En el año 2012, y con la decisión mutua inician los diálogos exploratorios entre la guerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC y el gobierno Nacional, acuerdo que después de un proceso de renegociación por los resultados del plebiscito, logra su firma por segunda vez el 24 de noviembre de 2016. Respecto a este acuerdo, el punto 5 de víctimas establece un Sistema Integral de Verdad, justicia, reparación y no repetición, el cual combina mecanismos judiciales y extrajudiciales. Como mecanismo judicial se crea la Jurisdicción especial para la paz (JEP). Uno de los objetivos de la JEP es satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana y proteger los derechos de las víctimas; sin embargo, existen algunas consideraciones frente al deber de investigar, juzgar y sancionar del Estado. Dicho proceso debe ser compatible con el Derecho Internacional, y en lo que respecta a la Corte Penal Internacional los Estados tienen la obligación de luchar contra la impunidad y garantizar el respeto de los Derechos Humanos.

El deber de investigar, juzgar y sancionar no es absoluto (Uprimny, 2013). Este derecho debe ser ponderado con otros deberes igualmente relevantes como el deber de alcanzar la paz, y debe además ser sopesado de cara a las limitaciones fácticas y de un análisis acerca de las mejores alternativas para satisfacer efectivamente los derechos de las víctimas (Uprimny, 2013).

La historia de la humanidad ha estado enmarcada por diferentes hechos de violencia que han quedado impunes. Los millones de muertos durante la primera y segunda guerra mundial fueron situaciones que motivaron por primera vez la construcción de un tribunal internacional independiente; la creación de los tribunales de Núremberg y Tokio pusieron los cimientos para la creación del Derecho Penal Internacional y la posterior creación del tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda contribuyeron a la creación de la Corte Penal Internacional. Esta Corte Penal Internacional fue creada en Roma el 17 de julio de 1998 con la votación de 120 países que estuvieron a favor de la adopción el Estatuto de Roma; se trata de una corte de carácter permanente y es la encargada de perseguir y condenar los crímenes más graves, el genocidio, los crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra, y los crímenes de agresión.

Colombia no ha sido ajena a la violación de Derechos Humanos -DDHH e infracciones al Derecho Internacional Humanitario - DIH. El Estado colombiano a través de los años ha realizado procesos de negociación tanto con grupos de guerrilla como con grupos de paramilitares; negociaciones que se han dado de manera fraccionada sin que se logre un acuerdo con todos los grupos existentes. Tal condición ha evidenciado que los acuerdos que se han logrado se han dado en medio de la persistencia del conflicto armado.

El Estado colombiano en sus negociaciones ha implementado mecanismos de justicia transicional. Enfoque de justicia también usado en diferentes países donde han existido violaciones a DDHH e infracciones al DIH y con los cuales se busca prevenir, investigar, sancionar a responsables de violaciones de DDHH y garantizar la reparación integral a las víctimas. Así permite observarlo el Centro Internacional para la Justicia Transicional - ICTJ- cuando afirma que:

Colombia a través de la expedición de la Ley 975 de 2005 o Ley de justicia y paz, implementó un mecanismo de justicia transicional, con la cual 35.000 paramilitares, en promedio, se desmovilizaron, y obtuvieron una reducción de la pena (pena alternativa) por los hechos cometidos. Los desmovilizados que se acogieron a esta justicia debían contribuir a la verdad y a la reparación de las víctimas, así como, entregar los menores de edad que se encontraban en sus filas. Posteriormente, a través de la ley 1424 de 2010, se estableció un mecanismo no judicial de contribución a la verdad que concede beneficios jurídicos a miembros de los grupos organizados al margen de la Ley por los delitos de concierto para delinquir simple o agravado, utilización ilícita de equipos, transmisores o receptores, y porte ilegal de armas de fuego; beneficios concedidos con la condición de suscribir un acuerdo de contribución a la verdad con el Estado e implementado por el Centro Nacional de Reparación y Reconciliación. (ICTJ, 2010).

