En virtud del cumplimiento del deber a la reparación a las víctimas, el Estado ha desarrollado un conjunto de normas, protocolos, lineamientos, entre otros, que a través de sus órganos de gobierno, instancias judiciales y el recientemente creado Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) debe garantizar la máxima satisfacción de los derechos de las víctimas y, para ello, se requiere realizar todos los esfuerzos necesarios en su articulación y puesta en marcha.

Los desaf íos que implican la reparación de más de nueve millones de víctimas que ha dejado el conflicto armado, y que ha puesto en evidencia un estado fallido en materia de reparación integral, obligan a una revisión y evaluación temprana de cada uno de los mecanismos que se implementen con este propósito; asimismo, incorporar los ajustes necesarios en las entidades encargadas funcionalmente de implementar la Política Publica de Víctimas. Esto, en un país donde la violencia sociopolítica no ha cesado y, por el contrario, se incrementan las violaciones a los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario (DIH), es uno de los retos más grandes que se tiene como nación.

Los Trabajos, Obras y Actividades con contenido Reparador y Restaurador (TOAR) son entonces una herramienta creada por la Jurisdicción Especial para La Paz (JEP) que tiene como objetivo contribuir a la reparación de las víctimas, la reconstrucción del tejido social y que los compare-cientes puedan acceder a beneficios enmarcados en el Régimen de Condicionalidad.

Es así como la implementación de esta apuesta trae consigo una suerte de retos y desaf íos particulares, no solo para las partes procesales al interior de la JEP, sino para el SIVJRNR y otras entidades del orden nacional y territorial, que en virtud de principios como el de integralidad, coordinación, concurrencia y colaboración, por solo mencionar algunos, representan un enorme esfuerzo de articulación.

A su vez, a partir de la búsqueda, organización y análisis integral de documentos e información de contenido legal y reglamentario, conceptual, gubernamental, independiente y académico, para el periodo 2017-2022, del seguimiento a las decisiones de la JEP en este sentido, y al interés particular que sobre este tópico recae en las autoras, este documento pretende ubicar al lector en la importancia del diseño, implementación y seguimiento de los TOAR, ya que permiten avanzar en el cumplimiento de la obligación de reparación de las víctimas y generar unas condiciones adecuadas para acceder al tratamiento especial de los responsables previsto en el SIVJRNR.

Este propósito general se logra mediante tres objetivos específicos: primero, identificar la naturaleza de los elementos de los TOAR, que permitan dar el soporte conceptual de análisis del presente documento, así mismo, el sustento teleológico del Estado que facilita la consecución de sus fines; por otra parte, siendo las víctimas el centro de las preocupaciones del SIVJRNR, es indispensable analizar el lugar de ellas y el alcance de su participación tanto en el diseño como implementación de los TOAR anticipados; y por último, precisar algunas acciones que encausen los esfuerzos y faciliten la implementación de los TOAR anticipados con éxito.

La hipótesis central que guía la reflexión gira en torno a la necesidad de identificar las mayores dificultades que en materia de diseño, implementación y seguimiento de los TOAR impiden en la actualidad garantizar la máxima satisfacción posible a las víctimas a sus derechos y proponer algunas acciones concretas en términos de retos y desaf íos para su superación. En consecuencia, el texto se ha estructurado en cuatro ámbitos:

I. Elementos esenciales de los TOAR: Esta primera parte esboza los parámetros generales en que se fundamentan, construyen y validan los TOAR, analizando su dimensión reparadora y restaurativa, el daño y la proporcionalidad en la reparación colectiva.

II.Participación efectiva de las víctimas en los TOAR: La segunda parte, tiene como objetivo analizar la participación de las víctimas en clave de los TOAR anticipados y su legitimidad, identificando los momentos y las dificultades que se pueden presentar al concertar medidas reparadoras y la validación de estas una vez ejecutadas.

III. Articulación interinstitucional para implementación de los TOAR anticipados: La tercera parte examina los principios en que se fundamenta la necesidad de interrelación de los mecanismos del SIVJRNR entre sí y con otras entidades para garantizar a las víctimas la máxima satisfacción de sus derechos a la verdad, justicia y reparación. De la misma forma, sustrae y analiza de los instrumentos de planeación nacional aquellos elementos con que se pretende fortalecer este propósito.

IV. Recomendaciones en clave de articulación, participación de víctimas y monitoreo de TOAR anticipados: La cuarta y última parte sintetiza los elementos ambiguos identificados en los primeros tres segmentos y propone algunas recomendaciones que a corto y mediano plazo podrían contribuir a garantizar a las víctimas la máxima satisfacción de sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco del SIVJRNR.

