La confluencia normativa y el impacto sobre el sistema jurídico nos obligan a reposar la mirada sobre el sistema interamericano y la aplicación en nuestro país de normas que deben analizarse para comprender que la protección del derecho a la libertad tiene doble fuente - la local, constitución y ley 23.098- como la que brinda la CADH y las resoluciones de la Corte Interamericana, sus opiniones consultivas y los dictámenes de la Comisión Interamericana.

La evolución del proceso constitucional para dar curso a la garantía en el ámbito nacional recibió el aporte y estimulo de procesos de otras latitudes, como de normas que fueron adoptadas por nuestro sistema para ganar en efectividad para proteger la libertad como expresión sublime de la dignidad humana.

Los instrumentos internacionales que nuestro país adopta con la misma jerarquía que nuestro texto constitucional dan fe de ello; pero sin dudas hunde sus raíces en la lucha por la libertad del hombre que fue conquistando estas garantías para resguardo de sus derechos.

Con justicia se advierte que emerge como hito o referencia insoslayable la sanción de la Habeas Corpus Act inglesa de 1679 a la que se identifica como “una de las partidas de nacimiento del derecho procesal constitucional” (Sagües, Néstor Pedro, 2016, p. 293), pues se trasladó a las normas locales de cada Estado-Nación y de la mano del constitucionalismo se expandió al mundo a través de este proceso político e institucional que reconoció al hombre como centro de gravedad del sistema. Los ordenamientos jurídicos partieron de la base -y premisa- de reconocer a este y sus derechos como el objeto de protección estatal. Se reconoció a la vida y la libertad como los bienes más valiosos y fuente de custodia de todo el sistema jurídico y político.

Así la libertad tuvo su garantía en el habeas corpus. Esta herramienta legal tuvo la indudable efectividad para proteger estos derechos y valores.

Sea en la constitución, sea en normas reglamentarias, la garantía fue reconocida en los ámbitos nacionales de todo Estado formalmente constuido.

En el ámbito internacional, más cercano en el tiempo, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU, en 1966, se lo reconoce espesamente en su art. 9.4., cuando dice: “Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si su prisión fuera ilegal”.

También la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre expresa en su art. XXV que “Nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y según las formas establecidas por leyes preexistentes... todo individuo que haya sido privado de su liberad tiene derecho a que el juez verifique sin demora la legalidad de la medida y a ser juzgado sin dilación injustificada, o, de lo contrario, a ser puesto en libertad. Tiene derecho también a un tratamiento humano durante la privación de su libertad”

El Pacto de San José de Costa Rica (CADH) en su art. 7.6, es más completo y protector pues dice “Toda persona privada de su libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de tal amenaza dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”

Pero la efectividad de esta garantía no puede analizarse soslayando el art.25.1 CADH que dice “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”

Así lo señalo la misma Corte IDH fijando el marco normativo y de desenvolvimiento de la garantía.

La Corte IDH en 1987 - merced a una opinión consultiva sometida por la Comisión IDH en uso de la potestad que le otorga la CADH, emitió el dictamen sobre la base del siguiente interrogante : ¿El recurso de hábeas corpus, cuyo fundamento jurídico se encuentra en los artículos 7.6 y 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, es una de las garantías judiciales que, de acuerdo a la parte final del párrafo 2 del artículo 27 de esa Convención, no puede suspenderse por un Estado Parte de la citada Convención Americana?

Tal interrogante se fundamentaba en que algunos Estados partes solicitaron una aclaración sobre la procedencia de la mentada garantía en situaciones de excepción o emergencias institucionales previstas en sus ordenamientos jurídicos locales.

La comisión había adelantado que en circunstancias excepcionales o de emergencia es donde la garantía cobra su mayor valor y logra su efectividad, por ello no debería suspenderse.

Cabe consignar que las emergencias como la suspensión de garantías están expresamente previstas en el art.27 de la CADH y las cataloga a estas como guerras, peligros públicos o de otra emergencia que amenace la independencia o la seguridad del Estado, que estos tienen señalados en sus textos establecidos en tal categoría.

