El Honorable Consejo de Estado ha creado, a partir del año 1968, un considerable archivo jurisprudencial en el cual se encuentran pronunciamientos a través de las sentencias de esta Alta Corporación con relación a la función pública, encontrando que los estudios y decisiones mantienen el ingrediente permanente de la visión desde los lineamientos propuestos por la Constitución de 1886, que corresponde a una ideología diferente a la que anima los principios, preceptos y mecanismos de la Constitución de 1991, en la cual se creó un nuevo modelo de Estado, con una concepción de los derechos novedosa y con unos fines distintos de la organización administrativa.

La adecuación de las actuaciones administrativas a los fines del Estado social de derecho (C.P., Preámbulo), y a los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Constitución Política (1991), hicieron necesaria la implementación de la Ley 1437 de 2011.

Con esta perspectiva que se le introduce a la legislación se propicia un profundo cambio que produce evolución frente al concepto de función pública, con pronunciamientos desde la Honorable Corte Constitucional, como las Sentencias C-563 de 2000, en un pronunciamiento con relación a la carrera administrativa, señalando la necesidad de adecuar este mecanismo administrativo a los principios y fines del Estado social de derecho, y la C-1177 de 2001, que en igual línea jurisprudencial procura la uniformidad de la carrera administrativa a lo preceptuado en el artículo 2º de la Constitución Política (1991).

Es oportuno precisar, en primer lugar, los términos función pública, funciones públicas y función del Estado; el primero puede ser visto desde tres perspectivas, las cuales conforman globalmente el concepto objeto de estudio:

a) General. Desde este sentido usamos la acepción estudiada para referirnos a aquellas actividades que se encuentran exclusivamente en cabeza del Estado.

b) Recurso humano. También se entiende como función pública las acciones desempeñadas por los funcionarios públicos, los cuales representan al Estado.

c) Relación laboral. Desde la órbita de las relaciones suscitadas entre el Estado como empleador y los servidores públicos en su condición de subordinados (Universidad Nacional Abierta y a Distancia, 2010).

En segundo lugar, la acepción Funciones Públicas se encuentra ligada más al régimen constitucional clásico; había órganos que no encuadraban en ninguna de las tres ramas del poder público ya que sus funciones ni son legislativas, ni administrativas ni judiciales. Esos órganos ejercen primordialmente unas funciones propias, específicas y distintas, y por lo mismo no encajaban dentro de la simplista y elemental teoría tripartita, por lo que entonces hubo necesidad de realizar una enumeración adicional y ubicarlas donde corresponde (la Constitución Política de Colombia), y con fundamento en ella la ley prevé una nueva estructura del Estado encargada de cumplir todas las funciones públicas.

Según dicha estructura se reitera la existencia de las tres tradicionales ramas del poder público, legislativa, ejecutiva y judicial, pero al mismo tiempo se precisa que además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, algunos de los cuales se agruparon en Organizaciones y otros se estructuraron como órganos independientes y autónomos sujetos a un régimen constitucional y legal propio (Ibáñez, 1999, p. 376), como por ejemplo las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR).

En tercer lugar, la función del Estado se enmarca en lo que ya se ha dicho en reiteradas oportunidades en el transcurso de este escrito, y no es otra que el objetivo de cumplir los fines del mismo, es decir, buscan darle al individuo un entorno apropiado para su realización como ser humano.

Extrañamente la mayoría de los conceptos y definiciones acerca de la función del Estado propuestos por doctrinantes no tienen nada que ver con el objeto social para el cual fue creado.

Al respecto, Henao (1994) considera que: “(…) la Función Pública es un empleo definido como el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la Ley o el reglamento, que deben ser desempeñadas por una persona natural para atender necesidades permanentes de la administración pública” (p. 14).

Por su parte Rodríguez (1998) indica que “La función pública se entiende como el conjunto de «relaciones laborales entre el Estado y sus servidores” (p. 159). Algunos constitucionalistas definen la función pública desde la visión del poder a través de las ramas del poder público, acepción que jurídicamente es viable dentro del universo de lo legal, tal como lo indican Zanobini y Regis (1980): “El Estado procede a la consecución de sus fines por medio de una serie de actividades que constituyen sus funciones, que se proyecta en la triple dimensión legislativa, judicial y administrativa” (p. 209).

Igualmente, García (1971), señala que “(...) aun aceptando un criterio pluralista, tanto social como jurídico, hemos de considerar que tales funciones forman parte de la esencia estatal y únicamente el cuerpo soberano, es decir, el Estado, las asume y las ejercita directamente” (p. 39).

