En los últimos años el uso de las plataformas de consumo colaborativo en Colombia ha crecido de forma significativa. Estas plataformas han adquirido cada vez más reconocimiento entre los consumidores directos o indirectos, facilitando de cierta manera la ejecución de sus actividades. Esto, porque las nombradas plataformas generan una serie de novedosos procesos de producción, intercambio y consumo, con los consecuentes efectos positivos.

Lo cierto es, que para algunos sectores empresariales —el transporte público de pasajeros, por ejemplo— estas plataformas son consideradas un riesgo para sus intereses, principalmente, porque operan en condiciones que lesionan, entre otros, el principio de lealtad en las actividades de comercio. Además, se indica que algunas de estas plataformas, probablemente, no cumplen con los principios de la economía colaborativa, pero legitiman su actividad fundamentada en el cumplimiento de este tipo de principios.

Es evidente que en Colombia no existe regulación —a partir del derecho comercial— de los modelos de negocio fundamentados en la economía colaborativa, escenario que ocasiona un gran impacto social. Esta situación se ha presentado, por ejemplo, con la plataforma Uber, que desde el primer año de funcionamiento generó un sinnúmero de controversias que obligan al Estado, sin lograrlo, a impulsar la expedición de las normas pertinentes en torno a esta actividad.

Por consiguiente, se evidencia una tensión entre las disposiciones establecidas por dos entes específicos: por un lado, las normas expedidas por la presidencia de la república que impulsa el Plan Nacional de Desarrollo (2018–2022) y la denominada economía naranja. Por otro lado, las reglamentaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, quien prohíbe y sanciona la utilización de las citadas plataformas, con el argumento de que estas prácticas incentivan la competencia desleal.

Teniendo en cuenta estos aspectos, la pretensión de este trabajo de investigación fue establecer las consecuencias de la tensión generada por la implementación del modelo de negocio fundamentado en consumo colaborativo. Todo, a través del uso de la plataforma tecnológica de intermediación Uber en Colombia.

Por consiguiente, en primer lugar, se percibe una lesión a las garantías de los pasajeros, quienes tienen el derecho de forma autónoma a seleccionar el medio de transporte en el que desean movilizarse. En segundo lugar, son transgredidos los derechos de los transportadores que utilizan la plataforma Uber, porque se les vulnera el derecho de asociación y la libertad de empresa. Y, en tercer lugar, se genera inseguridad jurídica para los empresarios y personas naturales cuya actividad mercantil se desarrolla a través de la prestación del servicio público de taxi.

Así las cosas, el trabajo se estructura a través del enfoque cualitativo. En este tipo de enfoque, según Pérez (2011) , son comprendidos los fenómenos sociales de los integrantes de un ambiente o contexto determinado. En concreto, fueron analizadas las consecuencias sociales de la tensión existente entre las disposiciones que prohíben la prestación del servicio a través del uso de plataformas digitales, y el incentivo de esta clase de negocio jurídico por parte del PND. Esta tensión, se reitera, incide en la garantía de los derechos de las personas a la movilidad, así como también el derecho a la libertad de empresa, entre otros.

Además, para el desarrollo del presente trabajo se acudió a una metodología de investigación en la que fueron utilizados los métodos hermenéutico crítico y estudio de casos. Asimismo, el alcance de esta investigación es exploratorio porque se están desarrollando pesquisas de un fenómeno novedoso y desconocido. Hernández (2004) señala que las investigaciones o estudios de índole exploratoria tienen el propósito de establecer los parámetros desconocidos y novedosos de un problema que demanda ser investigado.

Las técnicas utilizadas fueron la revisión documental de jurisprudencia y doctrina nacional y foránea pertinente con el tema investigado. Además, fue muy útil recurrir a la técnica de conversación con expertos y grupos de discusión en las que fue propiciado un diálogo y debate con los actores comprometidos en el tema de investigación, con el propósito de procurar que expongan sus posturas, investigaciones y opiniones acerca de la temática y tensión investigada.

Así las cosas, este texto se estructura de la siguiente manera: en el primer aparte, se evidencian los antecedentes de los modelos de negocio existentes en el contexto del comercio a nivel global. En el segundo acápite, son estudiados los modelos de negocio fundamentado en el consumo colaborativo en Colombia. En el tercer capítulo, se identifican las tensiones existentes en el contexto colombiano por el uso de la plataforma tecnológica de intermediación Uber, en el citado país. En el cuarto capítulo, se presenta la propuesta que permite impulsar y otorgar seguridad jurídica a quien desarrolle actividades propias de la denominada economía colaborativa. Finalmente, son exteriorizadas las conclusiones pertinentes.

Podría señalarse que los antecedentes más directos del consumo colaborativo se remontan a la década de los años cuarenta en Zúrich (Suiza), en donde se experimenta por primera vez la actividad del uso compartido de vehículos⁵ . Sin embargo, esta actividad se practicaba entre individuos conocidos que integraban pequeñas cooperativas comunitarias, con el fin de facilitar la movilidad, pero, sin instituirse como una forma de obtener lucro. Más adelante, en el año 1980 el citado uso compartido se convertiría en una actividad popular en el Norte de Europa (Codagnone y Martens, 2016) .

Posteriormente, en el siglo XXI, para el periodo comprendido entre los años 2008-2011, el sistema económico estaba en declive y, en consecuencia, sobreviene la crisis financiera alrededor del mundo ⁶ , centrada en dificultades de liquidez ⁷ . Sin embargo, para entonces se encontraban en auge la implementación de las nuevas tecnologías dirigidas, principalmente, a la población más joven; se buscaba, en aquel tiempo, impulsar los recursos tecnológicos desatendidos en ese momento. Es entonces cómo, se percibe la necesidad de incorporar novedosas estrategias que permitan el crecimiento económico inteligente ⁸ , a través del uso de la tecnología.