El marco interpretativo se realizó conforme el principio de buena fe y lo dispone el art.29 de la CADH “a ) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b ) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c ) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d ) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.”

El cuadro de situación social habilitada que las dudas se disipen pues algunos Estados integrantes del sistema interamericano habían entendido que, en situaciones de emergencia, uno de las garantías cuyo ejercicio podían suspender es el de la protección judicial del mecanismo tuitivo de la libertad personal.

La Comisión entendió que – justamente- por el estado de emergencia institucional que atraviesa un Estado esta garantía no debía suspenderse, puesto que, además de la libertad, se protege también la integridad de la persona que reconoce y ampara el art.5 de la CADH.

Entrando a fondo del asunto el Tribunal considero que si bien “...la suspensión de garantías constituye también una situación excepcional, según la cual resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, están prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos. Esto no significa, sin embargo, que la suspensión de garantías comporte la suspensión temporal del Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de la legalidad a la que en todo momento deben ceñirse. Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno esté investido de poderes absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada...”.

Los valores, derechos y libertades siempre deben satisfacerse, por ello las garantías sirven para proteger, asegurar o hacer valer la titularidad o el ejercicio de un derecho, pues en una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros. Este es el argumento que sostiene tal premisa.

Fluye del razonamiento una “garantía sistémica” dada por la división de poderes y la necesidad de que el imperio de la ley presida el comportamiento de todos sin exclusiones cuando se manifiesta que “las garantías deben ser no sólo indispensables sino judiciales”. Estos medios judiciales idóneos para la protección de tales derechos solo encuentran un ámbito de protección valido: el poder judicial y la acción de los jueces.

De allí entonces que los procedimientos que refieren los arts. 25.1 y 7.6, de la CADH deben considerarse como “garantías judiciales indispensables “pues se entiende que el “recurso sencillo y breve” es un amparo genérico “entendido como el procedimiento judicial sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de todos los derechos reconocidos por las constituciones y leyes de los Estados Partes y por la Convención”

Dentro de tal genero se lo considera una especie: el habeas corpus, regulado por los ordenamientos americanos, que tutela de manera directa la libertad personal o f ísica contra detenciones arbitrarias, por medio del mandato judicial dirigido a las autoridades correspondientes a fin de que se lleve al detenido a la presencia del juez para que éste pueda examinar la legalidad de la privación y, en su caso, decretar su libertad.

Tiene por objeto de obtener una verificación judicial de la legalidad de la privación de libertad. De allí la exigencia de que el detenido sea presentado ante el juez, bajo cuya disposición queda la persona afectada. De ese modo se puede controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, y con ello impedir la desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.

Tal resolución (año 1987) se dio en el marco de una región que estaba signada por las intermitencias institucionales de los Estados partes que padecieron gobiernos de facto y de profunda matriz autoritaria; o legítimos y legales, pero que apelaban al uso de la emergencia para ejercer un mayor y mejor control sobre la sociedad, lo que no se compadece con el Estado de derecho y la democracia constitucional que en la actualidad está reconocida en la Carta Interamericana.

En el sistema interamericano se fueron dando circunstancias motivadas por distintos casos que contaron con la protección judicial donde se reconoce que la tutela que brinda el art.7 abarca dos aspectos, uno genérico y otros específicos.