La Constitución de 1991 así lo prevé en su artículo 113; extrañamente las definiciones de función pública desde lo jurídico no corresponden al objeto social del Estado, como debería suceder utilizando la lógica de la institucionalidad. Un análisis trascendental (desde el idealismo kantiano) de estas definiciones, en relación con lo estipulado por el artículo 113 constitucional, indica que implícitamente el Estado tiene una, o unas funciones, no que la función del Estado sea el poder público, ni menos aún que la función del Estado sean las actividades propias de sus servidores, tal como lo acotan los doctrinantes del Derecho, deducción que trae como consecuencia un cambio en la concepción de la función pública, la que ha de concretarse a través de este trabajo.

Jurídicamente el Estado ha sido definido desde la conjunción de varios elementos: elemento humano (pueblo y nación), físico (territorio) y jurídico-político (poder), pero en pos de una reconstrucción del concepto de función pública es necesario retomar posturas que si bien no corresponden estrictamente a derecho, contribuyen a una mejor comprensión del mismo, lo cual es válido atendiendo posturas epistemológicas no reduccionistas, acordes con la óptica de la pos modernidad y de la complejidad en la investigación (MORÁN, 1994), bajo parámetros hermenéuticos desde lo jurídico constitucional, y pragmáticos, que ayuden a consolidar la hipótesis de trabajo.

El Estado se puede definir desde varias ópticas, entre otras:

Un tipo jurídico, como las ya relacionadas anteriormente.

Webber (1974) define el Estado como: “una relación de los hombres que dominan a sus compañeros, mantenida por la violencia legítima (es decir, considera que es legítimo)” (p. 152), o sea que el Estado conlleva un dominio legítimo del hombre por el hombre a través del derecho.

Para Marx (1975) el Estado es una ilusión, un concepto moderno que nace de la complejidad de las relaciones económicas de producción y obedece a unos intereses de clases; tanto él como Engels (1976) se atreven a criticar la teoría hegeliana del Estado, desconociendo el Derecho como factor primario del desarrollo del mismo y colocando como soporte la realidad social y económica.

Para Engels (1973) el Estado “(…) es una organización de la clase dominante para su protección de la clase dominada”. A esa organización del Estado, que se constituye para dominar a las clases sometidas, él la denomina poder público, mientras que Poulantzas (basado en Gramsci, 1977) expresa que “El Estado es una relación de fuerza entre las clases sociales que condensa, se materializa en instituciones y aparatos” (p. 54), versiones todas que difieren, y es natural que así sea, de la concepción jurídica ubicando al Derecho como un simple instrumento de poder.

Así se infiere de la lectura de las normas constitucionales de 1886, porque en ninguna parte se consagraban los fines del Estado, a diferencia de la Constitución de 1991, que consagra explícitamente los fines del Estado en su artículo 2º, lo que deja comprender que el Estado bajo los parámetros constitucionales de 1886 era un simple instrumento de poder (teoría pura del derecho) que guarda diferencia con las finalidades objetivas actuales, pero que sí indicaba cuál era el deber de sus autoridades, bajo los simples parámetros de la ley, a diferencia de la Constitución actual que define unos fines taxativamente e indica a las autoridades hacia dónde deben direccionar sus labores.

Desde lo económico la concepción y la definición del Estado ha evolucionado del Estado liberal al Estado bienestar, al Estado neoliberal y la actual tendencia hacia un proceso de desregularización normativa a partir de la globalización.

Los economistas después de las grandes crisis del capitalismo reconocen al Estado como un factor externo de poder, y aún los teóricos capitalistas han acudido a las concepciones marxistas para asegurar la existencia del modelo capitalista.

En contraposición resurge la postura liberal clásica, bajo la denominación de Neoliberalismo en contravía del Estado benefactor, al cual se había acudido en tiempo de crisis para regular los mercados. Maynard, (citado por Smith, 1981 y 1983) atribuye gran importancia al Estado, por su capacidad de regularización, en contravía de los postulados liberales puros que insisten en la “mano invisible” y que son recogidos a medias por las tendencias Neoliberales que propugnan por un Estado policivo y garantizador de ciertos servicios públicos.

Se pregunta Friedman (2011): “En una sociedad cuyos participantes deseen alcanzar el grado de libertad más alto posible para elegir como individuos, como familias, como miembros de grupos voluntarios, como ciudadanos de un Estado organizado, ¿Qué papel debe asignarse al gobierno?” (p. 50).

La respuesta que define en su obra es:

Bajo la óptica Neoliberal la tendencia jurídica reemplaza la concepción keynesiana y propende por un Estado policivo y garantista de la construcción de obras e instituciones que no puedan ser abarcadas por los particulares. De alguna manera lo jurídico cede al interés económico.