En el año 2011 se expiden la Ley 1448, conocida como la Ley de víctimas y de Restitución de tierras, y los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 para comunidades étnicas (indígenas, afrodescendientes y comunidades ROM), con lo que se establece un conjunto de medidas de ayuda, asistencia y de reparación integral a víctimas. Marco legal cuyo mecanismo administrativo de reparación desarrolla, de fondo y por primera vez, la inclusión del enfoque diferencial, apenas mencionado y manejado por encima en la Ley 975 de 2005.

Al tratarse de un Acuerdo de paz entre dos partes del conflicto armado interno, la Jurisdicción Especial de Paz, se erige sobre la premisa de que todos aquellos que fueron responsables durante el conflicto armado interno deben contar la verdad y ser sancionados por las conductas punibles que cometieron, es decir, que no es un tribunal de vencedores sobre vencidos. Las dos partes del conflicto armado deben comparecer a este.

Sin embargo, existen distinciones frente al tratamiento que tendrán los excombatientes tanto de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y de los miembros de las Fuerzas Militares (FFMM) frente a sus mandos. En principio, el Acuerdo de paz señalaba que, por ejemplo, para las FFMM, se plantean elementos que no se incorporaron en el Acto Legislativo 01 del 4 de abril de 2017, en lo que respecta al conocimiento de las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto, desconociendo el Protocolo adicional I en su Artículo 86, numeral 2, donde se señala que:

Es decir que, al no quedar explícitamente en la norma, los mandatos del derecho internacional frente al conocimiento presunto, existe un vacío normativo sobre la responsabilidad de mando en algunos casos concretos, lo que genera que no se tenga como referencia lo establecido en el derecho internacional penal del Artículo 28 del Estatuto de Roma, literal a, cuando expresa cómo debe ser el conocimiento presunto por parte de los mandos respecto de las omisiones.

Frente a la responsabilidad de los superiores de la FFMM, en el Acto Legislativo se señala la concurrencia de cuatro elementos que son:

Que los hechos que generen una conducta punible, hayan sido cometidos bajo el área de responsabilidad (competencia formal).

Es decir que, si no convergen paralelamente esas circunstancias, no es posible hablar de responsabilidad del mando o control efectivo militar, contrariando la línea frente a la que ha venido fallando la CPI en casos como el de Jean Pierre Bemba Gombo (2016), donde se estableció que el hecho de que no haya competencia formal o capacidad legal y material para emitir órdenes, no exonera de responsabilidad del mando de adoptar medidas cuyo fin sea evitar o reprimir los crímenes. Los elementos que señala el Acto Legislativo deben ser algunos criterios opcionales al momento en que el juez determine circunstancias para establecer la responsabilidad del mando y no elementos inamovibles a la hora de juzgar.

Otros de los componentes que no dejan claro el Acto Legislativo ni el proyecto de Ley Estatutaria son sobre la responsabilidad del superior civil y que deben responder por los crímenes internacionales cometidos durante el conflicto armado. Razón por la cual, se encuentra que no habría una persecución a los máximos responsables por crímenes internacionales y en tal virtud, la Corte Penal Internacional tiene competencia para realizar las investigaciones que conduzcan a garantizar los derechos de las víctimas, teniendo en cuenta que, según Ambos (2008), existen limitaciones tanto de ratio materiae, como de ratio personae: en el primero dado que hay delitos frente a los que no se pueden conceder amnistías ni indultos y, en el segundo, debido a que no se pueden exonerar a los máximos responsables de crímenes internacionales cometidos por superiores civiles.

Ambos (2009) señala que, respecto a la ponderación de intereses por vía del test de proporcionalidad de las medidas, se deben tener en cuenta dos aspectos: 1) que sea adecuada, que haya legitimidad y seriedad. 2) que sea necesaria e indispensable. Por lo que se debe evaluar la cantidad de justicia a aplicarse versus los objetivos que se buscan con un proceso de paz. Así es como, teniendo en cuenta las duras páginas de la guerra escritas en la historia de Colombia, debe buscarse superar ese trágico capítulo, ponderando las decisiones que se tomen bajo un interés común: la paz. Por supuesto, sin desconocer los derechos de las víctimas que han sido, en el transcurso del proceso, el centro de las decisiones que se tomaron en el proceso de paz.