La protección genérica se manifiesta en que “toda persona tiene el derecho a la libertad y a la seguridad personales”, en tanto que “la específica está compuesta por una serie de garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad ilegalmente (art. 7.2) o arbitrariamente (art. 7.3), a conocer las razones de la detención y los cargos formulados en contra del detenido (art. 7.4), al control judicial de la privación de la libertad y la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva (art. 7.5), a impugnar la legalidad de la detención (art. 7.6) y a no ser detenido por deudas (art. 7.7)”³

La Corte IDH considera en sentido amplio la libertad como la capacidad de hacer y no hacer, y todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la ausencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana.⁴

Va de suyo entonces que el bien jurídico protegido por esta acción es la libertad y la seguridad f ísica de la persona a fin de ser respetada como tal por las autoridades estatales. La Corte resalta que cualquier violación de los numerales 2 al 7 del artículo 7° de la Convención acarreará nece-sariamente la violación del artículo 7.1 de la misma, puesto que la falta de respeto a las garantías de la persona privada de la libertad desemboca, en suma, en la falta de protección del propio derecho a la libertad de esa persona⁵

El perímetro de la protección convencional alcanza también a las privaciones de libertad llevadas a cabo como medida cautelar y como medida punitiva en el marco de procesos penales ante el fuero ordinario o militar, por la situación migratoria de las personas, así como respecto de detenciones colectivas y programadas, y a aquéllas realizadas fuera de toda legalidad, como a la desaparición forzada de personas⁶ pues el inciso 2 del artículo 7 de la Convención remite a las “causas” y “las condiciones” para determinar la legalidad de una detención física. De allí que el hecho de la detención solo puede ser valido si esta subsumido dentro de lo estrictamente legislado.

Se ha mantenido siempre el señalamiento de que la garantía “no solo debe existir formalmente en la legislación, sino que debe ser efectiva, esto es, cumplir con el objetivo de obtener sin demora una decisión sobre la legalidad del arresto o de la detención”.

El principio de legalidad que informa esta materia es indudable y debe ser analizado con el principio de inocencia. Una ley previamente establecida permite la injerencia estatal si el hecho lo amerita.

Esa “reserva de ley” debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad f ísica. De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna. Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana⁷

La legalidad de la detención está garantizada por el art.7.2 de la CADH, pero también detención puede ser legal, pero no legitima.

El artículo 7. 3 de la CADH establece “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios” de allí que la arbitrariedad en una detención lo que generalmente ocurre en casos de prisión preventiva que a todas luces resultan irrazonables.

No obstante, aclaramos que una detención “prima facie” puede resultar legal ya que lo dispone un juez competente a requerimiento de una autoridad o funcionarios de seguridad como auxiliares de la justicia, pero invocando hechos o datos falsos, lo que es más grave y por ende merecedor de especial tutela.

Así la Corte IDH señalo que el art.7 de la CADH contiene como garantías específicas, descritas en sus incisos 2° y 3°, la prohibición de detenciones o arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente. Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede verse privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal⁸

Las detenciones sin orden escrita y que exista flagrancia también reciben la tacha de arbitrariedad de la detención y toda orden judicial librada con posterioridad a tal hecho no convalida el acto arbitrario y, por ende, ilegal.⁹

Las fuerzas de seguridad a menudo justifican su accionar alegando que el hecho aconteció en una situación de flagrancia, pero si esta no se acredita de manera fehaciente, queda expuesta la arbitrariedad de una detención¹⁰

En la detención “infraganti”, que se presuma legítima es imperioso que exista un control judicial inmediato de dicha detención, como medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de la medida¹¹. Cuando esto no se cumple se viola el art.7 de la CADH.

Si no existe situación de flagrancia, debidamente acreditada, y tampoco orden judicial antes de la detención, la misma es ilegal e ilegítima.

La Corte IDH, sin embargo, reconoce que no se debe equiparar el concepto de “arbitrariedad” con el de “contrario a ley”, sino que debe interpretársela de manera más amplia a fin de incluir elementos de incorrección, injusticia e imprevisibilidad.¹²

Si se detiene a una persona en situación de flagrancia por parte de las fuerzas de seguridad, de inmediato debe ser puesta a disposición del juez competente.