Los paradigmas de la Justicia Retributiva y de la Justicia Restaurativa han marcado un punto decisivo en el análisis del daño como principal elemento para determinar la responsabilidad de los causantes, pero a su vez, representa un reto en la ponderación de las acciones encaminadas a la reparación del mismo, buscando con ello la mayor proporcionalidad posible entre sanciones restrictivas de la libertad y medidas restauradoras de los perjuicios sufridos. Como es sabido, cualquier conflicto armado a lo largo de su existencia produce daños y afectaciones profundas al tejido social y que muchas veces son irreparables debido a la gravedad de los hechos; sin embargo, es a través de la justicia transicional que se puede encontrar la mejor ruta posible para el restablecimiento de los derechos vulnerados en el marco o con ocasión del conflicto armado en Colombia.

El Estado es el primordial garante y responsable de los derechos humanos y derechos fundamentales que, constitucionalmente y por mandato internacional, están obligados a amparar. Es así, como en medio de conflictos armados, sin importar su origen, el Estado es el llamado a responder por el restablecimiento de la paz y de la reparación a las víctimas que puedan dejar las confrontaciones armadas. Si bien a nivel internacional existen marcos jurídicos (como el derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los conflictos armados) encaminados a la protección de los derechos humanos en tales situaciones, estos no establecen lineamientos metodológicos para formular e implementar un mecanismo efectivo que garantice la reparación de las víctimas, debido a que en cada país el contexto es tan particular que no se pueden establecer fórmulas para garantizar una completa reparación económica ni moral (Quintero, 2018).

Por su parte, la normatividad internacional resalta la importancia de la reparación de las víctimas de un conflicto armado. Para este caso, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó la Resolución 60/147 el 16 de diciembre de 2005, la cual establece los “principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones” (ONU, 2005, pp. 1-2).

El inciso VII de la mencionada norma, con relación al “Derecho de las víctimas a disponer de recursos”, se señalan tres aspectos: 1) el acceso a la justicia, 2) la reparación debe ser adecuada, efectiva y rápida en relación con el daño sufrido y 3) las víctimas tienen derecho a acceder a la información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación (ONU, 2005) . Además, el Estado debe llevar a buen término la reparación, en concordancia con la normativa que se encuentra en el apartado IX (Reparación de los daños sufridos), en el que se afirma que, entre las diferentes formas de reparación en proporción al daño sufrido, se pueden considerar la restitución, la indemnización, la rehabilitación, la satisfacción y las garantías de no repetición (ONU, 2005). La implementación de estos elementos es discrecional a cada Estado y sobre estos dos últimos recae el interés particular del SIVJRNR.

Ahora bien, la JEP en Colombia es un mecanismo que tiene como objetivo la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de los delitos cometidos por las FARC antes del 1 de diciembre de 2016. Esto quiere decir que los actores que sigan en la insurgencia después de tal fecha deberán someterse a la justicia común y podrán llegar a ser juzgados por otras instancias con agravantes en su condena. Cabe mencionar que el acto legislativo que estructuró la JEP es del 4 de abril de 2017: “Por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones” (Acto legislativo, 01, 2017).

De acuerdo con esto, la JEP hace parte del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Se resalta que el modelo hace énfasis en medidas restaurativas y reparadoras con el objeto de buscar “la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización” (Acto Legislativo 01, 2017, Art. 1). Frente a este aspecto, es importante señalar que, aunque las políticas de reparación deben tener un contenido material significativo para enfrentar los efectos materiales de la violencia, también deben contener una dimensión simbólica suficiente ya que los daños ocasionados suelen ser irreparables. En este sentido, la ONU ha indicado que el objetivo de la satisfacción involucra varios aspectos como la verificación de los hechos, pero su esencia principal es la divulgación pública de la verdad de los hechos propendiendo restablecer la dignidad y la reputación (ONU, 1948) .

De este modo, se vuelve muy complejo lograr diferenciar los programas de reparación y las políticas sociales para reducir la pobreza y la desigualdad, cuando la causa mayormente argüida para el conflicto armado en Colombia se centra en esas condiciones sociales de desigualdad y pobreza. Además, en ocasiones los Estados han buscado fusionar ambos tipos de políticas y borrar sus diferencias, con el fin de presentar a la opinión pública como reparación lo que no es más que la provisión de servicios sociales asociados a la política social. Es fundamental diferenciar claramente esos tipos de políticas con el fin de preservar el derecho de las víctimas a la reparación (Uprimny y Saffon, 2007).

En otras palabras, la reparación debe estar estrechamente relacionada con los procesos de recuperación de la verdad y la memoria, para tratar de hacer visibles y reconocer violaciones a los derechos humanos que solían no ser visibles. Esa dimensión simbólica es una forma de reconocimiento del sufrimiento específico ocasionado a las víctimas, reconocimiento que debería rehabilitarlas en su condición de ciudadanos activos, de la cual fueron excluidas por los procesos de victimización (Uprimny y Saffon, 2007).