Para el año 2010, con la divulgación de la obra de Rachel Botsman y Roo Rogers, What’s mine is yours: The rise of Collaborative Consumption, es decir, Lo que es mío es tuyo: el auge del consumo colaborativo, empieza a discutirse acerca de este modelo de negocio horizontal ⁹ e innovador, fundamentado en la teoría del recurso compartido. En este trabajo, fundamentalmente, se explica cómo el ser humano está programado para compartir, con el apoyo de la Internet que modifica comportamientos centrados, principalmente, en la confianza entre extraños (Botsman y Rogers, 2010).

Toda investigación jurídica requiere de una meticulosa revisión de la literatura relacionada con el tema objeto de investigación. Por lo anterior, es relevante indagar acerca de las investigaciones efectuadas en el pasado —estado del arte— para ser contrastadas con una situación concreta del presente. A su vez, se requiere proyectar lo investigado hacia el futuro, a través de la revisión de la literatura, que permite identificar el fenómeno objeto de estudio en un contexto determinado.

Con el apoyo de las técnicas de investigación es posible integrar y contrastar lo que ha sido inves-tigado con los aportes y hallazgos pertinentes. Así las cosas, según lo indica Roberto Hernández (2004), la elaboración del marco teórico posibilita indagar los hechos que han ocurrido en el pasado, identificar los aportes de la investigación en curso y dar continuidad a futuros trabajos investigativos. Por consiguiente, esta investigación estuvo soportada en indagaciones que están íntimamente relacionadas con el tema de investigación, con el propósito de revelar sus antecedentes y soportar los marcos teórico y conceptual.

Según investigaciones realizadas por Alaminos y Penalva (2018), la Economía Colaborativa se compone de un modelo económico apoyado por las diversas plataformas, que son estructuradas por individuos expertos (Peer to Peer) ¹⁰ . En dicho modelo económico los usuarios realizan el intercambio de bienes y servicios, por medio de una plataforma en línea en donde tienen acceso a los servicios. Es decir, no es requerido o necesario efectuar cuantiosas adecuaciones para el desarrollo de la actividad ¹¹ . Así, la persona que ofrece el servicio puede ejecutar su objeto social en su casa, apartamento, lugar de habitación o vehículo, entre otros.

Sin embargo, aunque en las transacciones de economía colaborativa generalmente hay un intercambio de dinero, ya que quienes los consumen están claramente dispuestos a pagar por este compartir, lo cierto es que finalmente de esta relación comercial solo se ven beneficiadas las nuevas empresas. Compañías que cuentan con un activo fundamental: las plataformas de la economía colaborativa, las cuales crean oportunidades para generar ingresos, como resultado de la voluntad de los individuos de generar este tipo de intercambio.

Existe un debate en cuanto al nombre o denominación de economía colaborativa. Todo depende de quien utilice este término. Algunas de las terminologías más usadas son: consumo colaborativo, economía entre iguales, (Peer to Peer), economía de plataformas, consumo basado en el acceso o Consumo Conectado, entre otros ¹² .

Es así como, el dictamen número 495 del Comité Económico y Social Europeo sobre Consumo Colaborativo (2014) define las economías de colaboración como el intercambio que hace posible impulsar los valores cooperativos. Este tipo de intercambios puede representar una solución tangible a la crisis económica y financiera del siglo XXI ¹³ .

La Constitución Política de Colombia (1991) , en el artículo 38, garantiza el derecho de las personas naturales y jurídicas a la libre asociación, para el impulso de las distintas actividades u objetos sociales que los individuos realizan en sociedad. Además, se establece que la libertad económica es fundamental para el normal desarrollo del país (Acosta y Gual, 2021 ;Vargas, 2018).

Así mismo, la Constitución resalta que la actividad económica de los colombianos debe ser amparada a partir de la libertad, autonomía y la iniciativa privada, siempre dentro de los límites establecidos por las normas que buscan el bien común (Const. 1991, Art. 333;Aristizábal, 2000).

En Colombia, el concepto de economía naranja aparece por primera vez en el año 2013, con el texto publicado por el Banco Interamericano de Desarrollo, atinente a la economía creativa. El libro se denomina La Economía Naranja: una oportunidad infinita, y es escrito por Iván Duque Márquez y Felipe Buitrago (2013) . En esta investigación se define a la economía naranja como la reunión de actividades que de manera conjunta —colaborativa— hacen posible la evolución de ideas en bienes y servicios culturales, donde interviene un bien mercantil preponderante: la propiedad intelectual ¹⁴ .

Adicionalmente, los autores afirman que en dicha economía están inmersos un conjunto de factores que están divididos en dos grupos. En el primer grupo, se encuentran la economía cultural y las industrias creativas, en cuya intersección se ubican las industrias culturales convencionales. En el segundo grupo, son resaltados los ámbitos, las habilidades y emprendimientos que soportan la creatividad de las personas (Buitrago y Duque, 2013) . Todo, sin dejar a un lado la educación legal que fortalece los propósitos de un Estado Social de Derecho, con gran incidencia en este contexto (Carreño et al., 2018).

Dicho de otra manera, la economía creativa se apoya en la cultura, la invención e innovación, con el propósito de ofertar bienes y servicios idóneos y producir, de esta manera, beneficios tanto sociales como económicos en un contexto determinado (Galvis, 2018 ;Saucedo, 2021) . Asimismo, en el marco de las industrias creativas se han adoptado, se reitera, disposiciones que amparan los derechos de propiedad intelectual en diversas áreas del conocimiento: la arquitectura, las artes escénicas, el cine, la música, la moda, la publicidad, el uso de las nuevas tecnologías, entre otras.