Para los efectos del artículo 7.2 de la CADH, una detención, aunque sea por un período breve (contadas en horas que no llegan a días) o una “demora”, así sea con meros fines de identificación, constituyen formas de privación a la libertad f ísica de la persona y, por ende, en tanto limitación a la misma debe ajustarse estrictamente a lo que la Convención Americana y la legislación interna establezcan al efecto, siempre y cuando ésta sea compatible con la Convención¹³

A fin de cumplimentar con el mandato convencional se establece que “toda detención, inde-pendientemente del motivo o duración de la misma, tiene que ser debidamente registrada en el documento pertinente, señalando con claridad las causas de la detención, quién la realizó, la hora de detención y la hora de su puesta en libertad, así como la constancia de que se dio aviso al juez competente, como mínimo, a fin de proteger contra toda interferencia ilegal o arbitraria de la libertad f ísica. Lo contrario constituye una violación de los derechos consagrados en los artículos 7.1 y 7.2 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de este instrumento”¹⁴

La Corte, reiterando esta premisa, también señalo que dicha obligación se traslada a los centros de detención policial. La Corte advierte además que el registro de la detención es aún más importante cuando ésta es realizada sin orden judicial y en el marco de un estado de excepción¹⁵

La detención con supuestos fines de “identificación” debe estar expresamente legislada pues, “para evaluar la legalidad de una privación de libertad con la Convención Americana el Estado debe demostrar que dicha privación de libertad se realizó de acuerdo a la legislación interna pertinente, tanto en lo relativo a sus causas como al procedimiento”

En una sociedad democrática el poder punitivo sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro.

En la era digital y del mundo interconectado otorgar 24 horas para “fines de identificación” o “búsqueda de antecedentes” en la actualidad parece una eternidad y por ello es una desmesura, y es lo que resulta de analizar la ley N° 23.950 de nuestro pais.

Consentir lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado y esto se manifiesta cuando la lesión a la libertad, por más corto que fuera el lapso que dura el acto ilícito, se produce sin fundamento en la ley y sin orden judicial que disponga el arresto. Toda privación de libertad, será válida si - y sólo si - sea necesaria para satisfacer una necesidad social apremiante y de forma proporcionada a esa necesidad, conforme el art.7.3 de la CADH.

Siendo reiterativos, la Convención prohíbe la detención o encarcelamiento por métodos que pueden ser legales, pero que en la práctica resultan irrazonables, o carentes de proporcionalidad.

Las privaciones de libertad sin condenas que se producen en los procesos penales denominadas prisión preventiva, son medidas cautelares ya que tienen la naturaleza de una prisión sin condena donde se resiente el principio de inocencia en aras de garantizar la eficacia de un proceso sin que exista peligro de fuga o entorpecimiento de este por parte del acusado. De allí que su utilización debe ser imprescindible y corresponderse con el caso concreto.

El abuso de tal medida es notorio.

La forma y modo de aplicarlas siempre oficia de “termómetro” del Estado de derecho material, pues mide la temperatura de este cual síntoma febril. El mayor uso de la prisión preventiva devela que el Estado de derecho es más formal que material ya que: a) los procesos se dilatan en su mayoría, b) se utiliza este mecanismo como efecto “placebo” pues no se llega a una resolución del conflicto que reclama la máxima intervención del Estado en la intensidad de su actividad punitiva de manera definitiva, c) la provisoriedad se transforma en solución definitiva pues se satisface un populismo punitivista sin corroborar la verdad de los hechos que solo se logra en el marco de un debate oral y público con pruebas que – en el caso de condena- demuestre la culpabilidad irrefutable de una persona como autor de un hecho ilícito.

Como las respuestas estatales son deficitarias lo excepcional se transforma en una utilización ordinaria y común; y ante esta situación no cabe la posibilidad de articular la garantía del habeas corpus pues los mecanismos procedimentales de la externacion de una persona detenida están diseñados en el marco del proceso penal según las reglas diseñadas por cada Estado.