Por lo anterior y en concordancia con Pablo de Greiff (2006) no se puede confundir un programa de desarrollo con un programa de reparación:

Las anteriores disertaciones sientan como base el enfoque de compresión pretendido de los TOAR. En este sentido, se propone que la comprensión de los TOAR se realice en dos dimensiones interdependientes, la dimensión judicial y la dimensión social, esta última en clave de reintegración del compareciente a la sociedad y la reconstrucción de los lazos sociales por medio de medidas que propendan por la igualdad material como garantía de no repetición (Corte Constitucional, C-080 de 2018). En coherencia con esta propuesta la Guía Básica Sobre medidas Reparadoras y Seguimiento de la Secretaría Ejecutiva de la JEP indica que los TOAR son:

Así mismo, la JEP por medio de la TP-SA-Senit 1, numeral 19, recoge detalladamente los elementos y características que el Compromiso Claro, Concreto y Programado (CCCP) en materia de restauración debe contener.

De la misma manera, los TOAR son un instrumento esencial para que los comparecientes (responsables de los hechos) puedan acceder al tratamiento especial o sistema de beneficios punitivos. En consecuencia, se hace necesario ubicar los TOAR al interior del Régimen de Condicionalidad⁴, lo cual implica que las personas que se someten de manera voluntaria⁵ o forzosa⁶ a la JEP deben cumplir por lo menos con tres elementos fundamentales: aportar verdad plena, garantizar la no repetición y contribuir a la reparación a las víctimas (Ley 1957, 2019, Art. 20; Corte Constitucional, C-674 de 2017 y C- 080 de 2018; JEP, 2021).

De este último elemento, es importante resaltar que en la Sentencia C-080 de 2018, la Corte Constitucional señaló que el Acto Legislativo 01 de 2017 contempla un régimen mixto de reparación, en el entendido que algunas de las obligaciones respecto de este asunto corresponden a los comparecientes y otras al Estado. En virtud de las competencias de la JEP, no le es a esta atribuible la determinación de responsabilidad del Estado en este sentido (C- 080 de 2018; JEP, 2021).

Metodológicamente hablando, los TOAR son documentos que contienen acciones materiales e inmateriales de reparación a las víctimas; en ese sentido, la Sentencia C-080 de 2018 de la Corte Constitucional señala el carácter orientativo del listado incorporado en el artículo 141 de la Ley Estatutaria de la JEP⁷, siendo esas actividades las que conllevan un eventual proyecto de TOAR que podría ser certificado por la Secretaria Ejecutiva⁸, en razón a que cumplen con las dimensiones reparadora y restauradora del instrumento.

Al analizar detalladamente el listado, es evidente que las actividades propuestas implican en su mayoría un esfuerzo presupuestal, técnico y administrativo que a todas luces supera la capacidad de los comparecientes en su ejecución, lo que implica, en consecuencia, el apoyo y acompañamiento de otras instancias estatales en el seguimiento y ejecución, y aún más importante, la concertación con las comunidades sobre dichos proyectos.

Mediante la conformación del Equipo de Seguimiento de Medidas Reparadoras- Restaurativas (ESMRR) la Subsecretaría Ejecutiva de la JEP ha organizado en cinco fases la metodología para la documentación, verificación y certificación de TOAR de cada una de las solicitudes radicadas incluyendo en estas un Análisis de Contenido y la Preparación de un Informe de Certificación con el propósito de identificar plenamente los comparecientes que participaron en el trabajo, obra o actividad; individualizar el aporte o la contribución de cada uno de los comparecientes; y documentar hechos observables y pertinentes sobre el antes, durante y después del trabajo, obra o actividad señalado por los comparecientes en su solicitud de certificación, así como la opinión y consideraciones de las víctimas y/o comunidades afectadas (ESMRR, 2020).

Procesalmente, los TOAR pueden existir en dos momentos diferentes: anticipados a la imposición de la sanción, o bien como consecuencia de las sanciones propias⁹ impuestas por el Tribunal para la Paz. Ejemplo de ello es que tanto la Ley 1957 de 2019 (Art. 141, inc. 6¹⁰) como la Ley 1922 de 2018 (Art. 65¹¹), señalan alcances y etapas de los TOAR como un mecanismo de consulta a las víctimas sobre el componente reparador de estas sanciones; sin embargo, no se presenta la misma situación con los TOAR anticipados, evidenciando la ausencia de elementos que constituyen el conjunto de orientaciones necesarias para garantizarle al o los comparecientes un escenario propicio para la implementación de su proyecto y a las víctimas la participación efectiva tanto en la etapa de formulación como en el seguimiento a la implementación del mismo.

Como se mencionó anteriormente, es competencia de la Secretaría Ejecutiva certificar los TOAR que se hayan o se estén ejecutando, para lo cual se tiene en cuenta: i) la individualización de quienes ejecutaron o vienen ejecutando el proyecto o actividad; ii) información sobre el tipo de actividad; iii) información sobre el contenido reparador-restaurador y cuál fue o va a ser la participación de las víctimas y comunidades, si es del caso; iv) informar sobre las acciones individuales de los participantes; v) mencionar las fases o etapas del proyecto o actividad; vi) cronograma; y vii) el lugar donde se realizó la actividad. Del mismo modo, la Secretaría Ejecutiva también contempla dentro de las actividades de recolección de insumos para la certificación, hacer entrevistas con las víctimas y comunidades posiblemente beneficiadas. En todo caso, corresponde a la magistratura evaluar si se pueden considerar o no como TOAR anticipado¹².

