio,p. 2).

Si bien desde la Constitución de Cundinamarca de 1811 se había introducido el tema de la responsabilidad estatal ligada a la indemnización por expropiación (Jiménez y Soler, 2012), es con la Constitución de 1991, a partir del postulado del artículo 90 que se establece un referente conceptual específico para determinar la responsabilidad del Estado, lo cual da lugar a la paulatina separación de las fuentes conceptuales del derecho civil y permite la configuración de una jurisprudencia y una doctrina propias, en este sentido se señala:

Ahora bien, es importante desatacar que el tema no ha sido pacífico, las digresiones jurisprudenciales en ésta materia han sido complejas y se han alimentado de diversas fuentes doctrinarias; el hecho de que el apartado constitucional relativo al régimen de responsabilidad se haya fundado en el precepto del daño antijurídico de carácter objetivo, respecto del cual la Jurisprudencia Constitucional señaló en la SentenciaC-333 de 1996:

Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos” (Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001, p. 16).

En la misma línea (Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004, p.2) señala:

Lo anterior no implica en modo alguno que los demás títulos de imputación desarrollados por la doctrina y acogidos por la jurisprudencia hayan caído en desuso, por el contrario, la jurisprudencia del Consejo de Estado, ha sido, no solo profusa, sino receptiva de diversas concepciones sobre la materia, algunas de las cuales resultan contradictorias con el título de imputación prohijado en el texto constitucional, en tal sentido encontramos jurisprudencia del C.E. relativa a la responsabilidad estatal fundada en diferentes títulos de imputación (falla del servicio, daño especial, desequilibrio de cargas públicas, etc.).

Este escenario garantista que reconoce la responsabilidad patrimonial del Estado frente a los particulares en razón de las acciones u omisiones de sus agentes y que ha definido instrumentos administrativos y jurisdiccionales para procurar la asunción efectiva de tales responsabilidades, se enfrenta con la actitud venal o por lo menos omisiva de algunos de sus agentes, lo que ha generado una especie de “vocación litigiosa contra el Estado”, la cual, desafortunadamente, no ha sido atendida de manera consistente, generando el gran problema de las demandas contra la Nación o sus entidades jurídicas.

Frente a esta problemática se ha propuesto una política de defensa jurídica del Estado, compuesta por dos grandes elementos: a) La prevención del daño antijurídico, y b) La mejora de la defensa judicial.

Tenemos entonces un modelo de Estado garantista, fundado, entre otros aspectos en el precepto de la dignidad humana, un régimen de responsabilidad del Estado que reconoce su responsabilidad por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de la autoridades públicas que ha sido desarrollado doctrinal y jurisprudencialmente, bajo criterios garantistas; una función pública atada a prácticas incompatibles con el espíritu del Estado Social de Derecho pues genera con su actuar múltiples litigios contra el Estado y una ciudadanía cada vez más activa dispuesta a acudir a las instancias judiciales en procura de la satisfacción de sus intereses y la garantía de sus derechos.

Como se adelantó, tal escenario ha dado lugar a una especie de “vocación litigiosa” contra el Estado, la cual, desafortunadamente, no ha sido atendida de manera consistente y ha dado lugar a una situación que hoy en día impacta las finanzas públicas, dada la baja tasa de éxito por parte de la administración, al tiempo que obliga a disponer importantes recursos para la gestión de los procesos.

Ya en la segunda mitad de la década de los noventa, empieza a generar preocupación el comportamiento de la litigiosidad contra el Estado. De acuerdo con cifras del Ministerio de Justicia entre 1995 y 1997 se identificaba un total de 17.515 demandas contra el Estado. Por su parte el Consejo Superior de la Judicatura señala que solo en el año 1997 se interpusieron 20.997 demandas contra la Nación y en el año 1999 este número ascendió a 43.944, lo que implica un crecimiento casi geométrico (Sandoval y Arias, 2002,p.3);posteriores estudios adelantados por diferentes entidades estatales, se ocuparon del este fenómeno pero centraron su preocupación en el impacto fiscal del mismo sin que se llegaran a definir por parte del Gobierno Nacional acciones concretas para su atención; es solo hasta el Plan Nacional de Desarrollo 2002-2006,“Hacia un Estado Comunitario”, que el tema de la defensa Judicial del Estado aparece identificado de manera específica aunque somera, señalando:

En la Ley 812 de 2003, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, en su artículo 7° del Título II, Capítulo II numeral 3 se establece:

En el año 2003 en cumplimiento de lo previsto en el Plan de Desarrollo se expide el Documento COMPES 3250 titulado:“Líneas de acción para el fortalecimiento de la defensa legal de la nación y para la valoración de pasivos contingentes”, el cual sigue siendo el referente para la formulación de las políticas públicas en materia de defensa judicial.