Estas medidas -cuya naturaleza debe ser excepcional- para su compatibilidad con la CADH¹⁶ deben seguir las siguientes pautas:

a) Debe tomarse como medida cautelar y no punitiva: debe estar dirigida a lograr fines legítimos y razonablemente relacionados con el proceso penal en curso. No puede convertirse en una pena anticipada ni basarse en fines preventivos-generales o preventivo-especiales atribuibles a la pena.

b) Debe fundarse en elementos probatorios suficientes que permitan suponer razonablemente que la persona sometida a proceso ha participado en el ilícito que se investiga. Debe existir una verosímil conexión entre el hecho que se investiga y la autoría o participación de la persona que será encarcelado provisionalmente. De allí se deduce que el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio.

c) Está sujeta a revisión periódica y es cautelar siempre: se ha puesto de relieve que no debe prolongarse cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción y puede revocarse cuando se devele la inexistencia de las causales que motivaron su adopción, para que la misma no se transforme en arbitraria conforme lo dispone el art.7.3 de la CADH¹⁷.

El juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar periódicamente si se mantienen las causas de la medida y la necesidad y la proporcionalidad de ésta, así como si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la ley y la razón.

d) deben ser necesarias, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto, pues son excepcionales-

e) deben ser razonables y proporcionales: de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.¹⁸ Una prisión preventiva siempre será la medida más restrictiva y con más intensidad que se puede imponer a una persona sometida a un proceso y sin condena.

La Corte IDH ha destacado que el “peligro procesal” no se presume, sino que debe realizarse la verificación del mismo en cada caso fundado en circunstancias objetivas y ciertas de modo concreto. La exigencia de dichos fines, encuentra fundamento en los artículos 7.3, 7.5 y 8.2 de la Convención,¹⁹ pues su aplicación se sostiene en un fin legitimo.

f ) la legitimidad de la decisiónexcepcional : la decisión judicial que restringe la libertad personal de una persona por medio de la prisión preventiva y sin condena se debe fundamentar y acreditar, en cada caso concreto, la existencia de indicios suficientes que permitan suponer razonablemente la conducta delictiva de la persona y que la detención sea estrictamente necesaria, y por tanto no puede tener como base la mera sospecha o percepción personal sobre la pertenencia del acusado a un grupo ilícito determinado.²⁰

En conclusión: La prisión preventiva está limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. Constituye la medida más severa que se puede imponer al imputado, y por ello debe aplicarse excepcionalmente. La regla debe ser la libertad del procesado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal.²¹

Por ello, el art. 7.3 de la CADH cuando establece que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”, implica que una restricción a la libertad que no esté basada en una causa o motivo concretos puede ser arbitraria y, por tanto, violatoria del artículo, si se da en el marco de un proceso penal la vía idónea para lograr la satisfacción de la garantía será la excarcelación si se concretó la privación de la libertad; si en el marco de un proceso se libra orden de detención, el mecanismo será la eximición de esa prisión preventiva, ambas con garantía suficiente de que la persona beneficiada se someta al proceso sin obstruir la prosecución del mismo.

Si no existe causa penal es claro que el mecanismo es el habeas corpus - reparador o clásico- si la detención se perpetró sin orden, pues si se produjo la detención se debería llevar sin demora al detenido ante el juez o funcionario judicial (art.7.6 CADH).

El art.7.4.de la CADH garantiza el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto.

El abuso de poder se manifiesta – generalmente y en la mayoría de los casos- en la demora injustificada en solicitudes de averiguación de antecedentes o identidad de las personas, o supuestos hechos calificados de flagrancia -que no son tales- y ello posibilita la detención de las personas sin que exista orden judicial. Se suma a estos la demora en ser llevado ante el juez competente, sumado a que las causas de la detención no se precisan al momento del acto y se recurre a estas fórmulas genéricas, que sin dudas violan el principio de inocencia y afectan de lleno el derecho a la libertad personal.

El artículo 7 de la Convención consagra garantías que representan límites al ejercicio de la autoridad por parte de agentes del Estado. Esos límites se aplican a los instrumentos de control estatales, uno de los cuales es la detención. En el caso en que así se disponga siempre deberá ser de carácter excepcional y respetando el principio a la presunción de inocencia, los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática.