La participación de las víctimas en el Estado colombiano ha evolucionado normativamente, siendo un primer hito en la materia la sentencia que declaró el Estado de Cosas Inconstitucional (ECI)¹³ (Corte Constitucional, T-025 de 2004); con ella se pretendió hacer frente a la crisis humanitaria que vivían las víctimas de desplazamiento forzado ordenando al gobierno nacional a implementar acciones que le permitieran a esta población participar en el diseño, ejecución y seguimiento de la política pública que permitiera superar la situación.

En efecto, entre las acciones pretendidas se encontraba la creación de espacios a nivel territorial que facilitaran el dialogo entre las autoridades y delegados de las víctimas; escenarios que se constituyeron y han venido trabajando hasta la actualidad sin que las demandas estructurales de esta población hayan sido resueltas conforme a los indicadores de goce efectivo de derechos, tanto así que mediante los autos de seguimiento se ha mantenido el ECI y no se ha logrado superar las condiciones pese a los esfuerzos realizados por los gobiernos nacionales.

Entre las razones que explican la poca capacidad del Estado para responder a las necesidades y reivindicar a la población desplazada en estos espacios, estuvieron dos estructurales que están relacionadas con los diseños institucionales de la política pública y con la forma como se ha concebido la descentralización en el país. La mayor parte de la asignación presupuestal se hizo a nivel sectorial y no territorial, y la mayoría de municipios categoría 2 a 6 manifestaron que no tenían los recursos necesarios para garantizar el goce efectivo de sus derechos (Pedraza y Restrepo, 2009).

Un segundo hito es la Ley 1448 de 2011¹⁴ que robustece el paquete normativo en materia de víctimas y, en particular, tiene como fin garantizar la participación de las víctimas en espacios institucionales que incidan efectivamente en las decisiones que las involucra. En este nuevo esquema de participación se establecen nuevas reglas de juego con relación al mecanismo de elecciones de los representantes de las víctimas y de las organizaciones de víctimas en las dinámicas organizativas. Fortalecimiento a los comités municipales y departamentales donde temas centrales son los presupuestales y las debilidades observadas en la articulación institucional.

La realidad de esta situación es que, con un universo de sujetos de protección por el conflicto armado ampliado a través de esta norma, las víctimas se ven enfrentadas a un aparataje insti-tucional, que hasta la fecha las ha desbordado y revictimizado en muchas oportunidades, por ejemplo, tener que acercarse a un sinf ín de entidades para tramitar cada una de sus necesidades y encontrarse con la tramitología no ha hecho más que alejarlas de un goce efectivo de sus derechos.

Así pues, el accionar estatal que por medio de distintas entidades pretendía tomar decisiones de manera articulada y ágil, pero que responden a sus propias lógicas de funcionamiento y de carácter presupuestal, ha representado más inconvenientes que beneficios, pero a su vez, ha permitido un empoderamiento en la sociedad en general para hacer de estos instrumentos un argumento más de sus demandas poniendo el tema de la asistencia, reparación y participación de las víctimas en la agenda nacional.

Se concluye de esta parte que en definitiva el problema para garantizar el goce efectivo de derechos observado en perspectiva de participación de víctimas radica en que, si bien se ha transferido una serie de compromisos a lo local-territorial, los recursos económicos y las capacidades de respuesta desde lo institucional son muy insuficientes. Evidenciando una débil articulación entre nación y territorio.

Ahora bien, como tercer hito se presenta lo desarrollado en el modelo de justicia restaurativa, acordado mediante el Acuerdo Final (AF), el cual establece que el daño causado a las víctimas debe repararse, para lo cual se plantean las siguientes consideraciones: 1) facilidades para las víctimas en los tribunales, 2) mejorar el asesoramiento, 3) indemnización por algunos delitos y 4) facilitar los procedimientos judiciales que posibiliten la participación de las víctimas de manera indirecta y simbólica en el sistema de justicia penal (Heather y Lawrence, 2003).

Partiendo de la premisa establecida en el AF y a partir que las actuaciones de la JEP, se rigen por los principios dialógico, de centralidad de las víctimas y de participación efectiva de las mismas. Una vez las víctimas son acreditadas, adquieren la calidad de intervinientes especiales y pueden participar en los procedimientos¹⁵.

No por nada, según la CIDH:

En este mismo sentido, la CIDH, también ha indicado que:

Con relación a la participación de las víctimas en los TOAR, se encuentra según los lineamientos de la JEP, que en el numeral quinto del acápite de los “Aspectos comunes a las sanciones propias y los TOAR anticipados”, la participación de las víctimas debe ser diferencial, progresiva y preferentemente colectiva, y entre otros elementos, que la JEP velará porque su participación se garantice, sin embargo, los TOAR anticipados son una iniciativa exclusiva del compareciente y no es evidente la participación de las víctimas en su etapa de formulación y/o concertación (JEP, 2021, p.11).