Todas estas lecturas dificultan la conceptualización de “la función pública” bajo un parámetro único, ya sea institucional, ideológico, económico, extensivo a las ramas del poder público, y por ello es viable trabajar un concepto que abarque con mayor solvencia las posturas de la pos modernidad, desde la concepción epistemológica del Estado y su vínculo con la globalización en el entorno de la complejidad.

La ciencia política en la modernidad inspira la concreción de políticas públicas desde tendencias estrictamente científicas, lo que equivale al despojo ideológico como premisa de construcción del escenario de lo político, y como garantía de lo social. En la estructura decisional de las políticas públicas deben intervenir Instituciones estatales y algunas privadas que cumplen funciones públicas, donde son dos los escenarios: el de la planeación y el de la ejecución.

Al respecto existen varios postulados teóricos, entre otros los conceptos de la escuela del public choise, en la que encontramos la concepción de LINDBLOM (1995), quien estima que en los procesos políticos las políticas públicas se forman desde lo global, sin limitaciones ni claridades, y la postura de Lasswell (1985), quien contrario a LINDBLOM (1990) estima que la toma de decisiones políticas públicas es un proceso racional, sistematizado, que puede formularse bajo el siguiente recorrido: los problemas, las iniciativas, los planes, su ejecución, y por último, su examen (León, 1998).

A través de las políticas públicas pueden identificarse las actividades de la administración, ejercicio que consistiría básicamente en la evaluación de la política, y en caso de encontrarse con un resultado negativo tendría que tenerse en cuenta la inactividad de la administración como una de las bases del poco impulso constructivo de la solución implementada por dicha política, lo cual quiere decir que las actividades de la administración tienen relación directa con las finalidades de las políticas públicas, que a su vez amplía la finalidad del Estado en el ejercicio del desarrollo de su función, de allí que metodológicamente la evaluación de las políticas públicas sirva para verificar el ejercicio productivo de los servidores públicos en coordinación con los resultados esperados, y que el control estatal se desarrolle en pos de evitar desviaciones en las políticas públicas o improductividad.

Del grado de institucionalización de una función definida por el Estado depende el resultado de la gestión administrativa, que además deberá ajustarse en el desarrollo práctico de su ejecución a través de las diferentes escalas jerárquicas organizativas.

Políticamente se pueden percibir dos enfoques básicos relacionados con la institucionalidad de las políticas públicas: el tradicional funcionalista estructuralista, y el de la escuela de las public policy: el primer enfoque estudiado desde las perspectivas neomarxistas (Poulantzas y Althusser, 2010), pero utilizado tradicionalmente por el sistema anglosajón desde la óptica capitalista, y el segundo que estudia las propias instituciones en sentido microscópico inductivo, y que es utilizado en la construcción de la nueva visión de la administración empresarial (león, 2011).

En el primer caso se aborda el conocimiento del Estado desde las Instituciones mismas y de sus estructuras jerárquicas, y en el segundo se busca comprender el funcionamiento desde el interior mismo de las instituciones, pero para mayor objetividad es necesario entender la visión compleja de la realidad institucional, por lo que no es viable dejar intencionalmente ninguna teoría que pueda definir la realidad actual del concepto de la función pública.

Las instituciones se requieren como parte de un engranaje sistemático, evolutivo, organizador, que se entrelaza a través de un lenguaje hermenéutico con las realidades sociales, políticas, económicas, culturales de un Estado en constante construcción, y de allí que todos los días varíen las reglas, normas y condiciones para que cada vez se torne más difícil construir, dificultándose una teoría unificadora que logre comprender todos los aspectos administrativos que se requieren para la organización de un Estado.

Prueba de la anterior afirmación son las siguientes apreciaciones que relacionan el concepto y lo administrativo:

Weber (2009) indica que hay diferencia entre organización e Institución; las instituciones son entes de mayor complejidad, portan “ADN”. Son organizaciones con identidad.

La institucionalidad se arraiga desde lo jurídico porque la normatividad sirve para modelar la conducta y los comportamientos individuales y colectivos a través de políticas públicas, cuya finalidad no es otra que la resolución de los conflictos (en el caso del Estado los sociales, políticos, económicos, culturales), y de allí que se deban determinar unos roles, los que debemos analizar desde la teoría del poder.

Ya desde Hobbes (1965) y su obra maestra Leviathan se empieza a definir desde la deóntica política que el Estado debía contar con recursos y disponer de ellos para un bien o unos objetivos, que el mismo Estado delineaba:

Se hace necesario un sometimiento incondicional, sobre la base de la enajenación de todos los derechos individuales naturales del hombre, a favor de un poder que se encargará de crear un orden e imponerlo, a través de una sociedad política, la cual lo llevará a la coexistencia y a su desarrollo (p. 48).