Para efectivizar la garantía y custodia de las personas detenidas, en caso de producirse la misma, la CADH señala que, sin demora, luego de ser informada de las causas de su detención, esta persona debe ser llevada ante un juez.

El Estado se coloca en la posición de garante de la libertad – y otros derechos- de las personas que se detiene invocando el ejercicio de autoridad o cargo y por ello el control debe ser siempre jurisdiccional a fin de evitar abusos en el ejercicio del poder con fundamento en medidas de seguridad o de orden público.

El abuso de poder se configura no solo cuando existe demora en poner a disposición de la persona detenida ante el juez; que es la resultante de un accionar donde no se asienta en documentación o base de datos de la repartición estatal el día, la hora y los motivos de la detención de una persona.

Siempre debe tenerse presente que el artículo 7.4 de la CADH consagra un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo detenido.

La Corte IDH por ello señala que la estipulación del art.7.4. constituye un “ mecanismo para evitar conductas ilegales o arbitrarias desde el acto mismo de privación de libertad y garantiza la defensa del detenido, por lo que este último y quienes ejercen representación o custodia legal del mismo tienen derecho a ser informados de los motivos y razones de la detención cuando ésta se produce y de los derechos del detenido”²² y señala “que el detenido tiene también derecho a notificar lo ocurrido a una tercera persona, por ejemplo a un familiar o a un abogado. En este sentido, la Corte ya ha señalado que “[e]l derecho de establecer contacto con una familiar cobra especial importancia cuando se trata” de detenciones de menores de edad”. Esta notificación debe ser llevada a cabo inmediatamente por la autoridad que practica la detención y, cuando se trate de menores de edad, deben adoptarse, además, las providencias necesarias para que efectivamente se haga la notificación”²³

Es obligación en cabeza del Estado garantizar a toda persona que al momento de ser privado de su libertad y antes de que rinda su primera declaración ante la autoridad, debe ser notificado de su derecho de establecer contacto con una tercera persona, por ejemplo, un familiar, un abogado o un funcionario consular, según corresponda, para informarle que se halla bajo custodia del Estado.

El artículo 8.2.b) de la Convención Americana ordena a las autoridades judiciales competentes notificar al inculpado la acusación formulada en su contra, sus razones y los delitos o faltas por los cuales se le pretende atribuir responsabilidad, en forma previa a la realización del proceso. Para que este derecho opere en plenitud y satisfaga los fines que le son inherentes, es necesario que esa notificación ocurra antes de que el inculpado rinda su primera declaración. Más aún, la Corte estima que se debe tomar en particular consideración la aplicación de esta garantía cuando se adoptan medidas que restringen, como en este caso, el derecho a la libertad personal²⁴

La interpretación como el radio abarcativo de la protección es clara pues “el derecho de la persona detenida o retenida de ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, de los cargos formulados en su contra está consagrado en el artículo 7.4 de la Convención Americana, que no distingue entre la detención efectuada por orden judicial y la que se practica “infragranti”. Por ello se puede concluir que el arrestado en flagrante delito conserva aquel derecho.²⁵

El derecho de defensa se manifiesta de cualquier modo, razón o motivo en que se funde su detención, y como garantía emerge en forma inmediata.

Lo mismo ocurre en el marco de las detenciones progresivas y programas (Razzias) sin causa legal, efectuadas con el propósito de garantizar la seguridad o el orden público. Esas detenciones masivas a personas que la autoridad supone que podrían representar un riesgo o peligro a la seguridad de los demás, sin indicios fundados de la comisión de un delito, constituye una detención ilegal y arbitraria.