Una vez se pretenda la certificación de los TOAR, facultad de la Secretaría Ejecutiva, esta debe limitarse a la verificación de la realización de las actividades, más no en el contenido reparador o restaurador de las mismas; asimismo, la Secretaría podrá entrevistar a las víctimas y a las comunidades que aparentemente son beneficiadas con la implementación de los TOAR, sin embargo, se desconoce el alcance de las entrevistas con relación al análisis sobre el nivel de reparación o restauración obtenido. Si bien, esta etapa podría interpretarse como un mecanismo de participación, es cuestionable la legitimidad de las entrevistas ya que son posteriores (ex post) a la realización de las actividades.

Contrastando esta información con el Manual de participación de víctimas de la JEP se logra identificar que en los informes de caso que presentan las víctimas debería proponerse un conjunto de acciones para que los comparecientes realicen con el propósito de restaurar el daño causado, (el plazo final para la presentación de informes fue el 21 de marzo de 2022), esto circunscrito a la imposición de posibles sanciones propias (JEP, 2020, p. 74). De igual forma, se identificó que la facultad para participar en la elaboración de los proyectos de TOAR corresponde a derechos de víctimas acreditadas (JEP, 2020, p. 311) .

De la misma manera, en la TP-SA-Senit 1 de 2019, numeral 26 literal b, se implanta la Evaluación dialógica sucesiva de la propuesta de reparación y restauración contenida en el CCCP con las víctimas, etapa que desde el presente análisis requiere de un desarrollo metodológico a profundidad.

Es por lo expuesto, que puede afirmarse que en los instrumentos existentes no se garantiza ni una participación efectiva de las víctimas ni la legitimidad de los instrumentos existentes hasta ahora que permitan validar los TOAR anticipados como acciones reparadoras y restauradoras. En última instancia, los TOAR anticipados ofrecen una serie de bondades que en ausencia de claridades, protocolos y procedimientos se arriesga la posibilidad de construir verdaderos procesos reparadores y restauradores con las víctimas y las comunidades. Por esto, partiendo de la implementación de la Acción sin Daño en la construcción de TOAR anticipados podrían minimizarse riesgos de revictimización, garantizar implementaciones concertadas y dialógicas que en consenso aumentan la probabilidad de éxito.

Por otra parte, en los espacios de participación se observa constantemente que las expectativas de las víctimas a la reparación integral sobrepasan las posibilidades y competencias de la JEP, y es allí donde la articulación de las entidades al interior del SIVJRNR se convierte en un elemento fundamental. Esto se abordará en el capítulo siguiente, sin embargo, se menciona en este momento porque otro escenario fundamental de participación de las víctimas radica en los procesos de difusión y pedagogía, en los cuales las víctimas tienen la posibilidad, el derecho y el deber de participar, y parte del contenido constituye los proyectos de reparación en los cuales se recomiendan las medidas inmateriales o de satisfacción sobre aquellas que requieren una alta asignación presupuestal.

En el Informe del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la promoción de la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de 2012 se señaló que para lograr el éxito de una proceso transicional es necesario que se den mecanismos que: 1. Busquen la verdad; 2. Persigan penalmente a los responsables de crímenes no amnistiables; 3. Reparen de manera integral a las víctimas; y 4. Garanticen medidas de no repetición por medio de las reformas políticas, legales e institucionales que sean necesarias. Para el efecto el informe expresa la necesidad de dar respuesta a dichos mecanismos de forma integral (Naciones Unidas, agosto 28 de 2013).

De este modo, el Estado debe adoptar las medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos, fortaleciendo el Estado social de derecho con la adopción de medidas dirigidas a robustecer la administración de justicia. Para este caso, se debe entender la integralidad en clave de lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017, el cual indica que los mecanismos y las medidas del SIVJRNR no pueden entenderse de forma aislada ya que buscan brindar una respuesta integral a las víctimas.

Esta integralidad tiene como alcance los principios de la gestión pública con un enfoque de Derechos Humanos, todos los mecanismos y las medidas relacionadas entre sí. Es tan complejo el reto de garantizar la reparación a las victimas cuando subsisten situaciones que ponen a las personas en condiciones de vulnerabilidad y la exigencia se hace desde el llamado a asumir las medidas necesarias que permitan superar esas condiciones.

Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado:

Ahora bien, la incorporación del principio de colaboración armónica en el concepto del principio de integralidad, pretende evitar la separación excesiva y sin fundamento de los mecanismos del sistema, imposibilitar el sobresfuerzo en propósitos en lo administrativo y, así mismo, propender por la coordinación entre el SIVJRNR y otras entidades del Estado que atienden la garantía de los derechos de las víctimas desde diversos enfoques, bien sea en el nivel central o territorial, pues algunos asuntos requieren para su cumplimiento de la participación de los distintos niveles de la administración.