Rousseau (1976), por el contrario, se aparta de las consideraciones anteriores en el entendido de que las desigualdades sociales se originan de la diferencia surgida por la propiedad de los bienes y el Estado se encarga de resolverlas, mientras que la corriente marxista considera que el Estado es el poder político:

Weber (1988) entiende el poder como la capacidad o probabilidad de lograr obediencia dentro de un grupo.

Estas definiciones indican que en las instituciones se construye coerción, y las teorías, aunque disimiles, se unifican en el consenso del postulado de autoridad; una institución sin autoridad no es viable. Es comprensible que para algunos esa autoridad se desarrolla desde la imposición, para otros desde el consenso y para otros desde la convicción, que en últimas conlleva a una adaptación rutinaria que se define reglamentariamente para hacer eficaz el cumplimiento de labores que se convierten en resultados.

Ese poder cumple un papel de articulación entre el pensamiento político y el individuo, a quien se somete culturalmente a través de un desarrollo normativo que integra labores, acciones, espacios. Aquí también se definen varias posturas teóricas: concepción burocrática, administración de los recursos, teniendo entre ellos al hombre, y el hombre como ser productivo en la organización, por ello en la comprensión del concepto función pública debe tenerse en cuenta el poder, porque sin él no hay viabilidad de dirección institucional. El grave problema en la actualidad es la difusión del concepto de autoridad, que deberá analizarse con mayor profundidad en el capítulo de la globalización.

El concepto función pública bajo la óptica de este trabajo se puede sintetizar como la prestación y concreción de las finalidades a través de la actividad administrativa del Estado, entendiendo la actividad como el movimiento del aparato estatal a través de todos sus factores (capital, factor humano, normatividad).

Al colocar el concepto de función administrativa como el género, y el factor humano como una especie, se entiende claramente que quien labora para el Estado, además de cumplir con un manual detallado de su actividad, primordialmente debe velar por desarrollar los fines del Estado.

No tendría sentido que un empleado que cumpla con todas sus labores termine responsabilizando al Estado, ya sea por su acción u omisión, en forma dolosa o culposa, por el no cumplimiento de las finalidades consagradas en el artículo 2º de la Constitución, lo que indica que en ciertas ocasiones el trabajador del Estado, llámese empleado, funcionario, trabajador o servidor público, debe apartarse del marco normativo contenido en sus manuales de trabajo para cumplir con la finalidad del Estado, ya que el cumplimiento de sus normas básicas laborales no le garantiza el cumplimiento adecuado de las finalidades estatales. Lo mismo ocurre con los Jueces de la República o los médicos de las EPS, cuando deben apartarse de la ley por entrar está en contradicción directa con la Constitución.

Por otro lado, el concepto “particular que cumple funciones públicas”, cobra sentido, ya que no se trata del particular que sigue manuales de trabajo, sino del particular que busca satisfacer las finalidades estatales.

El Estado se protegería de manera adecuada, sobre todo en relación con la falla en el servicio, si quienes trabajan bajo su servicio lo hicieran objetivamente en el cumplimiento de las finalidades del Estado, más que en el cumplimiento exegético de sus funciones.

Cobra sentido, el artículo 90 de la Constitución Nacional, en materia de responsabilidad objetiva del Estado, ya que se entendería que el Estado responderá por el incumplimiento de los fines estipulados en la Carta Política.

Sería pocos años después que la administración colombiana, en virtud de la nueva Carta Constitucional de 1991, inicia un proceso de cambio tanto estructural como conceptual de la función pública acogiendo los preceptos del llamado neo-gerencialismo, que “se origina con las reformas de la administración pública puestas en práctica por el gobierno de Nueva Zelanda, a comienzos de la década de 1980” (Ferraro, 2009, p. 123).

Para entender mejor en qué consisten estas reformas es válido aportar una sucinta y concisa definición que recoja, en efecto, sus principios más importantes:

“Las reformas de Nueva Zelanda se proponen entonces reorganizar la administración pública, de modo que los funcionarios directivos de la administración tengan que actuar como los gerentes en el sector privado, es decir, con el mismo tipo de flexibilidad en el empleo de recursos y en la contratación de personal y con los mismo incentivos” (Ferraro, 2009, p. 124).

En este sentido existe un fenómeno en toda Latinoamérica en lo que respecta al cambio de paradigma en cuanto al dinamismo y operatividad de sus burocracias estatales producto de los fuertes cambios sociales, políticos y económicos que a la fecha afectaban significativamente la gobernabilidad de los Estados de esta región y hacían necesaria una transformación sustancial de la administración pública de estos mismo Estados.