Los otros mecanismos complementarios contemplados en el SIVJRNR para contribuir con las necesidades de reparación que tienen las víctimas, comprometen, por un lado, la Comisión para el Establecimiento de la verdad y, por otro lado, la Unidad de Búsqueda de personas dadas por desaparecidas. El primero no solo tiene la responsabilidad de reconstruir los más de 50 años de historia de conflicto armado que tiene nuestro país, sino también la posibilidad de resarcir el deseo más sentido que tienen las víctimas, conocer la verdad y no solo la verdad de sus hechos particulares (el quién, el cómo, el cuándo y el porqué).

El ejercicio del derecho a la verdad resulta fundamental para las víctimas. Constituye un elemento esencial en la elaboración de los procesos psicológicos internos y psicosociales, especialmente en la comprensión y su re-significación cuando han padecido hechos victimizantes tales como la desaparición forzada, el homicidio, la violencia de género, entre otros hechos; así como el impacto diferencial de los sujetos de especial protección constitucional como mujeres, niños, niñas adolescentes, jóvenes, personas con discapacidad, pueblos indígenas. Asimismo, que el impacto que han sufrido las comunidades y la sociedad en general, el conocimiento y divulgación de lo que ha pasado, sienta las bases necesarias para lograr un efecto de conciencia social que contribuya a garantizar que esos hechos no se vuelvan a repetir, pues con el conocimiento del por qué, el para qué, quién, cómo, cuándo y toda la información relacionada con los crímenes ocasionados, la sociedad en general puede desarrollar estrategias para evitar su ocurrencia y así garantizar el derecho a la no repetición (Defensoria del Pueblo, 2017).

Aventurarse a plantear un análisis que intente pronosticar los resultados que la implementación del SIVJRNR tenga, debe abarcar elementos que van más allá del componente de justicia, sin desconocer que este es crucial en ese entramado y que juega un papel fundamental en el proceso de transformación social que se está gestando. Al margen de las compatibilidades o no de las penas que la JEP establezca para los principales responsables de los crímenes más graves y su aceptación o rechazo por parte de la CPI, los procesos de transformación social en un ambiente de postguerra obedecen a dinámicas múltiples y complejas en las que se entrecruzan intereses económicos internos e internacionales, globalización de intereses sociales comunes permeados por una postmodernidad galopante, así como por transformaciones sociales que implican estados mentales individuales y colectivos que requieren intervención y que permitirían tener cabida también a “los resentidos” en la concepción filosófica planteada por Amery (2001).

Solo así, el tribunal de la historia definirá si el componente de justicia del Acuerdo y las transformaciones que este traiga de la mano con los demás mecanismos, cumple con la tarea impuesta a nuestra generación en este momento crucial de la historia de Colombia.

Se constituye en el segundo mecanismo complementario contemplado en el SIVJRNR para contribuir con las necesidades de reparación que tienen las víctimas. Respecto a de este, es preciso resaltar algunos elementos que contempla la posibilidad de acercamiento entre fuerzas contendientes en una etapa de postconflicto, lo cual permite la indagación por vía extrajudicial de toda la información referida a las personas dadas por desaparecidas, no solo por fuera sino también dentro de la confrontación armada. Al respecto, la institucionalidad, las organizaciones de víctimas y las organizaciones defensoras de Derechos humanos tenían limitado el acceso a la información.

Otro elemento importante es que de acuerdo al Decreto 589 de 5 de abril de 2017 (Decreto con el cual se organiza la UBDP en el contexto y en razón al conflicto armado, 2017), se organiza como una entidad de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio independiente, y un régimen especial para administración del personal. Sobresale el carácter extrajudicial y humanitario frente a lo investigativo y sancionatorio, lo cual contribuye de manera directa a la satisfacción de las víctimas frente al derecho a la verdad o a saber, aspecto que contribuye directamente como medida de satisfacción a los familiares de las personas dadas por desaparecidas.