En ese mismo sentido, se lograría garantizar, por una parte, la distribución de competencias que evite la substracción de entidades llamadas a participar en el cumplimiento de determinadas metas, por otra, se genera un mandato a las distintas instancias estatales para que actúen allí donde su presencia sea requerida; siendo para esto precisar que en general, los propósitos de las diversas entidades concurran a garantizar el bienestar general y la dignidad humana mediante la delimitación de las competencias entre los mecanismos del SIVJRNR, así como entre estos y otras entidades públicas, lo cual, integra la autonomía, la responsabilidad y la rendición de cuentas de forma tal que se direccione el actuar del Estado al goce efectivo de los derechos de las víctimas.

La anterior, corresponde a la descripción de principios constitucionales tales como: coordinación¹⁶, concurrencia¹⁷, colaboración¹⁸, que entendidos desde una dimensión holística del derecho y sistemática del cumplimiento de los fines del Estado constituyen en su conjunto el principio de integralidad¹⁹.

Ahora bien, es necesario revisar qué avances en sentido de articulación o superación de dificultades evidenciadas se han planeado o puesto en marcha; por lo tanto, se presenta a continuación el análisis de dos documentos recientes que por su naturaleza recogen lo relativo a la planeación presupuestal y distribución de competencias en un marco temporal de corto y mediano plazo, estos son: el CONPES 4031 de 2021 y el CONPES de 2022.

El documento CONPES 4031 de 2021 es el resultado de la ampliación de la vigencia de la Ley 1448 de 2011 y sus decretos reglamentarios por 10 años más, ya que el CONPES 3726 aprobado en 2012, programó durante ese periodo la cobertura de un universo de 3 millones de personas a un costo total estimado de 54,9 billones a precios de 2011 (a pesos del 2020 son 76,6 billones). No obstante, para la vigencia 2020 el Registro Único de Víctimas (RUV) registró más de 9 millones de víctimas del conflicto armado interno (CONPES 4031, 2021) .

En este sentido, es importante resaltar que esta ampliación obedeció a la necesidad de garantizar que las victimas accedieran a las medidas dispuestas en la Política Pública de Atención y Repa-ración Integral a las Víctimas y que durante el primer periodo de vigencia de la ley dejó un saldo insuficiente en implementación y garantía de derechos. Este rezago, aunado a los desarrollos normativos y expectativas con relación a los mecanismos de reparación y restauración del daño en la población victima en el marco del SIVJRNR, incrementa la necesidad de una articulación muy afinada y acciones concretas.

A su vez, este documento incluye observaciones de algunas de las problemáticas que las victimas presentan en el acceso a las medidas de reparación y que son coincidentes con lo expuesto a lo largo de este artículo, entre otras son:

Al respecto de las medidas de reparación se indica, de una parte, avanzar en la definición de los criterios de salida de la reparación administrativa y en el Índice Global de Reparación Administrativa, los cuales son un insumo esencial para cuantificar las necesidades existentes en materia de reparación, lo que implica necesariamente acelerar su ritmo de implementación y en ella se deben establecer con claridad los criterios objetivos que determinen cuándo una víctima ya fue reparada de acuerdo con las características del hecho victimizante. De otra parte, y con relación a la articulación, señala la evidente presencia de lo denominado por la Corte Constitucional como “Bloqueo Institucional”,²⁰ que no es más que la baja articulación entre la oferta nacional y la local con relación a la implementación de la Política Pública.

Para el análisis particular de este documento se destaca que la identificación sobre la falta de alineación entre los TOAR y las sanciones propias con la política de víctimas, es entonces un desaf ío adicional y evidente para el gobierno nacional con relación a los esfuerzos que en materia de reparación de víctimas es necesario concretar.

Sobre este último aspecto comentado, se estableció concretamente como meta en la estrategia para mejorar la articulación y superar las fallas de la institucionalidad²¹, y específicamente en la línea de acción No.12²² se propende por construir en diálogo con el Gobierno Nacional un protocolo operativo de los TOAR que incluya planeación nacional y territorial y macro casos de la JEP; 5

asistencias técnicas a las autoridades locales durante la vigencia del CONPES sobre el alcance de los TOAR en las sanciones propias, y elaborar un plan de acción para armonizar los decretos leyes 4633²³, 4634²⁴ y 4635²⁵ de 2011.

Ahora bien, con relación al CONPES 4094 se pretende incluir “Lineamientos de Política para Implementar el Arreglo Institucional del Estado para la Ejecución de los Componentes de las Sanciones Propias y Medidas de Contribución a la Reparación”, este en sí mismo, es el cumplimiento de lo señalado en la línea de acción No. 12 del acápite anterior.