La Ley 1834 de 2017 también conocida como Ley naranja, fue aprobada el 23 de mayo de 2017. Esta disposición tiene el propósito principal de fomentar y proteger las industrias que desarrollan la creatividad y la cultura del país. Las citadas industrias, tanto de bienes como de servicios, son valoradas por su contenido intangible y se fundamentan, principalmente, en la propiedad intelectual, la cual está dividida en propiedad industrial y derechos de autor ¹⁵ .

Esta ley es creada o impulsada por el gobierno colombiano y se soporta en el actual PND ¹⁶ . La norma contempla las bases necesarias para la consolidación de las estrategias utilizadas en la economía naranja, resaltando la importancia y los beneficios de las citadas industrias creativas, para el desarrollo económico del país. El objetivo es que la población se beneficie de tales disposiciones, en el contexto de la construcción de un bien común (Cárdenas, 2016) .

Por consiguiente, para el periodo comprendido entre 2018-2022 se tuvo como propósito el crecimiento económico entre el 2,9 % y el 5,1 % a través de un conjunto de siete estrategias ¹⁷ . Estas estrategias se plasmaron en la Ley 1834 de 2017, la cual impulsa la inversión de seis (6) billones de pesos, destinados a la estructura e impulso, entre otras, de la industria creativa.

Así las cosas, en variadas oportunidades, el expresidente colombiano Iván Duque, fundamentado en datos obtenidos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMS), se ha referido a la economía naranja como el sector que más aporta al Producto Interno Bruto (PIB) de una nación. Incluso, señala el citado mandatario, que este tipo de economía supera las actividades minera y cafetera, razón por la que se hace necesario fortalecer este creciente sector y lograr su expansión, principalmente, por tratarse de una economía limpia y con una gran incidencia a nivel social.

Para el año 2016 el Banco Interamericano de Desarrollo examina la distribución geográfica de las iniciativas con índole colaborativo en América Latina. El resultado fue el siguiente: Brasil, con un porcentaje de 32 %, era la nación con mayor impulso en la creación de proyectos en lo atinente a las economías colaborativas. En el citado periodo Colombia se ubica en el quinto puesto, con un porcentaje poco significativo del 9 %.

Se evidencia, entonces, que estas iniciativas en gran parte se han organizado en el periodo que comprende los últimos cinco años, razón por la cual su facilidad de aceptación dependerá de la rapidez con que cada Estado adopte las novedades propias de estas tecnologías (Rodríguez et al., 2018) .

Es importante reiterar que la economía naranja está relacionada con el sector creativo. Este concepto de economía está ligado al impulso del patrimonio de una nación, el emprendimiento, la cultura y la propiedad intelectual. Por esta razón, para el año 2019 el PIB colombiano correspondiente al ámbito creativo y cultural es superior al 3,4 %, de acuerdo a la información proporcionada por la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) (Efe, 2019) .

Así las cosas, según lo señala Nicolás Pardo (2019) , anterior Gerente general de Uber Colombia, los siguientes son los principios o argumentos que impulsan las economías colaborativas ¹⁸: la utilización del aprovechamiento de recursos que a través del tiempo se les daba menos uso ¹⁹ , la concepción de un impacto mucho más dado a lo social y ambiental, la cooperación comprometida de las comunidades, la democratización de la tecnología y la facultad de independencia laboral ²⁰ y económica de las partes ²¹ .

El Ministerio de Transporte de Colombia anunció una nueva regulación para el uso e implemen-tación de las plataformas que permiten ofertar el servicio de transporte, pero esta situación no se ha materializado. Por lo tanto, la ausencia de regulación transgrede los derechos de los taxistas, pasajeros y conductores de vehículos de servicio público, entre otros. Ante las reiteradas protestas del gremio de taxistas tradicionales y a pesar de que la empresa Uber ha operado en Colombia desde finales de 2013, el Ministerio de Transporte afirma que este servicio es ilegal (Radio Nacional de Colombia, 2014) .

Para el año 2020, nuevamente el Ministerio se pronuncia frente al tema, con el anuncio de una reglamentación, pero esta vez con un detalle adicional: la inclusión de mesas de trabajo, en donde se facilitan las conversaciones con los empresarios, usuarios y taxistas, con la finalidad de crear una política pública para la adecuada prestación del esencial servicio público de transporte (Semana, 13 enero de 2020) .

La idea de esta plataforma instituida en el año 2008 surge de la creatividad de dos jóvenes diseñadores, quienes contaban con un espacio adicional en su casa y, por consiguiente, deciden ponerlo a disposición de los diferentes viajeros. Los viajeros buscaban hospedarse a través de la celebración de un contrato de arrendamiento de un lugar, por horas, días, semanas, etc. En la actualidad, Airbnb cuenta con un servicio de asistencia a sus usuarios en más de 11 idiomas, las 24 horas del día y los 7 días de la semana.

En el contexto actual, compartir vivienda, habitación o un vehículo para viajar es cada día más habitual, económico y, probablemente, lo más inteligente y práctico para un número cada vez más nutrido de usuarios. Es lo que se denomina consumo colaborativo, centrado en compartir los costos de un servicio prestado por un vehículo, una casa, inclusive, la energía eléctrica. Todo, sin que el usuario sea necesariamente el propietario del bien. (Botsman y Rogers, 2010) .

