Tras más de medio siglo de confrontación armada, el 26 de agosto de 2012, las emociones de las y los colombianos se agolparon entorno al anuncio del inicio formal de las negociaciones de paz, tras la firma del acuerdo general para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera por los delegados del Gobierno Nacional y las FARC EP. Este acuerdo consagró una agenda de negociación de seis puntos que incluyó las discusiones en torno al desarrollo agrario integral, garantías para la participación política, las condiciones para el fin del conflicto, la solución al problema de drogas ilícitas, el resarcimiento a las víctimas y, finalmente, definiciones sobre la implementación, verificación y refrendación del Acuerdo.

Después de cuatro años de diálogo con arduas tensiones políticas, la intervención de la comunidad internacional y diversos movimientos sociales, finalmente el 24 de agosto del 2016, las partes anunciaron al país el primer borrador de Acuerdo Final; sin embargo, el mecanismo, su refrendación fue causa de numerosas discusiones entre las partes, la academia y sectores políticos y sociales que rodeaban la mesa de negociaciones.

Por tal motivo, en el punto 6.6 del Acuerdo, las partes establecieron que zanjarían las diferencias al respecto, acogiendo como fórmula de convergencia “el mecanismo de participación popular que la Corte [Constitucional] indique y en los términos que este alto tribunal señale” (Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, 2016).

Aunque el mecanismo no fue propuesto por la Corte, esta se encargó de avalar en sentencia C- 379 de 2016 con Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas Silva (Corte constitucional, 2016). En ella se plantea la constitucionalidad de la regulación estatutaria del plebiscito para la refrendación del acuerdo final; haciendo una salvedad frente al título y los artículos 1, 2 y 3 del proyecto de ley número 941/15 senado - 16/15 cámara (Congreso de Colombia, 2015) en los apartados donde hacen alusión a la refrendación del Acuerdo. En esta providencia la Corte aclara que el resultado positivo del plebiscito no implica la incorporación de un texto normativo al ordenamiento jurídico, pues a su criterio el carácter del documento del Acuerdo es meramente político; y, además, por medio de este mecanismo de participación popular no se puede modificar la constitución ni las leyes.

La Corte Constitucional expone en la sentencia aludida que los derechos fundamentales “tienen raigambre normativa superior y, a su vez, de estos se predica una naturaleza contra mayoritaria, incompatible con el sometimiento de su vigencia a la voluntad política de la mayoría de los ciudadanos” (Corte constitucional, 2019) de tal forma que el contenido del mandato popular expresado mediante el plebiscito no es el mecanismo adecuado para realizar modificaciones normativas relacionadas con estos derechos. Por ello, los resultados del plebiscito tienen un carácter vinculante únicamente respecto del Presidente de la República, con la única finalidad de cubrir de legitimidad democrática una decisión de su competencia.

Planteado este escenario, el problema que nos ocupa de desarrollar nace cuando en este pronunciamiento la Corte no toma en cuenta que la naturaleza contra mayoritaria de los derechos fundamentales - es decir la imposibilidad de modificarlos por medio de un instrumento de participación popular, como es el plebiscito - implica no solamente salvaguardar los ya consignados y desarrollados en la legislación y la Constitución, sino también , la inviabilidad de someter a consulta de las mayorías la implementación del Acuerdo Final de paz , al menos por dos razones:

Primero, contrario a lo afirmado en la sentencia C 379 de 2016, en el Acuerdo Final, se desarrollan derechos fundamentales, y es factible identificar en él elementos que develan su naturaleza jurídica vinculante, por lo que se encuentran ahí consignados más que meras aspiraciones políticas que deben salvaguardarse; y segundo, la implementación o no del Acuerdo Final impacta sobre la materialización del mandato constitucional del Estado colombiano de garantizar la paz y el disfrute de la misma como derecho fundamental; sobre esto último, el magistrado Alberto Rojas en su salvamento parcial de voto, manifiesta:

Para el magistrado, el ejercicio de la paz como derecho no puede estar condicionada a la voluntad de las personas que se abstengan de participar del escrutinio, dado el caso que no se supere el umbral de participación que establece el proyecto de ley ni tampoco puede someterse a las mayorías que no lo apoyen, a lo que bien se suma la lectura expuesta por Lagos (2009) en el capítulo sobre el modelo bélico del poder, en el que se atiene una idea que bien aporta nociones sobre la voluntad condicionada de las personas al afirmar que “la verdad aparece entrelazada con las relaciones de fuerza. No hay lugar a la neutralidad” Lagos (2009) . Afirmación que, por demás, deja ver que, en una apuesta por la concreción del bien para todos a través de la doctrina constitucional, se ve limitado cuando se observa que, el plebiscito está atravesado por el propio punto de vista.

Este conflicto interpretativo sobre la naturaleza del Acuerdo Final y el derecho a la Paz, tiene una relevancia significativa, toda vez que Colombia desde su surgimiento como República ha padecido múltiples y sucesivos conflictos bélicos internos, que impactan sobre la garantía de los derechos de poblaciones vulnerables y amenazan con la estabilidad y legitimidad del Estado Social de Derecho. Ello puede verse en la declaración de estado de cosas inconstitucional frente a la situación de la población desplazada por el conflicto, mediante la sentencia T- 025 de 2004 (Corte Constitucional, 2004), y los autos de seguimiento que dictan medidas de protección para comunidades indígenas, mujeres y defensoras de derechos humanos, cuyas condiciones de vulneración de derechos siguen sin superarse (Ángel, Nieto, Sánchez & Giraldo, 2020).

Santiago Virgüez en torno a las reflexiones de Dworkin sobre los Estados democráticos y la protección de los derechos fundamentales, propone que sólo por medio de la consagración de unas “prerrogativas básicas de carácter intangible” (2015) que garanticen tanto unos mínimos de igualdad, como la dignidad del individuo, resulta posible el efectivo desarrollo de la democracia, por lo que pese a que el plebiscito para la refrendación de los acuerdos ya haya tenido lugar, es imperante desarrollar elementos argumentativos con soporte académico que permitan vislumbrar nuevas aristas frente al debate propuesto.

Estas páginas se han escrito con el objetivo de argumentar que el Acuerdo Final, y su naturaleza político- jurídica vinculante, repercute sobre la materialización del derecho fundamental a la paz, razón por la cual no debió someterse a consulta de las mayorías a través del plebiscito del 02 de octubre de 2016.

Para sustentar lo anterior, se aborda inicialmente algunas consideraciones dogmáticas y jurisprudenciales que respaldan la caracterización de la paz como derecho fundamental y la condición contra mayoritaria de estos derechos; posteriormente, se presenta la relación sustancial del Acuerdo Final con el derecho fundamental a la paz a partir de un análisis sobre su carácter político y jurídico vinculante, por lo que era innecesaria su refrendación, para concluir en el argumento planteado.

La constitución política de Colombia nace en el contexto de transición política de algunos movimientos insurgentes a la legalidad, la confluencia de múltiples sectores sociales que reconocían las causas sociales que dan origen a la confrontación armada, y la necesidad de superar ésta como mecanismo de expresión política. Según Figueroa Oviedo “la carga argumentativa respecto de la paz en el seno de la Asamblea Nacional Constituyente estuvo circunscrita no a su reconocimiento o necesidad, cuyo consenso era absoluto, sino a la interpretación jurídica que pudiese revestir el consagrar la paz también como un derecho subjetivo” (Figueroa, 2019).

Finalmente, el proceso constituyente de 1991 entiende la paz como valor fundante de la sociedad según su preámbulo, como un principio constitucional de acuerdo al artículo segundo superior, y como un derecho fundamental por estar consignado en el título segundo de los derechos, las garantías y los deberes, y el capítulo primero de los derechos fundamentales.

La dificultad interpretativa aparece cuando algunos constitucionalistas se basan en el criterio de la garantía judicial expedita de protección constitucional, que constituye la esencia de los derechos fundamentales. En el caso colombiano la acción de Tutela consagrada en el artículo 86 como garantía expedita se torna imposible, pues la consecución de la paz implica la existencia de factores que van más allá de una decisión judicial (Figueroa, 2019), por tanto, para autores como Moreno- Millán, plantea Figueroa, “la paz no es un derecho fundamental autónomo” (2019).