Este documento, enuncia entre sus objetivos:

Lo anterior, con horizonte de implementación a cinco años (2022-2026). Estos objetivos pretenden abordar las causas que en la sección del diagnóstico se presentan, las cuales son:

Tanto el diagnóstico como los objetivos han centrado el análisis en lo que respecta a los TOAR, en aquellos que son resultado de la imposición de una sanción propia y no abordan específicamente los que responden al proyecto unilateral de los comparecientes, identificados en el primer capítulo de este artículo como los TOAR anticipados. Esto es muy relevante ya que las características de uno y otro enmarcan una serie de responsabilidades y articulaciones particulares; asimismo, tienen unas consecuencias en el tiempo diferentes.

De igual manera, en este CONPES se evidencia que las enunciaciones con respecto a competencias institucionales se limitan a citar las establecidas en el marco normativo de cada entidad, en el particular a la JEP en lo establecido en la Ley Estatutaria que la regula respecto a la imposición de sanciones. También se enlista las entidades de la rama ejecutiva que desarrollan misionalmente programas de justicia transicional, atención a víctimas y programas de reincorporación, entre otros, y que, en consecuencia, serían con quienes se requiere la articulación institucional para apoyar la implementación de los TOAR, pero que carecen de funciones o competencias específicas para la verificación de su cumplimiento o el acompañamiento al mismo. Son loables estos esfuerzos, sin embargo, dejan de lado elementos centrales que en gracia de discusión han sido planteados a lo largo del presente documento.

Seleccionar recomendaciones que en la práctica sean ejecutables es un ejercicio de no menor importancia, sin embargo, este capítulo no pretende enunciar cada una de las acciones posibles, sino seleccionar algunas que en el corto y mediano plazo faciliten la satisfacción de las víctimas y el cumplimiento de los comparecientes al régimen de condicionalidad.

Con relación a las competencias de la Jurisdicción Especial para la Paz se propone:

Al documento denominado Lineamientos en materia de sanción propia y Trabajos, Obras y Actividades con contenido Reparador - Restaurador de la Sección de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad del Tribunal para la Paz, se requiere incorporar un anexo cuyo contenido sea específico sobre TOAR anticipados. Este, debe incluir por lo menos los estándares que permitan determinar o valorar la proporcionalidad de los proyectos de TOAR anticipados con respecto a la gravedad de los crímenes cometidos y los daños causados, incluyendo un acápite sobre la participación previa de las víctimas en la formulación de los proyectos. Con esto se pretende generar seguridad jurídica a las partes procesales respecto al contenido reparador y/o restauración de proyecto que se presente; otro elemento del anexo debe ser un conjunto de acciones que pueden calificar como realizables y que vayan más a las enunciadas en el artículo 141 de la Ley Estatutaria y cuyo sentido esté mayormente dirigido a aquellas con contenido simbólico; y por último, el diseño de un sistema de monitoreo y seguimiento que incluya nuevamente la participación de las víctimas y los protocolos que deberán implementar las entidades que en colaboración armónica le corresponda participar en el monitoreo.

En el Manual de Participación de la Víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz, se precisa también la incorporación de claridades sobre las formas y momentos en que las víctimas deben participar sin que se limite a las entrevistas ex post abordadas en el capítulo II de este artículo. Es también necesario incluir un acápite que recoja o enuncie tan siquiera las posibles acciones con contenido reparador y restaurador identificadas en procesos previos de concertación con víctimas, legitimando con ello la probabilidad de convertirse en un “banco de proyectos” para que comparecientes puedan consultar y proponer en el marco del régimen de condicionalidad.

Adicionalmente, crear un instrumento que incorpore y actualice periódicamente las iniciativas de los Planes Integrales de Reparación Colectiva (PIRC) que se encuentren en sus etapas de desarrollo²⁶, así como de las acciones a desarrollar en el marco del Programa de Desarrollo con Enfoque Territorial (PDET)²⁷ con el propósito de que sirva de insumo para incorporar a los proyectos de TOAR anticipado. Esto porque a diciembre de 2020 la Unidad de Victimas contaba con un total de 765 sujetos de reparación colectiva distribuidos en grupos étnicos (496), no étnico (215) y de grupos u organizaciones 54. De estos 18 han implementado su PIRC (es decir, el 2 %) mientras que 159 más están en proceso de implementación. Los 588 restantes, aún no tienen definido su PIRC y, por lo tanto, no ha iniciado su implementación (UV, 2020); Con corte a marzo de 2022, Unidad de Victimas cuenta con 824 sujetos de reparación colectiva incluidos en el Registro Único de Víctimas, 156 planes de reparación en ejecución. Lo que es un retraso en la Unidad de Victimas se convierte en oportunidad para la las víctimas y los comparecientes (UV, 2022).

Otro aspecto no menor, se encuentra en las acciones de largo alcance de difusión y pedagogía, las cuales no deben circunscribirse exclusivamente a las víctimas, sino también a las entidades del orden nacional y territorial involucradas directa o indirectamente en la reparación, pues incluir a la sociedad civil, empresas, entre otras, no solo robustece la oferta de posibles acciones con contenido reparador y restaurador sino a su vez lo convierte en sí mismo un proceso reconciliatorio y de convivencia social.