Por ello estas detenciones que no se encuentran fundadas en la individualización de conductas punibles y que carecen del control judicial, son contrarias a la presunción de inocencia, coartan indebidamente la libertad personal y transforman la detención preventiva en un mecanismo discriminatorio, por lo que el Estado no puede realizarlas, en circunstancia alguna²⁶

En el Caso Bulacio²⁷ la Corte estableció que las razzias son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales, entre otros, la presunción de inocencia, la existencia de orden judicial para detener –salvo en hipótesis de flagrancia- y la obligación de notificar a los encargados de los menores de edad.

Cuando esta situación se produce la efectivizacion de la garantía de la libertad se canaliza por el habeas corpus.

Obligaciones del estado en casos de detención. Conforme el art.7.4 de la CADH el Estado asume obligaciones en el caso de la detención de una persona.

Por tal motivo la información de los “motivos y razones” de la detención deben darse “cuando ésta se produce”, lo cual “constituye un mecanismo para evitar detenciones ilegales o arbitrarias desde el momento mismo de la privación de libertad y, a su vez, garantiza el derecho de defensa del individuo”, pues ese derecho a ser informado de los motivos de la detención permite al detenido impugnar la legalidad de la misma, haciendo uso de los mecanismos legales que todo Estado debe ofrecer, en los términos del artículo 7.6 de la Convención²⁸, que es el habeas corpus.

Los motivos de la detención no necesitan que se manifiesten en un documento formal que se haga entrega al detenido, puede ser incluso de forma oral, pero este recaudo se debe cumplir de manera insoslayable y dejar constancia de ello, de allí que cuando se “notifique” es preciso que exista constancia escrita y de manera fehaciente.²⁹

La Corte ha señalado que el agente que lleva a cabo la detención debe informar en un lenguaje simple y libre de tecnicismos, los hechos y bases jurídicas esenciales en los que se basa la detención y que no se satisface el artículo 7.4 de la Convención si sólo se menciona la base legal. Si la persona no es informada adecuadamente de las razones de la detención, incluyendo los hechos y su base jurídica, no sabe contra cuál cargo defenderse y, en forma concatenada, se hace ilusorio el control judicial³⁰

Es que producido el acto de la detención y cumplido estos recaudos, el mandato convencional señala que esa persona debe ser llevada sin demoras ante el juez.

El art. 7.5 de la CADH establece “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio”

Esto supone que un individuo que ha sido privado de su libertad sin ningún tipo de control judicial debe ser liberado o puesto inmediatamente a disposición de un juez, pues el cometido esencial de este artículo es la protección de la libertad de la persona contra la interferencia del Estado.

Sin demoras quiere decir de “inmediato” lo que debe ser interpretado de conformidad con las características especiales de cada caso, pero ninguna situación, por grave que sea, otorga a las autoridades la potestad de prolongar indebidamente el período de detención.

Esta expresión no se satisface con el hecho de “anoticiar” al juez de la detención. Esto es esencial para la protección del derecho a la libertad personal y para otorgar protección a otros derechos, como la vida y la integridad personal. El hecho de que un juez tenga conocimiento de la causa o le sea remitido el informe policial correspondiente, no satisface esa garantía, ya que el detenido debe comparecer personalmente ante el juez o autoridad competente.³¹

El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, pues en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido; autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia. El simple conocimiento por parte de un juez de que una persona está detenida no satisface esa garantía, ya que el detenido debe comparecer personalmente y rendir su declaración ante el juez o autoridad competente.

Debe ser llevado ante la dependencia judicial, y por supuesto, ante el juez. Señalar que el juez tomo conocimiento o asistió al lugar de la detención tampoco satisface esta garantía.

El detenido debe comparecer personalmente ante la autoridad judicial competente, la que debe oír personalmente al detenido y valorar todas las explicaciones que éste le proporcione, para decidir si procede la liberación o el mantenimiento de la privación de libertad. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de Derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción cuando sea estrictamente necesario y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia.³²

Vale recordar que en virtud de los artículos 7.2, 7.3, 7.5 y 8.2 de la CADH, la regla general debe ser la libertad del imputado mientras se resuelve acerca de su responsabilidad penal, ya que éste goza de un estado jurídico de inocencia.