Al respecto, la Corte Constitucional ha evaluado la improcedencia de la acción de tutela como mecanismo para garantizar la protección judicial del derecho a la paz, toda vez que, a su criterio, este es considerado un derecho colectivo o de tercera generación y “requiere el concurso para su logro de los más variados factores sociales, políticos, económicos e ideológicos” ( Corte Constitucional, 1995). Pero la Corte nunca ha negado su carácter fundamental: al respecto, la Corte afirma que “es un derecho fundamental, como derecho colectivo que es, no es tutelable, salvo que se trate de impedir un perjuicio irremediable” (Corte Constitucional, 1995).

En sentencia de 2016 la Corte Constitucional es enfática al afirmar que:

Para Dworkin la constitucionalización de los derechos y su reconocimiento como derechos fundamentales, gozan de una objetividad que es construida a partir de un componente discursivo (Virgüez, 2015), y no meramente programático. Lo que otorga a un derecho su condición de fundamental es su evidente necesidad de protección para que las personas puedan existir en dignidad dentro de una democracia, fin último de los Estados constitucionales.

Desde la perspectiva de un Estado de Derecho, según Ferrajoli (2011, p. 387), la paz consiste en la obligación del uso de la fuerza sólo en los casos en que esté normativamente previsto como respuesta, regulada y limitada, frente a un acto ilícito, pues el mandato constitucional consagra el deber del Estado de garantizar el orden justo, cuyo significante está asociado a la garantía y ejercicio pleno de los derechos fundamentales de todas las personas.

La Corte Constitucional en sentencia T- 102, establece que el derecho a la paz es un “presupuesto del proceso democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo de los derechos fundamentales” (1993). La paz opera como criterio para garantizar otros derechos fundamentales que deben ser protegidos, al tiempo que la garantía de estos es indispensable para que haya paz. De modo que en un Estado democrático donde los derechos básicos son satisfechos a toda la población, existen las condiciones para qué el Estado conserve el “monopolio jurídico de la fuerza” (Ferrajoli, 2011) y se legitima de esta manera la misma existencia y acción del Estado, condición bastante para afirmar el carácter de fundamental del derecho a la paz.

Para la teoría constitucional contemporánea, los derechos fundamentales presentan como condición intrínseca a su naturaleza el poner un límite a las determinaciones populares o de las mayorías.

Los derechos fundamentales, en los términos de Garzón (2012), suponen un coto vedado, son prerrogativas constitucionales que deben permanecer inamovibles, aunque la mayoría de las personas expresen un deseo en contrario, a fin de proteger fundamentos esenciales del Estado democrático como son la libertad y la igualdad de todas las personas.

El propósito de esta condición es salvaguardar los derechos de las minorías, pues resulta peligrosísimo y desproporcionado dejar a bien de las mayorías elementos que son esenciales para el ejercicio de la ciudadanía de algunas personas. Tal es el caso de los derechos de la población con orientación sexual e identidad de género diversa, o algunos pueblos étnicos, cuyos derechos, en palabras de Norberto Bobbio, se encuentra en la esfera de lo “indecidible en el proceso de legitimación de las democracias” (1986) pues no alcanzarían la suficiencia del voto mayoritario.

Para Kelsen (2002), en contra de la idea defendida por Schmitt, la democracia no es equivalente al poder absoluto de la mayoría o la toma de decisiones a partir de las definiciones de la mayor suma de individualidades, el ejercicio democrático precisa el respeto por los derechos de las poblaciones generalmente amenazadas o vulneradas frente al poder el Estado, los grupos de poder o las colectividades mayores. Esto implica extraer algunos derechos de las discusiones parlamentarias y las elecciones populares, consignándolos en normas superiores de difícil modificación, pues resulta imposible que pueda existir un sistema democrático, sin otorgarle este lugar a los derechos fundamentales.