Ahora bien, es evidente la falta de lineamientos definidos conjuntamente entre el Gobierno nacional y la JEP, sobre la claridad técnica, operativa, normativa, presupuestal, en compe-tencias y funciones en cuanto a la implementación de los TOAR anticipados; por lo tanto, y recogiendo elementos clave de los CONPES expuestos con anterioridad el gobierno nacional se debería:

1. Ajustar la estrategia de corresponsabilidad²⁸ de la política pública de víctimas para fortalecer la aplicación de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, fomentando los espacios de articulación territorial, asistencia técnica diferenciada y mecanismos de seguimiento a la estrategia misma.

2. Igualmente, caracterizar la oferta territorial de manera que clarifiquen las rutas y alcance de la oferta disponible. Lo cual estaría orientado a viabilizar la inversión social necesaria para generar equidad y garantías de no repetición en los territorios mayormente afectados por el conflicto.

3. Emitir cuando menos una directiva presidencial que contenga los protocolos de articu-lación en materia de reparación, señalando expresamente las competencias y alcances funcionales de las entidades de la rama ejecutiva que deben participar de manera activa y coordinada con la JEP en el diseño, implementación, seguimiento y monitoreo de los TOAR anticipados.

El Estado es el responsable del restablecimiento de la paz y de la reparación a las víctimas que puedan dejar las confrontaciones armadas, y las políticas de reparación deben tener un contenido material significativo para enfrentar los efectos materiales de la violencia, además, también deben poseer una inevitable dimensión simbólica ya que los daños ocasionados suelen ser irreparables.

La causa mayormente argüida para el conflicto armado en Colombia se centra en esas condiciones sociales de desigualdad y pobreza. Los Estados han buscado fusionar ambos tipos de políticas y borrar sus diferencias, con el fin de presentar a la opinión pública como reparación lo que no es más que la provisión de servicios sociales asociados a la política social. Por otro lado, el soporte normativo y académico a nivel nacional e internacional en materia de reparación es robusto y facilita una comprensión garantista de las medidas que pretendan ser implementadas en los ordenamientos internos.

Es así que los TOAR como una herramienta creada con el objetivo de contribuir a la reparación de las víctimas, la reconstrucción del tejido social y el acceso de los comparecientes a beneficios enmarcados en el Régimen de Condicionalidad, implica retos y desaf íos particulares para las partes procesales al interior de la JEP, otras entidades del orden nacional y territorial, que requieren del cumplimiento de los principios de integralidad, coordinación, concurrencia y colaboración.

De evidenció cómo los TOAR anticipados en el Régimen de condicionalidad implica que las personas que se sometan de manera voluntaria o forzosa a la JEP, deban cumplir por lo menos con tres elementos fundamentales: aportar verdad plena, garantizar la no repetición y contribuir a la reparación a las víctimas.

Del análisis de los documentos existentes hasta el momento, se identificaron dificultades de diseño, implementación y seguimiento en los TOAR como son, entre otros, contar con las bases necesarias que permitan orientar su elaboración en articulación con las víctimas, que estos sean realizables y, en cumplimiento de su cometido mismo, reparar y restaurar.

De otra parte, los TOAR anticipados son una iniciativa exclusiva del compareciente y no es evidente la participación de las víctimas en su etapa de formulación y/o concertación; así mismo se identificó que la facultad para participar en la elaboración de los proyectos de TOAR corresponde a derechos de víctimas acreditadas, por lo tanto, en los TOAR anticipados no se garantiza ni una participación efectiva de las víctimas ni la legitimidad de los instrumentos existentes hasta ahora, que permitan validarlos como acciones reparadoras y restauradoras.

Si las entidades del orden nacional y local ejercieran sus funciones aplicando por lo menos los principios de colaboración armónica, coordinación y colaboración seguramente la superación de las dificultades presentadas tendrían un menor talante.

En virtud de solventar la necesidad de articulación institucional los CONPES 4031 y el proyecto expuesto de ese mismo instrumento centran la mayor parte de su propuesta en las acciones específicas sobre este aspecto; sin embargo, no es muy diferente a lo desarrollado en otras oportunidades y que han resultado en simples lineamientos y orientaciones de implementación de una u otra política y un listado interminable de falencias.

Así pues, se observa la ausencia de acciones concretas que respondan al cómo y cuándo se garantiza la satisfacción de los derechos de las víctimas y, lo más relevante para el análisis propuesto, no se acota sobre los TOAR anticipados ya que no se evidenciaron las dificultades acá esbozadas como problemáticas mismas a atender. La vinculación de la comunidad en los procesos de sanción propia potenciaría su capacidad de reconstrucción del tejido social fracturado de contribución a la reparación en cabeza de los comparecientes ante la JEP.

Para finalizar, se presenta un cuadro resumen que permite identificar la oferta institucional en materia de Reparación en clave de competencias institucionales y requisitos básicos para acceder.

Cuadro resumen