Esta aplicación móvil de origen colombiano fue fundada en Bogotá en el año 2015. A través de esta plataforma es posible solicitar todo tipo de productos a domicilio, provenientes de supermercados, droguerías y tiendas en general. Además, la empresa cuenta con un servicio de mensajería rápida y eficaz. Es decir, se trata de una plataforma de intermediación ²² de la cual hacen uso cientos de miles de usuarios. Esta aplicación móvil representa una de las primeras empresas digitales, que permitieron la participación de un número plural y significativo de personas en el denominado e-commerce ²³ . Lo anterior, por la posibilidad de efectuar el pago pertinente en dinero efectivo.

Sin embargo, las actividades que se desarrollan a través de esta plataforma generan profundos debates. En Colombia se han presentado conflictos que involucran consideraciones y decisiones de la SIC, al señalar que son ofrecidos todo tipo de servicios que van más allá de la intermediación. Por consiguiente, se ha exigido la modificación de los términos y condiciones de oferta, con el propósito de respetar las normas que regulan el comercio electrónico.

Según Juan de Antonio,fundador y CEO de esta plataforma tecnológica de movilidad, el objeto de Cabify es proveer a sus usuarios una alternativa segura, confiable y eficiente del servicio de transporte, por medio de vehículos privados Dicha plataforma tecnológica de origen español y nacida en el año 2011 compite con la aplicación Uber, anteriormente descrita, y tiene presencia en Colombia, Chile, Argentina, Brasil, Perú, Panamá, República Dominicana, Uruguay, México y Ecuador. Sin embargo, existe una diferencia significativa con la plataforma Uber, porque Cabify exige una serie de requisitos para los conductores que quieran ser parte integrante de la misma. Por ejemplo, el candidato que desee postularse debe superar una entrevista personal con los directivos de la empresa y, posteriormente, es sometido a un examen psicotécnico. Además, existe una condición especial: el conductor no debe ser deudor de multas de tránsito, así como de antecedentes criminales o disciplinarios.

El presente trabajo de investigación permite identificar las consecuencias de la tensión generada por la implementación del modelo de negocio basado en consumo colaborativo, a través, en concreto, del uso de la plataforma tecnológica de intermediación Uber en Colombia. Además, la presente investigación pretende estudiar los modelos de negocio implementados a través de la economía colaborativa, y la legislación aplicable a las partes que intervienen en esta relación comercial.

Es importante realizar este tipo de investigaciones porque el uso de las tecnologías y, en especial, de las plataformas como Uber, actualmente, está revolucionando la manera de comunicación entre las personas involucradas en la prestación del servicio de transporte. En este orden de ideas, se justifica realizar esta investigación porque se encuentran com-prometidos los derechos de los intervinientes en la relación comercial derivada del contrato de transporte:

Los derechos de los pasajeros en su condición de usuarios y consumidores de los servicios ofrecidos.

•Las garantías de los transportadores, diferentes a quienes ofrecen el servicio de transporte, a través del denominado taxi.

•Los derechos de los transportadores del tradicional servicio de taxi.

Finalmente, las garantías del Estado, quien tiene la función de impulsar la creación de normas que regulan el transporte y, además, de dirimir los conflictos presentados por la prestación de este tipo de servicio.

Las consecuencias de las tensiones generadas en la implementación del modelo de negocio basado en consumo colaborativo, a través del uso de la plataforma tecnológica de intermediación Uber en Colombia, son las siguientes:

En primer lugar, se lesionan las garantías de los pasajeros, quienes tienen el derecho de forma autónoma a seleccionar el medio de transporte en el que desean movilizarse.

En segundo lugar, son transgredidos los derechos de los transportadores que utilizan la plataforma Uber, porque se les vulneran los derechos de asociación y a la libre empresa.

Y, en tercer lugar, se genera inseguridad jurídica para los empresarios y personas naturales cuya actividad mercantil se desarrolla a través de la prestación del servicio de taxi. Lo anterior, genera la apertura de un debate social en el contexto contemporáneo donde el uso de las nuevas tecnologías es una constante (2021).

En Colombia se implementa el PND, caracterizado por ser un documento legal en el cual se plasman las estrategias y objetivos de las próximas políticas públicas expuestas por el presidente de la República y su equipo de Gobierno. El Departamento Nacional de Planeación es el garante de la debida elaboración, calificación y seguimiento de este plan (Saucedo, 2021) .

De acuerdo con la Constitución Política de 1991 en su artículo 339, el PND integra, en primer lugar, una parte general que enmarca los planes, objetivos y prioridades a largo y mediano plazo, así como las estrategias orientadas hacia una política social, económica y ambiental. En segundo lugar, está conformado por un plan de inversiones públicas, que contiene los presupuestos para ejecutar programas y proyectos de inversión nacional. Por lo demás, el PND se encuentra establecido dentro de la Ley orgánica 152 de 1994, en donde se incluyen los principios generales de planeación y el proceso para la elaboración, seguimiento y ejecución del citado plan.

Para esta investigación, el PND 2018-2022 se estructura a través de la Ley 1955 de 2019, que estipula como un pilar del desarrollo nacional el fomento de la llamada “Economía Naranja”, la cual abarca a aquellas industrias generadoras de valor, de acuerdo a sus bienes y servicios por medio de la propiedad intelectual. Sin embargo, a pesar de que se implementaron políticas y propósitos de crecimiento económico, los mismos hasta el momento no se han visto reflejados en las cifras actuales. Lo anterior, sin contar el lamentable panorama ocasionado por la pandemia por COVID-19, en todos los sectores, incluido el de transporte.

Según cifras del Departamento Nacional de Estadísticas (DANE), antes de la llegada del COVID-19, la economía naranja generaba aproximadamente 600.000 empleos y aportaba al PIB un 3.2 %. Las anteriores cifras esperaban ser superadas en los cuatro años de gobierno, sin embargo, en la actualidad las cifras son bastante desalentadoras, porque para el año 2020 se estableció un decrecimiento del 12 % y una reducción de más de 61.500 empleos.