De esta manera, en Europa occidental y en los países anglosajones los cambios se presentaron en virtud de crisis económicas de gran magnitud y los requerimientos cada vez mayores por parte de la población de una prestación de bienes y servicios por parte del Estado, circunstancia que no ocurrió en Latinoamérica, en donde las causas del cambio en sus administraciones se remiten a presiones ejercidas por parte de misiones y organismos internaciones, en asocio con crisis de gobernabilidad que hacían más factible la intromisión de recomendaciones técnicas por parte de expertos internacionales, que ofrecían a su juicio una solución a la problemática de sus burocracias (Ramió Matas y Salvador, 2005 p. 64).

Colombia naturalmente no escapó de las crisis sociales y político-institucionales que acontecían en la región, por lo que aceptó y adoptó medidas que, a juicio de los legisladores de ese entonces, eran idóneas para la modernización y progreso de la administración pública del Estado.

Con la finalidad de contribuir al crecimiento de una cultura de lo público, el gobierno colombiano en 1951 adoptó medidas sugeridas por organismos internacionales como la misión CURRIE, Lebret, AID y CEPAL, que cumplieron con la función de introducir en Colombia directrices económicas y asesorías sobre el modo en que se debía conducir la administración, lo que dio como resultado, la adhesión a políticas neo-liberales durante la década de los 80 y 90 (González Montoya, 2006, p. 1).

Realizando un breve análisis sobre las consideraciones anteriores, es válido resaltar que la Constitución de 1991 muestra una gran influencia neo-liberal, lo que se evidencia en muchos apartados del cuerpo normativo de esta carta política. Este factor que se podría llamar “ideológico” que abanderó la creación y asentó sus principios sobre la normativa de esta constitución, lógicamente auspició la formación de un escenario en donde políticas recomendadas por organismos internacionales y en ocasiones por otros Estados, referidas lógicamente a exportar un modelo neo-gerencial de la función pública, tuviesen una firme acogida por parte de los legisladores y específicamente de las elites políticas encargadas de diseñar y controlar la agenda de gobierno. En Colombia, la Nueva Gerencia pública ha tenido una influencia creciente desde hace doce años y su implementación ha sido progresiva; en principio se dio la inducción de elementos gerenciales para luego introducir directamente el concepto de gerencia al servidor público de nivel directivo. De esta forma, a partir de la década de los 90 el proceso de renovación burocrática se materializó mediante la sanción de una nueva constitución política fruto de un consenso entre las diversas fuerzas políticas que para ese entonces protagonizaban la enorme crisis institucional por la que atravesaba el Estado.

Las apreciaciones que se realizaron respecto a establecer nuevos lineamientos para el manejo y la organización de la administración pública eran en cierta medida acertadas para afrontar el fuerte clientelismo que imperaba en la designación de cargos públicos, a nivel nacional como territorial, es por eso que uno de los pilares de la función pública, que de hecho, se estableció constitucionalmente, era la de la descentralización de las entidades estatales, con el propósito de frenar esas prerrogativas nominales que ofrecían a los líderes políticos la oportunidad de controlar el nombramiento de personal en los diversos organismos del Estado.

La Asamblea Constituyente previó que para edificar una administración pública eficiente y eficaz, que prestara bienes y servicios de calidad a sus ciudadanos, era necesario extinguir la fuerte influencia de las camarillas políticas sobre los nominadores, reducir las atribuciones discrecionales de altos funcionarios a través de la desconcentración y la descentralización administrativa, de la mano del Ministerio Público al que se le confirió la facultad investigadora de supervisar el manejo de los recursos y de asumir los procesos disciplinarios por causa de corrupción y desviación de dineros, así como de reforzar la participación de los partidos y sindicatos para que su papel en las cuestiones administrativas se realice con la mayor rectitud (Martínez, 2010, p. 113).

En medio de este intento por cambiar el dinamismo de la administración pública colombiana, se expide la Ley 27 de 1992 cuya finalidad fue la de regular la vinculación de personal a las entidades del Estado, en este sentido, reglamentaba el artículo 125 de la Carta Política, articulo que le otorga a la función pública rango constitucional y al mismo tiempo establece que los empleos y entidades estatales (entiéndase su vinculación) son de carrera, indicando dentro de este mismo artículo que los nombramientos del personal de las entidades se realizarán por medio de concursos públicos, en donde se indicarán los requisitos para acceder y ascender dentro de la jerarquía burocrática, vinculación y ascenso que tendrá como elemento principal para la selección respectiva el mérito del aspirante.

En todo caso, la administración pública colombiana tendría que sortear y resolver un problema de gran envergadura, en este caso el gran margen de provisionalidad que existía en el nombramiento de cargos públicos, un margen bastante considerable que obedece en gran parte a la sujeción y dependencia clientelista al momento de reclutar personal para las entidades estatales. Es por eso que no aconteció nada novedoso, en su artículo 22 la Ley 27 de 1992 transgrede el principio del mérito, consagrado en el artículo 125 de la constitución.