Siempre será el juez garante – secundario si fracasan las garantías previstas en el ordenamiento jurídico- de satisfacer los derechos de toda persona bajo custodia del Estado, por lo que le corresponde la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias y garantizar un trato conforme el principio de presunción de inocencia.

En el juez reposa la garantía ultima. Es el funcionario autorizado por la constitución y la ley para ejercer funciones jurisdiccionales siempre y cuando se cumpla con las características de imparcialidad e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas.

El artículo 7.6 trata una de las garantías del derecho a la libertad personal: la acción de hábeas corpus: “Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal com-petente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona”.

El sistema interamericano lo considera como una modalidad del amparo. El amparo por y para la libertad pues con él se satisface este derecho y se lo garantiza.

Esto es así ya que el artículo 25.1 de la Convención establece, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer a todas las personas sometidas a su jurisdicción un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales.

El hábeas corpus, tiene como objeto la verificación judicial de la legalidad de la privación de libertad, exige la presentación del detenido ante el juez o tribunal competente bajo cuya disposición queda la persona afectada. En este sentido es esencial la función que cumple el hábeas corpus como medio para controlar el respeto a la vida e integridad de la persona, para impedir su desaparición o la indeterminación de su lugar de detención, así como para protegerla contra la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes.³³

Por ende, protege la libertad, pero también la vida y la integridad. Por otra modalidad también la salud (en el caso de internos que no se respetan su dignidad en institutos carcelarios y procede el habeas corpus correctivo).

El habeas corpus como recurso efectivo debe cumplir con tal propósito. No se satisface con el recaudo formal de tener acogida en la legislación.

Dice la Corte IDH “ no basta con que los recursos existan formalmente, sino es preciso que sean efectivos, es decir, se debe brindar a la persona la posibilidad real de interponer un recurso sencillo y rápido que permita alcanzar, en su caso, la protección judicial requerida. Esta Corte ha manifestado reiteradamente que la existencia de estas garantías “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana, sino del propio Estado de Derecho en una sociedad democrática en el sentido de la Convención”³⁴

a) el carácter amplio : Dice la Corte IDH que “ a diferencia del derecho reconocido en el artículo 7.5 de la Convención que impone al Estado la obligación de respetarlo y garantizarlo ex officio, el artículo 7.6 protege el derecho de la persona privada de libertad a recurrir ante un juez, independientemente de la observancia de sus otros derechos y de la actividad judicial en su caso específico, lo cual implica que el detenido efectivamente ejerza este derecho, en el supuesto de que pueda hacerlo y que el Estado efectivamente provea este recurso y lo resuelva”³⁵

b) impone la obligación al Estado pues, en definitiva, la sola existencia de los recursos no es suficiente si no se prueba su efectividad.

Esta presidido por el principio de efectividad (effet utile) que es transversal a la protección debida de todos los derechos reconocidos en la CADH. La Corte considera que, en aplicación del principio iura novit curia, el juzgador posee la facultad, e inclusive el deber, de aplicar las disposiciones jurí-dicas pertinentes en una causa, aun cuando las partes no las invoquen expresamente, corresponde analizar los alegatos relacionados con la efectividad de las acciones de hábeas corpus.

Es un instrumento idóneo también para obligar a un cese de prisión preventiva cuando se vencieron los plazos o la misma se torne irrazonable e injusta³⁶.

En prieta síntesis podemos concluir que, a) es una accion popular cuando permite que “cualquier persona lo puede articular”; b) cuando se dan las condiciones de procedencia es accion directa y no excepcional, c) y no debe ser restrictiva, d) al proteger el derecho fundamental y fundante de la libertad, la forma de articulación es una forma de fortalecer la democracia constitucional pues se erige como una forma de controlar el poder que siempre debe transitar la legalidad y estar exento de arbitrariedad.