La autonomía y la voluntad privada ²⁴ son pilares fundamentales del bien común y, en este caso, de la justicia para quienes ejecutan y son beneficiados de la aplicación de modernas plataformas que facilitan, entre otras, la movilidad de las personas (Cárdenas, 2016) . En este sentido, la Corte Constitucional colombiana en la Sentencia C-934 de 2013, indica que la autonomía de la voluntad privada es una facultad reconocida por el ordenamiento positivo.

Este reconocimiento es destinado a las personas para que tengan la posibilidad de disposición de sus intereses con un efecto vinculante. Por lo tanto, con la facultad de crear derechos y obligaciones propios con los límites generales del orden público y, además, de las buenas costumbres. Todo, con el propósito de intercambiar bienes y servicios o desarrollar diversas actividades de cooperación (Pertuz y Ropain, 2021) .

En el análisis comparativo realizado por Quintero (2018) respecto a la repercusión de las economías colaborativas tanto en el consumidor latinoamericano como en el colombiano, se evidencia un fuerte cambio en pro de transformar los hábitos, los estilos de vida y, en general, todo lo atinente a las relaciones actuales de consumo ²⁵ . Así, uno de los hallazgos significativos de la investigación fue el hecho de plantear las oportunidades generadas por las economías colaborativas en las áreas de innovación, inclusión social y el emprendimiento.

Según la revista americana Time (2009) , las economías colaborativas se incluyen en las “10 ideas que cambiarán el mundo” (p. 1). En este sentido, compartir ciertas cosas en un futuro será más rentable tanto desde el punto de vista económico como ambiental ²⁶ Se trata de vender, rentar o intercambiar algo no utilizado, con la facilidad de hacerlo a través de Internet. Es decir, poseer pasa a un segundo plano, porque lo realmente importante es tener la posibilidad de acceder a los productos y servicios a través de las diferentes plataformas.

Las economías colaborativas se benefician de las redes, con el fin de identificar y organizar los requerimientos comunes de las personas. Sin embargo, el sector financiero, en principio, fue uno de los menos favorecidos por la revolución colaborativa, razón por la cual se vieron en la necesidad de solucionar las necesidades de sus clientes. Principalmente, el sector bancario debió adaptar sus servicios a una era en donde las personas se conectan sin intermediarios y, por esta razón, afrontaron grandes retos que incluyen modelos de negocio transparentes y participativos.

En la investigación realizada por Hernández y Sinisterra (2019), son descritas las denominadas aplicaciones Fintech, las cuales hacen parte de las actividades financieras Blockchain, actividades íntimamente relacionadas con procesos de transacción. Finalmente, fueron establecidas las aplicaciones Big Data que se instituyeron, como una alternativa para analizar las tendencias comerciales.

Adicionalmente, se analiza la adecuación normativa de estas plataformas en el sistema jurídico nacional para, finalmente, concluir sobre lo primordial para los entes gubernamentales: la posibilidad de expandir estos fenómenos económicos que rompen con los esquemas tradicionales. De esta manera, se imponen retos considerables al legislador al momento de presentar la regulación respectiva. Estos retos son producidos por los constantes cambios tecnológicos locales y globales, que buscan facilitar los intercambios de bienes y servicios en la sociedad ²⁷ (Hernández y Sinisterra, 2019) .

En el año 2013 la aplicación Uber comienza a operar en Colombia. Con el paso del tiempo logra una gran acogida, posicionándose, con más de dos millones de usuarios y ochenta y ocho mil socios conductores. Sin embargo, a pesar de desarrollar su operación en un tiempo considerable, no se ha expedido en este país una normatividad que regule los servicios que ofrece esta compañía.

En el año 2016 la empresa prestadora de servicio de transporte a través de taxi denominada Cotech S.A. interpuso demanda en contra de Uber BV, Uber Technologies Inc. y Uber Colombia S.A.S. ante la SIC. El argumento estuvo soportado en que Uber, con la actividad que desarrolla, incurre en conductas por competencia desleal; además de comportamientos que permiten identificar la supuesta desviación de la clientela ²⁸ , entre otros, es decir, conductas establecidas de forma positiva en la norma nacional (Ley 256 de 1996, artículos 8, 18 y ss) . Es decir, para el demandante, la empresa Uber brinda un servicio de transporte que transgrede la normatividad colombiana.

Tres años más tarde, el 20 de diciembre de 2019, la SIC en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales profirió sentencia de primera instancia. En el fallo, esta entidad ordenó la interrupción inmediata de la operación de Uber en Colombia, concluyendo que esta compañía vulneró la norma mencionada con anterioridad. Frente al primer cargo, la SIC argumentó que Uber transgredió, igualmente, las regulaciones establecidas en la Ley 366 de 1996, en concreto, los artículos 9 y 11. En esta disposición se indica lo siguiente: para prestar un servicio público de transporte es imperativo constituirse como persona jurídica, de acuerdo a la reglamentación nacional y, adicionalmente, es necesario obtener la autorización pertinente.

Además, se indica que son vulnerados los artículos 6 y 10 del Decreto 172 de 2001, a través de los cuales se regula el servicio público de transporte terrestre individual a través de taxi, para la prestación de este servicio. Conjuntamente, la norma señala que es un requisito previo para el ejercicio de esta actividad haber obtenido la habilitación formal, por parte de la entidad pertinente. En suma, la SIC concluye que, al ser transgredida esta normatividad, Uber adquiere una ventaja competitiva, por la regulación estricta establecida para la prestación del servicio público de transporte de personas.