Los acuerdos de paz son concebidos generalmente por la doctrina como textos compuestos por elementos de carácter político y jurídico, aunque las posturas doctrinarias sobre la naturaleza de los acuerdos no son univocas. La convención de Viena sobre Tratados Internacionales, en su artículo 3 alude a acuerdos internacionales entre Estados y “otros sujetos de derecho internacional”, lo que nos invita a preguntar si los grupos armados insurgentes podrían tener personalidad jurídica internacional. Al respecto Bell (2008), reconoce que el Derecho Internacional Humanitario otorga personalidad Jurídica a los grupos armados insurgentes, por su parte, Sivakumaran (2012) afirma que aquellos que cuentan con organización, estabilidad y control territorial, poseen personalidad jurídica internacional con facultades para celebrar acuerdos internacionales vinculantes, gracias a su ius contrahendum.

Para zanjar la discusión sobre el carácter vinculante de los acuerdos Ramelli (2020), propone aplicar una la prueba de juridicidad, que incluye analizar primero la naturaleza de las obligaciones asumidas por las partes, segundo, el grado de precisión de los compromisos y, por último, la delegación de un tercero para interpretar y asegurar el cumplimiento del acuerdo de paz.

En el caso del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera en Colombia, cabe traer a colación la referencia expresa al derecho internacional humanitario que se hace en el cuerpo del acuerdo, el compromiso de cumplimiento asumido por las dos partes ante una amplia comunidad internacional que rodeó todo el proceso de negociación, y la consagración de obligaciones expresas para cada una de las partes, estas a pesar de requerir en algunos casos desarrollos normativos para su implementación, son claras respecto de los propósitos, tiempos e instituciones involucradas.

El cumplimiento de los compromisos adquiridos por las partes es fácilmente medible, como lo ha venido haciendo el instituto Kroc de la Universidad de Notre Dame, que fue delegado en el texto del acuerdo para presentar periódicos informes de su implementación, acorde a la planificación también establecida en el Acuerdo Final y en el plan marco para su implementación desarrollado por el Departamento Nacional de Planeación. Así las cosas, existen importantes elementos, para no desechar la naturaleza vinculante del Acuerdo Final.

La indiscutible personalidad jurídica del Estado como parte firmante del acuerdo, irriga por de sí de vinculatoriedad lo firmado, elementos que no son tenidos en cuenta en la sentencia C- 379 de 2016 al señalar que el Acuerdo tiene únicamente una naturaleza política y su consecuente exclusión del conjunto de normas que integran el bloque de constitucionalidad (Corte Constitucional, 2012).

Esta determinación jurisprudencial fundada en la intención de blindar el ordenamiento constitucional de una posible alteración por medio del plebiscito refrendatorio del Acuerdo, terminó provocando un efecto adverso altamente nocivo. Esto es, desconocer el derecho fundamental a la paz de millones de colombianos que han padecido los vejámenes de la condición de vulneración más alta de sus derechos, una guerra donde el Estado, quien tiene la responsabilidad de garantizarlos, es uno de sus actores, y se encuentra en manifiesta incapacidad de hacerlo.

Si bien, el Presidente de la Republica de Colombia cuenta con la potestad de consultar al pueblo por medio del plebiscito, una determinación política para que esta se apruebe o se rechace conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 134 de 1994, dada la naturaleza del derecho a la paz, esta consideración no solo es equivocada y claramente inconstitucional, sino también absolutamente innecesaria en atención al mandato constitucional que le ha sido claramente asignado. La Corte Constitucional en sentencia C- 048 de 2001 expone el triple carácter de la paz como valor de la sociedad y fundamento del Estado, que debe orientar la acción de las autoridades y como derecho constitucional “que, si bien no es de aplicación inmediata, no es menos cierto que el mandato debe dirigir la acción de los particulares y las autoridades” (Corte Constitucional, 2001).

Las disposiciones doctrinarias, constitucionales y jurisprudenciales que reconocen la paz como un derecho fundamental de carácter contra mayoritario hacen que resulte constitucionalmente inadmisible que se someta a la voluble voluntad popular la materialización del Acuerdo Final, toda vez que este, en cuanto documento político- jurídico con fuerza vinculante, encarna el mandato constitucional del Estado de garantizar el derecho fundamental a la paz.