En esta ocasión se ordenó que los empleados del nivel territorial que estuviesen ocupando cargos de carrera a la fecha de entrar en vigor esta Ley podrían en el plazo de un año allegar la documentación que acreditara su idoneidad para el desempeño del cargo y de esta forma adquirir derechos de carrera administrativa (Martínez, 2010, p. 114).

Nuevamente se contraviene el principio del mérito, ya que el legislador mediante la expedición de normas que favorecen el nombramiento directo de personal, es decir, excluyendo taxativamente el concurso de méritos, transgrede el principio más importante que debe regir en la función pública, dando oportunidad a la designación de cargos sin el debido proceso que amerita el nombramiento en las entidades del Estado, contrariando además un mandato constitucional, como bien se refleja en la norma citada con anterioridad.

Se trata pues de ingresos de carácter extraordinario, que se realizan por la incapacidad política tanto de legisladores como gobernantes de organizar y dirigir al aparato Estatal, la incompetencia que se refleja al momento de eludir la gran problemática que representan la plantas paralelas, denominación que se le da a esas burocracias que de manera informal adquieren consistencia en la administración pública, cuya configuración se debe a la gran discrecionalidad que detentan ciertos políticos, “caciques” de prolongadas redes clientelares que en última instancia definen y seleccionan el tipo de cargos y personal que constituirán las entidades del Estado.

Respecto a este tema se puede sacar a colación la siguiente afirmación: La década de los 80 se caracterizó por ser la época en la cual se vincularon más personas a la carrera administrativa, concretamente en los gobiernos de Belisario Betancur y Virgilio Barco. La selección de personal se efectuó a través del mecanismo denominado “la ventanilla siniestra”, es decir, por medio de inscripciones extraordinarias, pasando por alto los concursos. Las personas que ejercieron funciones de carrera, obtuvieron sin ningún tipo de restricción tales derechos (Puentes, 2008, p. 158).

La Comisión Nacional del Servicio Civil, que se constituyó en rigor de la creación y aplicación de la Lay 27, y cuya finalidad también descrita en la Constitución del 91, era la de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, estaba conformada por siete miembros, los directores del DASC y de la ESAP, un representante de la Federación de Municipios, un representante de la confederación de gobernadores y delegado del presidente de la República y dos representantes de los empleados cuyo nombramiento era facultad del presidente de la República entre ternas presentadas por los empleados de carrera administrativa (Puentes, 2008, p. 165).

Esto significa que, si bien la carrera administrativa no tuvo mucho que hacer frente a los nombramientos extraordinarios y los altos índices de discrecionalidad, constitucionalmente se abrió paso a una organización en donde por primera vez se incluían representantes de la entidades descentralizadas, en este caso de carácter municipal y departamental, lo que en cierta manera equilibraba un poco la composición de un órgano tan importante para el funcionamiento y la implementación de políticas encaminadas a la profesionalización burocrática. Sobrevino la sanción y promulgación de la Ley 443 de 1998, que a juicio de los legisladores pretendía reivindicar los principios básicos de la administración pública, promover una transición real hacia la profesionalización total de la función pública, no obstante, en esta oportunidad la Comisión Nacional del Servicio Civil, responsable de llevar a cabo los concursos para el acceso a la carrera administrativa, estaba conformada en su mayoría por miembros del ejecutivo.

Con el objetivo de tener una legislación unificada e incorporar las pautas, principios y demás juicios mencionados en diversas ocasiones por la Corte Constitucional, se fomentó la creación de una normativa sobre función pública y carrera administrativa cuyo resultado fue la sanción de la ley 443 de 1998, pero esta no tuvo una duración prolongada, ya que la mayoría de su articulado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, puesto que contravenía los principios de la carrera administrativas dispuestos en la constitución (Martínez, 2010, p. 114).

Fue así como transcurrieron cinco años de vacío normativo, en donde solo se evidenció el abandono y el desinterés del gobierno por profesionalizar la función pública y llevar a cabo los concursos para ocupar las vacantes en las diferentes entidades del Estado. Esto sólo ya demostró la fuerte incidencia que tienen las redes clientelares en la administración pública y el gran poder que los altos mandos de gobierno tienen para proveer cargos en todo tipo de entidades y a cualquier nivel. Luego de todo este proceso histórico, en donde se recogen diversas iniciativas legislativas y grandes esfuerzos de la Corte por regular y establecer los principios rectores de la carrera administrativa, se expide la Ley 909 de 2004 sobre empleo público, carrera administrativa y gerencia pública que rige actualmente la función pública en Colombia.