Frente al segundo cargo, la SIC aduce que Uber al haber actuado en contra de la buena fe incurrió en la conducta de desviación de la clientela de manera desleal. Lo anterior, por el incumplimiento de las normas regulatorias del mercado generando, de esta manera, una ventaja significativa en el mismo (Superintendencia de Industria y Comercio, 2019, Acta No. 2383) .

En consecuencia, Uber apeló la sentencia condenatoria anterior e informó que dejaría de desarrollar su objeto social en el país. Sin embargo, tiempo después anunció que comenzaba a funcionar de forma temporal, bajo un modelo de “contrato de arriendo” de vehículo con conductor.

Finalmente, la sala civil del Tribunal Superior de Bogotá (2020) se pronunció y decidió revocar la sentencia de la SIC y, adicionalmente, decidió terminar el citado proceso, generando lo que en Colombia se denomina el choque de trenes. La decisión del Tribunal estuvo motivada en la excepción de prescripción extintiva, toda vez que para denunciar un proceso de competencia desleal se cuenta con un plazo máximo de dos años. El término estaba vencido, porque la supuesta irregularidad habría iniciado en el año 2012, y la demanda fue interpuesta hasta el 2016.

De acuerdo con la investigación de Cepeda (2016) , en Colombia la regulación existente aplicable para el trasporte individual de pasajeros es inadecuada e insuficiente y, por lo tanto, transgrede los derechos de los consumidores. Igualmente, afirma que la inclusión de plataformas tecnológicas para proporcionar servicios a los posibles clientes bajo los modelos de economías colaborativas, genera inseguridad jurídica. Lo anterior, por la deficiente normatividad respecto a la legislación, es decir, no existe claridad acerca de la ilegalidad o no de esta actividad ²⁹ .

Se percibe que, debido a la ausencia de claridad de las sanciones o limitaciones normativas alusivas a la implementación del uso de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TIC), la plataforma Uber continúa operando en el país. En la investigación efectuada por Ardila (2015) se indaga acerca de la naturaleza del servicio de transporte promovido en Colombia por la plataforma tecnológica Uber, así como también sobre los retos jurídicos del Estado, quien tiene la obligación de regular este tipo de servicios.

Ardila (2015) concluye y reitera que las instituciones estatales son las encargadas de ejecutar los controles, regulaciones y sanciones referentes a la prestación del transporte público, cuando este se presente en el marco de la informalidad ³⁰ . Como se señaló con anterioridad, la plataforma Uber fue declarada irregular en Colombia por incentivar la competencia desleal, en este tipo de actividades ³¹ . Sin embargo, el funcionamiento de la plataforma continúa amparada en la ley de las TIC, situación que genera tensiones y vacíos normativos frente a esta clase de aplicaciones tecnológicas.

Para el año 2016, con el uso de la plataforma Uber se vieron afectados los derechos fundamentales de un buen número de usuarios, en países donde opera la aplicación: Colombia era uno de ellos. Las fallas de la aplicación obedecieron a motivos relacionados con la protección de datos personales. Por lo anterior, en el año 2019 la SIC en uso de sus facultades emitió la disposición de carácter preventivo número 21478. A través de esta directiva se imparten órdenes a la plataforma, para el fortalecimiento de medidas idóneas que permitan garantizar la protección de los datos personales, tanto de sus usuarios como de los conductores (Resolución 21478 de 2019) .

Si bien las plataformas fueron creadas para facilitar la vida de sus consumidores, también es notorio su impacto negativo, cuando es manipulada la información personal, que podría ser utilizada de forma irregular. Esta situación transgrede las garantías de los usuarios del servicio, pero también de los conductores de los vehículos.

Con respecto a su regulación, el estudio realizado por Ossa (2016) estuvo centrado en comprender el lugar del que emergen este tipo novedoso de asociaciones que producen, distribuyen y prestan bienes y servicios. Además, en esta investigación se revela el impacto que generan estas formas de asociación en la economía y, por consiguiente, es necesaria su regulación³² . Finalmente, se llega a la conclusión de que las economías colaborativas —como sistema de mercado descentralizado— distribuyen bienes y servicios, teniendo en cuenta la satisfacción de las necesidades de los usuarios. Se busca, entonces, eliminar los costos de transacción ³³ asociados al mercado y, además, que los bienes y servicios tranzados sean más económicos, situación que incentiva la economía colaborativa ³⁴ .

En la investigación realizada por Diez (2015) , se analizan las consecuencias en la economía por la implementación de las citadas nuevas plataformas tecnológicas. Principalmente, porque permiten al consumidor generar un ahorro en el servicio de transporte ³⁵ . A través de un enfoque cualitativo el trabajo realizado por el citado investigador, pretende identificar el cambio de valores en relación con el consumo, el estatus social y la propiedad. Todo, facilitado por las nuevas tecnologías de la información y comunicación, adaptadas al modelo de economía colaborativa. El trabajo realiza un análisis de tres empresas concretas: Uber, Airbnb y BlaBlaCar. Además, el ensayista realiza un análisis del crowdfunding, a través de la técnica de investigación centrada en la conversación con expertos.

En la investigación realizada por Lizama (2018), se revela que supuestamente la plataforma Uber bloqueó la base de datos del metabuscador denominado UrbanHail, porque este último impidió el funcionamiento de la mencionada plataforma. Así mismo, en este trabajo se hace referencia a la libre competencia aplicada a este tipo de actividades que, de producirse en Chile, podría generar un abuso de la posición de dominio y, en consecuencia, la exclusión de otros competidores.

En este estudio, a partir del derecho comparado, se perciben los problemas ocasionados por la aplicación de las reglas de la libre competencia, principalmente, enfocados en las nuevas tecnologías. Derecho comparado debido a los estudios desarrollados al interior del programa de MBA (Master of Business Administration) de la Universidad de Harvard en Estados Unidos. Este hecho representa un estudio exhaustivo de este tipo de tensiones, producidos en otros contextos, al igual que en el ámbito nacional.