En la literatura especializada, una política pública se entiende como: “…como una directriz u orientación sobre lo que el Estado y sus autoridades públicas deben hacer o no hacer respecto a determinado asunto considerado como relevante” (Jiménez y Soler, 2013, p. 22). Así mismo, las políticas públicas tienen unas características tales como: a) Un contenido; b) Un programa de acción; c) Una Orientación normativa y teleológica; d) Un factor de coerción, y e) Una competencia social (Meny y Thoenig, 1992). Por lo anterior, se considera que el origen de la política pública de defensa jurídica del Estado, está formulada de manera formal en los anteriores documentos. El mencionado documento CONPES, prevé cuatro grandes líneas de acción, a saber:

Diseño e implementación del sistema de recaudo de información para la defensa legal del Estado y la valoración de pasivos contingentes.

Por su parte, el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 planteó los siguientes componentes en relación con la Prevención del daño antijurídico y la defensa judicial del Estado:

Contar con una Abogacía General del Estado.

La implementación de las políticas públicas en materia de defensa judicial desde el año 2002 hasta el 2014, han tenido como referente común el documento COMPES 3250 y han requerido la inversión de importantes recursos; no obstante, la litigiosidad contra el Estado sigue creciendo de manera desbordada, impactando cada vez más las finanzas públicas y distrayendo la capacidad institucional del Estado en la gestión de los litigios.

En efecto, de acuerdo con la Dirección de Gestión de Información de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado -ANDJE-, conforme a la información disponible con corte a diciembre de 2013 se identificaba el siguiente panorama en relación con las demandas contra el Estado:

Más de 1 billón de pesos anuales en pagos por demandas contra la Nación.

En lo referente al comportamiento de los pagos realizados por concepto de Sentencias y conciliaciones por parte del Estado, se señala: “…los desembolsos realizados por las Entidades Públicas de orden nacional han tenido un crecimiento exponencial del 492% entre el año 2000 y el 2012” (ANDJE, 2013, p.3; ver gráfico 1).

Gráfico 1

El Informe de Gestión de la ANDJE del año 2014, sobre éste mismo particular señala:“…los desembolsos realizados por las Entidades Públicas de orden nacional han tenido un crecimiento del 495% entre el año 2000 y el 2013” (ANDJE, 2014, p.6). Este comportamiento resulta preocupante, su crecimiento desbordado afecta cada vez más el presupuesto de la Nación según la ANDJE (2013, p. 4):

La situación ha mantenido su tendencia incremental. Para para finales del año 2014, la Nación canceló una suma del orden de $1.16 billones de pesos, y se encontraban registrados 393.851 procesos activos contra la Nación por un valor de $226 billones en pretensiones; en lo corrido de 2014, se radicaron 128.515 nuevos procesos con pretensiones que llegaban a la cifra de $46,8 billones y de los cuales el 52% fueron admitidos (ANDJE, 2014).

Sobre estas líneas, el actual artículo es un adelanto del estudio que pretende una evaluación de la política pública de defensa jurídica para que, con fundamento en sus resultados obtenidos, se establezcan los correctivos que resulten pertinentes.

La concepción de ESDD genera un Estado más garante y responsable de los derechos fundamentales de los asociados. Esto impacta necesariamente en su régimen de responsabilidad, el cual se ha ampliado de manera considerable con la introducción de la fórmula del “daño antijurídico” como factor genérico de imputación tanto objetivo como subjetivo.

Adicionalmente, la mayor cantidad de actividades intervencionistas y reguladoras del Estado Social, junto con la extensión de la responsabilidad a las diferentes funciones públicas del Estado tales como la administrativa, la legislativa, la judicial y la de control, no hacen sino incrementar las áreas susceptibles de responsabilidad estatal.

Esta mayor sensibilidad de la acción pública respecto a los derechos, libertades y garantías de los ciudadanos, parece no verse reflejada en el actuar de los agentes del Estado que por acción u omisión causan daño antijurídico a las personas, poniendo en tela de juicio los fines esenciales del Estado y los deberes de las autoridades establecidos en el artículo 2° de la Constitución.

Si a lo anterior se le suma, el fracaso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos en lo contencioso administrativo (como acontece con la conciliación prejudicial), el predominio de una “cultura litigiosa” entre los colombianos, y una ciudadanía más activa en el uso de mecanismos judiciales, el resultado no es otro que el crecimiento exponencial de demandas contra el Estado colombiano y el pago de condenas que ha representado un incremento del 495% entre 2002y 2013.

Las políticas públicas diseñadas e implementadas hasta el momento, si bien han permitido mejoras puntuales en relación con la defensa jurídica del Estado, no han logrado impactar de manera contundente las causas que dan lugar a la litigiosidad, ni han permitido mejorar la tasa de éxito por parte de la administración, razón por la cual siguen siendo preocupantes los efectos que esta situación genera en las finanzas públicas, dados los importantes recursos que se deben disponer para la gestión de los procesos y el pago de las condenas.