La Ley 909 de 2004 es otro intento por parte del legislador para resolver los diversos problemas por los que atravesaba la burocracia administrativa, no obstante, un elemento importante en el contenido de la presente ley es el concepto de gerencia pública. Si bien los lineamientos neo-gerenciales se empezaron a implementar desde la promulgación de la Constitución de 1991, es en esta ley en donde se plantea de forma directa la esencia misma de estas reformas: La Nueva Gerencia Publica contempla diversos aspectos que se dividen en tres grandes grupos:

Organización: Multiplicidad de organizaciones más pequeñas con estructuras horizontales, separación de asesoramiento y ejecución de políticas, tercerización de servicios de apoyo (consultores privados).

Estos parámetros concuerdan de forma exacta con las directrices que rigen la normativa de la Ley 909, entre los más representativos tenemos la reconstrucción de la Comisión Nacional del Servicio Civil otorgándole autonomía administrativa y patrimonial, y en cuanto a su conformación debe estar integrada por tres miembros de rango ministerial, cuya selección la efectuarían la ESAP o la Universidad Nacional previamente cumplidos los requisitos para la ocupación del cargo.

Otro rasgo importante de la ley fue la denotación gerencial que se les arrogó a los cargos directivos del Estado, es decir, se resaltó la trascendencia de su responsabilidad administrativa ante el Estado, sin embargo, y este es un punto que se debe considerar con atención, estos niveles directivos seguirían siendo empleos de libre nombramiento y remoción tanto a nivel nacional como territorial.

La inclusión de los empleos temporales tiene que ver con el principio de flexibilidad laboral, un rasgo eminentemente neo-gerencial, esto quiere decir que los directores de entidades públicas pueden contratar personal de forma transitoria de acuerdo a las necesidades del momento, contradiciendo de forma directa uno de los principios fundamentales de la función pública y es el de que el trabajador debe gozar de estabilidad laboral.

Los propósitos de un régimen de carrera administrativa deben ser, en esencia, la aplicación real de los principios de eficacia y eficiencia en la función pública, el mantenimiento y protección de la estabilidad en los cargos públicos, la erradicación del clientelismo y conductas inmorales y antiéticas en la administración, junto con empleo riguroso de los principios de orden y excelencia en el desempeño de la función (González, 2010, p. 153).

Otro de los lineamientos de la ley que contiene un fuerte carácter neo-gerencial es la inclusión de una nueva causal de retiro llamada “Razones de Buen Servicio mediante Resolución Motivada” (Banco Interamericano de Desarrollo, 2006, p. 178). Esta causal se refiere a la acción que pueden ejercer las entidades respecto a un funcionario que en el desempeño de sus funciones no logre las metas propuestas por la misma entidad que afecten la prestación de servicios.

Existe en este punto una gran reticencia hacia el debido proceso que se le debe realizar un funcionario del Estado, en este sentido, la norma justifica dentro de su cuerpo un modelo de retiro sumario en donde se prescinde de una investigación disciplinaria del empleado cuyo medio probatorio es la resolución motivada de la entidad, quedan dudas de si este tipo de retiro beneficia el establecimiento de un orden burocrático especializado que ofrezca incentivos y seguridad a sus funcionarios. Respecto a la provisionalidad, la Ley pretende resolver esta arraigada práctica mediante la implementación de concursos de mérito para cubrir las diversas vacantes que hasta ese momento ocupaban funcionarios cuya investidura es de carácter provisional.

Se evidencia que se trata de concursos abiertos de mérito, en donde cualquier ciudadano indistintamente de si está vinculado o no a la administración puede participar siempre y cuando cumpla las condiciones para ejercer el cargo al que aspira, sin embargo, la ley es clara al otorgar preferencias aquéllos funcionarios que de manera provisional hubiesen desempeñado funciones de carrera en virtud de su antigüedad, experiencia y conocimiento (Banco Interamericano de Desarrollo, 2006, p. 178).

Vistas en forma concreta las reformas neo-gerenciales que contiene la Ley 909 de 2004 es preciso analizar su impacto real sobre la profesionalización burocrática del Estado.

El diagnóstico es uniforme respecto a las diversas fuentes consultadas: La carrera administrativa, en Colombia, no se ha adaptado a las circunstancias reales del país, en el sentido de que sus normativas distan mucho de la situación política que realmente impera. Por lo que resulta que tales reglamentaciones no tienen una efectividad en la práctica.

Se mantienen las mismas tradiciones clientelares de antaño en las instituciones, por lo que el empleo público se concibe como un favor que ofrecen los políticos para alcanzar fines personales o partidistas, lo que hace que la función pública se desvalorice y la cultura de lo público sea inexistente, otro motivo más para que cualquier tipo de legislación tendiente a frenar tales prácticas y a profesionalizar la administración sea un intento inoficioso (Martínez, 2010, p. 124).