Asimismo, para el profesor Contreras (2012) , la competencia desleal se encuentra fundamentada en diversas normas, tanto relacionadas con la protección al consumidor, como en las diferentes reglas de salvaguarda de un mercado. Así, el adecuado funcionamiento de las plataformas que ofrecen servicios de transporte se cumple, siempre y cuando se presenten maniobras que exterioricen una adecuada ética práctica y competitiva ³⁶ .

La investigación que realiza Jonama (2017) revisa los aspectos y elementos que resultan atractivos para las empresas, en cuanto a la inversión de recursos en este tipo de negocio, en principio, porque la economía colaborativa ha crecido exponencialmente en el contexto mundial ³⁷ . El autor, aborda el análisis de cinco empresas que son líderes globales respecto a inversión de capital y, también, incluye un estudio regional sectorizado de inversión más limitada de capital. El análisis aborda el desarrollo, las características, los tipos de financiación y el crecimiento tanto de los usuarios como de los ingresos económicos.

Asimismo, se establecen los factores y aspectos que permiten a una compañía atraer significativas inversiones de capital. Esto, con fundamento en la información global atinente a las limitantes, por ejemplo, de orden gubernamental, jurídico y económico.

La investigación realizada por Bocanegra (2017) pretende dar cuenta de las diversas actividades que surgen bajo el marco de la economía colaborativa. El citado investigador identifica las características y condiciones que demanda la gestión empresarial, en un mercado centrado, en concreto, en el caso Uber. Esta empresa es precursora en este tipo de negocio, razón por la cual el tratadista busca indagar acerca de los procesos de gestión que esta efectúa en el desarrollo de su objeto social.

Además, Bocanegra (2017) da cuenta de las clases de estrategias empresariales vigentes en esta compañía, sus perspectivas y su evolución. Lo anterior, porque esta aplicación representa un modelo de empresa que posibilita una alta competitividad, en el marco de mercados saturados por la oferta. Asimismo, se identifica que el componente práctico y humano recolecta la información acerca del funcionamiento de Uber, tanto a nivel interno como externo. Finalmente, el trabajo concluye que en España la compañía Uber no es considerada como una empresa colaborativa, pero sí innovadora en el área de transporte público de personas.

En el artículo resultado de la investigación realizada por Hernández y Galindo (2016) se compara la prestación del servicio de dos medios de transporte específicos: el primero, concerniente al servicio prestado por Uber en México y, el segundo, el facilitado por el servicio de taxi tradicional. Desde el punto de vista metodológico la investigación fue desarrollada con la utilización del método de revisión documental, a partir de la sociología del trabajo, con el propósito de analizar las diferentes formas de flexibilidad empresarial.

Asimismo, los citados autores efectuaron una revisión normativa del contrato de transporte de pasajeros y de los testimonios de los actores involucrados en la prestación de este servicio. Todo, se reitera, en el marco de la discusión generada por el ingreso de Uber al país centroamericano de México. En la investigación se concluye que la compañía Uber presta un servicio de transporte semejante al facilitado por las empresas de taxi. Sin embargo, las relaciones laborales, de malea-bilidad organizacional y los contratos accesorios requeridos, son diferentes. En este último caso, el contrato de seguro obligatorio exigido para la prestación de este servicio, por ejemplo.

El artículo 333 de la Constitución Política colombiana, permite la creación de compañías para la ejecución de una actividad empresarial, de acuerdo a la facultad que tienen las personas de asociarse. Además, esta facultad se soporta en la libre competencia, instituida como un derecho de todos los ciudadanos y que, por lo tanto, debe ser amparada por el Estado. Todo, en el contexto de justicia y eficiencia, propio del amparo de los derechos de propiedad y de intercambio de las relaciones negociales (Echeverry, 2020) .

Por lo tanto, se evidencia que es necesaria en Colombia la regulación del desarrollo de actividades como la ejecutada a través de la plataforma UBER, en materia de movilidad. Esto, toda vez que el servicio prestado por esta compañía representa una alternativa para los usuarios que, finalmente, por su propia convicción deciden hacer uso de la citada plataforma. Se percibe, igualmente, que dicha regulación genera tensiones entre quienes impulsan este tipo de plataformas, con las personas naturales y jurídicas que tienen un interés gremial particular, sin tomar en cuenta las verdaderas necesidades de eficacia, idoneidad y confortabilidad demandado por la ciudadanía.

Se identificó, de la misma manera, que la plataforma Uber genera en los usuarios una experiencia interesante, en cuanto a seguridad y calidad del servicio, debido a que el consumidor conoce, con antelación, la tarifa que será cobrada al finalizar el trayecto contratado. Adicionalmente, el consumidor tiene la facultad de calificar a su conductor, situación que ocasiona un servicio con calidad para evitar, adicionalmente, la exteriorización de un daño ³⁸ .

A comienzos del año 2013, Uber empieza a operar en Ciudad de México y, como era predecible, esta situación genera significativas tensiones e inconformidades, principalmente, por el gremio de taxistas. Un año después, en 2014, comienzan a emerger una serie de manifestaciones, bloqueos y denuncias, con la finalidad de impedir la prestación de dicho servicio en esta ciudad. Con el propósito de que esta situación no empeorara, se inicia un debate público que, por cierto, representó una tendencia mundial en las diferentes redes sociales, incluida Twitter. En las citadas redes y a través de los diferentes medios de comunicación participaron, entre otros, el gremio de taxistas y diferentes expertos en movilidad.