Las víctimas del conflicto armado colombiano llevan años esperando una respuesta del Estado Colombiano. Las víctimas han tenido que ajustarse a las modificaciones legales constantes de los procesos de reparación y a los mecanismos de justicia transicional, sintiendo en muchas de ellas impunes sus hechos, situación que genera muchas más afectaciones de las iniciales producidas por el hecho victimizante (revictimización).

En el cuarto informe sobre la implementación de la Ley de Víctimas y de Restitución de tierras (Defensoría del Pueblo, Contraloria General de la República y Procuraduría General dela Nación, 2016-2017) en la realización de grupos focales y entrevistas a víctimas del conflicto armado, señalaron que, dentro de las medidas de reparación, el derecho a la verdad y a la indemnización están en una mayor escala de importancia que el derecho a la justicia; esta medida por sí sola no tiene los efectos reparadores que se espera de un proceso de reparación integral.

En otro estudio realizado por la Organización Internacional para las Migraciones - OIM y la Defensoría del Pueblo (Defensoria del Pueblo, OIM, USAID, 2016), las víctimas señalan que deben existir garantías efectivas de participación dentro de los procesos judiciales. El otorgamiento del perdón por parte de las víctimas está relacionado, tanto con el reconocimiento que realicen los desmovilizados de los hechos victimizantes, como también en la posibilidad que tengan las víctimas de preguntar y contradecir la verdad del desmovilizado (verdad judicial vs verdad de las víctimas). La credulidad en las confesiones, el arrepentimiento genuino y creíble por parte del desmovilizado, puede tener o no un carácter reparador en las víctimas.

En el estudio en mención, se identificó la percepción de las víctimas en los procesos judiciales respecto al tipo de perdón que desean en los mecanismos de justicia transicional, usando las siguientes tipologías (Uprimny, 2004):

Perdón punitivo: establecimiento de tribunales ad hoc para investigar y juzgar a los responsables de crímenes de guerra y lesa humanidad. Se centra específicamente en el castigo a los responsables.

Las víctimas participantes en el estudio, mayoritariamente, señalaron que desean el perdón responsabilizante ya que este es una condición necesaria y es la base para los procesos de reconciliación y de reconstrucción del tejido social.

Resulta importante analizar el punto anteriormente señalado a la luz del Sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición creada en el marco del acuerdo final de paz, y en especial la Jurisdicción Especial para la paz. Al respecto, la JEP señala que se aplicará un sistema de justicia restaurativa que busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto armado, este sistema atenderá prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas, y debe aplicarse con un enfoque integral que garantice la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido (Proyecto de Ley Estatutaria JEP).

La JEP también pretende que las víctimas sean escuchadas bajo los supuestos de priorización y selección de casos. Frente a este punto queda la pregunta sobre ¿Qué va a pasar con las víctimas cuyos casos no sean seleccionados? y ¿Qué va a pasar con el deseo de las víctimas a ser escuchadas? Tal no selección o no escucha de las víctimas podría ir en contravía del deber de investigar y de juzgar que tienen los Estados.

En la tarea que emprende la presente generación en la construcción de un escenario de paz, no resulta pertinente exculpar a la sociedad del rol que le ha competido en este segmento de la historia. Para evitar la configuración de un nuevo ciclo de violencia, se hace necesaria una profunda reflexión en el seno mismo de la sociedad que permita el desarrollo de una actitud de contrición, en donde se reconozca su participación en la compleja dinámica de interrelación entre factores políticos, ideológicos y culturales.

Un análisis a profundidad de esta dinámica desbordaría las posibilidades de la tarea que ahora nos convoca, no obstante, resulta oportuno destacar el trabajo que al respecto presentara De Zubiría (2014) ante la Comisión Histórica del Conflicto y sus Víctimas en el marco de los diálogos de la Habana, en el que describe el entramado histórico-social, cultural e inevitablemente político en el que se ha insertado a la sociedad civil y su papel en la perpetuación del conflicto armado colombiano.