Frente a esta primera evaluación de la nueva ley que rige la función pública en Colombia, se puede afirmar que su argumento es coherente y válido por cuanto se respalda en la historia y evolución de la función pública en el Estado colombiano.

Debido a la fuerte tradición clientelista que rige las designaciones en los diversos cargos del Estado, cuyo núcleo y soporte son las elites políticas, se maneja de forma inescrupulosa la burocracia estatal, como garantía y respaldo de ambiciones electorales.

Siguiendo las causales arrojadas por el Banco Interamericano de Desarrollo (2006), la deficiencia de la profesionalización burocrática es el resultado de cuatro factores:

La inestabilidad de los marcos jurídicos del Servicio Civil vis a vis una excesiva profusión de normas;

Respecto a estas causales, llama la atención la observación que se lanza respecto la profusión normativa para regular la administración pública, en efecto, las normas que el legislativo ha promulgado han sido tan diversas y en algunas ocasiones tan ambiguas que su aplicación no se ajusta a las condiciones reales del dinamismo burocrático y las necesidades del Estado. La cuarta causal dictaminada por el Banco Interamericano de Desarrollo (2006) es bastante convincente.

Es claro que la cultura del servidor público colombiano amerita una transformación de valores donde la ética y el profesionalismo sean condiciones esenciales para el desempeño de una labor, debido a los altos índices de provisionalidad, las enormes redes clientelares y la desidia del gobiernos por hacer efectivos los concursos abiertos de mérito, los servidores públicos colombianos han sido cómplices en cierta forma de la organización y naturaleza de la función pública, es un problema de tradición, de cultura de la misma carrera administrativa.

El siguiente diagnóstico de la Ley 909 arroja el siguiente resultado: La cultura de lo público requiere una participación activa de la ciudadana que ofrezca la oportunidad de evaluar la consecución de los fines y las responsabilidades que se han asignado a los servidores, es una forma de participación directa del ciudadano en la rendición de cuentas que se le exigen a los directores de las entidades y hasta la fecha no ha sido posible instaurar mecanismos como el presupuesto estatal con construcción ciudadana, en cooperación y coordinación con las entidades territoriales, los líderes comunitarios, para el desarrollo de políticas públicas que satisfagan verdaderas necesidades de la comunidad.

Más lejos todavía está la idea de revocar el mandato de servidores públicos elegidos por elección popular, que haciendo proyecciones y estimaciones de políticas inscritas en su agenda, nunca implementaron esa idea (González, 2006, p. 12).

Es menester, de acuerdo al juicio anterior, que el gobierno constituya y desarrolle espacios en donde los ciudadanos estén informados de los cargos públicos que esté ofertando el Estado, también es necesaria la creación y promoción intensiva de plataformas que trasmitan y propaguen los pormenores de las políticas públicas que el gobierno despliegue o desee desplegar, lo que significa que un elemento fundamental en la planeación de las políticas debe ser la participación ciudadana y de igual manera la capacidad y competencia de ejercer control sobre los presupuestos del Estado y el diseño de sus entidades.

Lo ideal sería que cada entidad desarrollara independientemente su sistema, adaptándolo a la naturaleza de los servicios que presta y realizara de igual forma su esquema de evaluación de funcionarios, en consonancia y relación directa con las directrices dictadas por los gerentes públicos (González, 2006, p. 13).

Ahora bien, en Colombia ha sido ardua la tarea de consolidar una función pública que coopere y ayude a satisfacer las necesidades de los ciudadanos, una función pública profesionalizada, guiada por principios éticos y una verdadera vocación de servicio.

Por el contrario, el país se encuentra frente a una situación de incertidumbre y fracaso. Prolifera la sanción de normas, se realizan reiteradamente pactos entre elites políticas, y más preocupante aún, se le otorga un rango constitucional a la función pública, pero sin que esto se refleje de ninguna manera en las prácticas. Como señala un autor colombiano, no importa lo que digan la constitución y las leyes, “pareciera que estamos destinados a pensar de una manera, hablar de otra y actuar de forma distinta” (Puentes, 2008, p. 178).

Los compromisos políticos tan frecuentes al momento de expedir una nueva ley que regula la función pública, no han minimizado el efecto sobre la capacidad discrecional de los funcionarios de gobierno de alto nivel. Cada vez que el legislador expide una nueva norma, los dirigentes políticos se encargan de invalidarla en la práctica, lógicamente la frustración del ciudadano que aspira vincularse al Estado es enorme.

En este caso la Ley 909 no hizo más que reforzar esta frustración, ya que, con sus empleos temporales, en vez de consolidar una burocracia profesionalizada, ha creado escenarios en donde el nominador tiene la facultad de crear el cargo, contratar y desvincular de forma inmediata al funcionario que ocupe una determinada posición.