En efecto, por solicitud del Jefe de Gobierno de la Secretaría de Movilidad de Ciudad de México es convocada una mesa de diálogo y discusión, con el objetivo de agrupar todas las posiciones a este respecto. Fueron recogidas, aproximadamente, 27.000 propuestas que fueron incorporadas en la página web creada para este efecto. El resultado del citado diálogo fue la expedición de un principio de acuerdo o reglamento suscrito entre los involucrados (Gaceta Oficial del Distrito Federal de Ciudad de México, 15 de Julio de 2015) .

En dicho reglamento se crea una nueva categoría denominada: servicios de transporte privado solicitados a través de plataformas tecnológicas. El punto central de esta prestación radica en lo siguiente: los operadores de la aplicación tienen el deber de aportar a un fondo común, el 1,5 % de cada servicio efectivamente realizado. Recursos que irían dirigidos al fondo para el mejoramiento del servicio público de transportes prestado a través de taxis. Además, parte de este dinero se reinvertiría en el mejoramiento tanto del espacio público como de la malla vial.

Además de lo anterior, en el reglamento también se establecen las características de este tipo de vehículos, que son autorizados para la prestar el servicio con el uso de las plataformas: en primer lugar, el valor mínimo del vehículo es de $ 12.650 USD; en segundo lugar, este debe contar con un mínimo de 4 puertas, sistema de aire acondicionado, airbags, entre otros; en tercer lugar, los conductores deben recibir el pago, únicamente, a través de medios diferentes al dinero en efectivo.

Al efectuar un análisis sobre la anterior disposición, es evidente que en la ciudad centroamericana de México les es reconocido a los ciudadanos, el derecho a decidir acerca del tipo de transporte a utilizar para los traslados requeridos. Es decir, existe la posibilidad de elección entre la prestación del indispensable contrato de transporte público con la utilización de taxi, por ejemplo, o por medio del uso de una plataforma legal, que permite el desplazamiento de un ser humano de una forma diferente.

Existe una diferencia muy marcada entre México y Colombia, en lo atinente a la asignación de cupos de los automóviles que prestan el servicio público de transporte. En el caso mexicano, la citada asignación se efectúa a través del sistema de ofertas de los citados cupos, sin que esto represente un monto significativo. Sin embargo, en Colombia es compleja la adquisición de los citados cupos por dos razones fundamentales: escasez y costo de los mismos. Asimismo, luego de la entrada en vigencia de la citada reglamentación, el Estado mexicano implementó nuevos acuerdos con las aseguradoras, con el objetivo de disminuir el costo de la prima de los seguros obligatorios exigidos para la prestación del servicio público de transporte.

Siguiendo el ejemplo del caso mexicano, es necesario incorporar en Colombia la reglamentación necesaria para legalizar la prestación del servicio de transporte con el uso de las diferentes plataformas. Lo anterior, en coadyuvancia con lo dispuesto en el PND y el impulso de la economía naranja. Lo precedente, debe ir acompañado por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones de Colombia, el Ministerio de Transporte y la Superintendencia de Industria y Comercio, entre otros.

En síntesis, estos entes gubernamentales deben ser los encargados de impulsar diversas mesas de diálogo, con el fin de crear conceptos, categorías, amparos, exclusiones, entre otros. Esto tiene un propósito inicial: lograr la regulación y saneamiento del vacío normativo existente en la actualidad relacionado con el uso de las citadas plataformas. La regulación permitiría, como en el caso mexicano, crear un fondo especial que sería el resultado de la ejecución de la actividad del transporte, destinado a ser invertido en infraestructura vial, la capacitación a todos los involucrados en este modelo de negocio, y bajar los costos de operación y servicio de transporte. Lo anterior, garantizaría los derechos a la asociación, autonomía, libre elección, libre competencia, entre otros, de todos los ciudadanos colombianos.

En la investigación fue posible evidenciar que, en Colombia, en principio no se ha impulsado en debida forma la aplicación del Plan Nacional de Desarrollo propuesto por la Presidencia de la República y, en consecuencia, no se ha estimulado la denominada economía naranja. Se percibió, adicionalmente, que no existe regulación de las plataformas tecnológicas ligadas a la prestación del servicio de transporte, por parte del Ministerio del mismo nombre, la SIC o los entes correspondientes. Es por ello, que esta situación genera inseguridad jurídica en este sector de la economía.

Fue identificado que, debido a la citada ausencia de regulación por parte del Gobierno, pueden ser transgredidos tanto los derechos de los usuarios del servicio Uber, como los de sus proveedores. En el primer caso, por un lado, se evidenció que los usuarios son quienes, finalmente, tienen el derecho a decidir el tipo de transporte en el cual desean movilizarse y, por otro lado, es factible la vulneración de los derechos constitucionales ³⁹ al trabajo, a la libertad de empresa, entre otros, de quienes desean impulsar este modelo de negocio.

Por lo tanto, se identificó la necesidad de expedir normativas que en la actualidad son obsoletas por el paso del tiempo y los avances tecnológicos y sociales. Luego, es imperativo que las normas, reglas y principios se adecúen a las nuevas realidades tecnológicas.

Por último, al efectuar un estudio sobre derecho comparado fue descubierto un sistema que se adecúa a las nuevas realidades: se trata del caso mexicano, el cual puede servir de referente para ser aplicado en Colombia. En el citado país, se asigna una prioridad especial en el eje de la movilidad, concretamente, a las personas usuarias del sistema de transporte público de pasajeros, más no a las empresas y los vehículos que prestan este servicio. Esto, finalmente, porque el interés de los empresarios del transporte público a través de taxis no puede prevalecer sobre los derechos de los consumidores de estos servicios.