En el acometido de la sociedad actual de emprender un camino de transición a una convivencia pacífica, surge el Acuerdo que estructura el SIVJRNR. Este acuerdo que ubica a las víctimas como el eje central, acoge los principios generales de los procesos de justicia transicional, invocados en primera instancia por los estudios que hiciera Theo Van Boven. Bajo estos principios, uno de los factores cardinales del componente de justicia se define en los mecanismos de reparación a las víctimas.

En este sentido, se encuentran complementarios los intereses, por un lado, eminentemente jurídicos de evitar la impunidad de los crímenes más graves, y por el otro, las necesidades de reparación de las víctimas, todo esto bajo la observación de las instancias judiciales internacionales. La pregunta que surge es: ¿Son suficientes estos mecanismos judiciales complementarios para la construcción de una sociedad en convivencia pacífica?

Si el interés fundamental se centra en el “hacer justicia”, es inevitable entender que por más que se quiera y contando que exista una gran voluntad de las partes, habrá una cuota de impunidad. Si el interés se orienta hacía la construcción de un escenario de paz, la tarea resulta igualmente compleja, a pesar de que el SIVJRNR además del componente de justicia, despliega otra serie de mecanismos orientados hacia la finalidad benévola de la construcción del camino para la convivencia pacífica.

Se hace necesario comprender que el ingreso de una sociedad a un proceso transicional de justicia, connota la voluntad de encuentro en un espacio de reconciliación individual y colectiva, que permita la conquista de estados mentales diferentes a los del rencor y la necesidad de venganza, como preámbulo a una convivencia de sujetos y comunidades que se rija por principios de interacción considerablemente más pacíficos y funcionales.

1. Si bien la existencia de un Acuerdo de Paz no es un límite para que se investiguen los crímenes internacionales cometidos en razón del conflicto armado, existe la posibilidad bajo el llamado “interés de justicia” consagrado en el artículo 16 del Estatuto de Roma, donde es posible que el Consejo de Seguridad solicite a la Corte que se suspendan investigaciones en razón del bienestar y la seguridad de la humanidad; pero se debe tener en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas para que esto sea posible. En materia del Acuerdo de paz, existen algunas falencias en la implementación del mismo, lo que puede generar que la Corte Penal Internacional intervenga para que el Estado efectivamente sancione a los máximos responsables por crímenes internacionales.

2. El Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición, tiene ahora el gran reto que es su implementación y, respecto a este punto, las víctimas siempre deben estar en el centro del acuerdo.

3. Es importante garantizar la integralidad y complementariedad de las medidas contempladas en el SIVJRNR, solo de esta manera se logrará la reconstrucción del tejido social y la reconciliación entre las víctimas, los excombatientes y la sociedad en general.

4. El Estado colombiano tiene el deber de investigar, juzgar y sancionar, este proceso debe ser compatible con el Derecho Internacional; sin embargo, no es absoluto, debe ser ponderado con otros deberes igualmente relevantes como el deber de alcanzar la paz, y debe además ser sopesado de cara a las limitaciones fácticas y de un análisis acerca de las mejores alternativas para satisfacer efectivamente los derechos de las víctimas.

5. Más allá de los resultados de la JEP y de una eventual intervención de la CPI, se hace necesario conquistar una atmosfera cultural y moral que aspire a transformar el conflicto armado en un conflicto político; a transformar, igualmente, una sociedad ensimismada y temerosa ante la posibilidad de ampliación de alternativas democráticas y de comprensión del Estado.

6. El riesgo de que tras la implementación del SIVJRNR no se presenten los resultados esperados, será crucial para que se desencadene el entorno social que permita un nuevo genocidio político, que sería el cuarto en menos de un siglo en un país que se define como democrático. Así mismo, el surgimiento de un catastrófico escenario en el que se abra la posibilidad de un nuevo genocidio político, como lo enseña nuestra historia, cataliza igualmente la intensificación de la lucha social y política que termina cristalizándose en subversión, con todas las implicaciones que esto trae para el recrudecimiento de un Estado represor, es decir, estaríamos presenciando el comienzo un nuevo ciclo violento de nuestra historia.