Se ha tomado como punto de partida del presente artículo los apartes definidos por Uprimny (2014) y colaboradores, en su documento Justicia para la paz crímenes atroces, derecho a la Justicia y paz negociada, en el que los autores exponen sus apreciaciones sobre las nociones de principios y normas. Se ha querido avanzar un poco más hacia la lectura de su fundamento cuando son citadas entre sus referencias bibliográficas las ideas sobre principios y reglas de Atienza y Ruiz (1991). En este sentido, la aproximación conceptual superpone el concepto del deber de la justicia transicional como un principio que antecede al concepto de norma reglada y para esto tomo el caso Colombiano cuando lo que está en juego es abordar el tema del conflicto armado como la necesidad de Paz, Verdad y Reparación, para posteriormente, avanzar en concomitancia con el deber normativo del Estado de investigar, juzgar y sancionar; y es precisamente en este aspecto que, finalmente se afirma que los avances para obtener una Paz estable y duradera parten del entendimiento de que la tesis sustentada en el presente artículo adquiere magnitud cuando se intenta soslayar y menospreciar el concepto de “principio” antepuesto al de norma de regla.

El caso Colombiano, complejo y temporalmente extenso, expone al interior del país y a nivel internacional una resolución del conflicto en términos del deber de “investigar, juzgar y sancionar”, dejando en un segundo plano ante una mirada reducida de los hechos la resolución del mismo en términos de Paz, Verdad y Reparación, y en este sentido, no es tan absurdo pensar que el rechazo sobre las miles y miles de víctimas que ha dejado el conflicto, grupos armados ilegales por todo el territorio, abusos y desprecios de los mismos estamentos nacionales y la sensación global de que eso directamente no me incumbe, se refleje ante los estamentos internacionales, partidos políticos tradicionales y otros, como una traducción a necesidad de avanzar hacia la búsqueda de la inflexibilidad de la sanción como un acto terminal y por demás satisfactorio.

En este sentido, se observa con Uprimny (2014), una caracterización del deber de la Justicia como un proceso que parte de la ponderación con otros deberes que estén en juego y, en este sentido, la Paz, Verdad y Reparación serían principios que actuarían como lo he querido denominar en el presente artículo “deberes superiores”, permitiendo igualmente observar que, para el cumplimiento de estos deberes, la Justicia Transicional corre suerte en la alternatividad de penas (ponderación de las mismas), sin menoscabo de la justicia esperada.

Los deberes superiores a los cuales me refiero corresponden entre otros a la necesidad de seguir una ruta que en primera instancia dé cumplimiento a los Derechos Fundamentales que rezan en la carta magna colombiana y en este sentido, el Artículo 22 expresa “La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento”, por tanto, es irrenunciable como uno de nuestros principios a trabajar por ella y defender su dimensión que legitima procesos de negociación, amnistías, reconciliaciones, perdón y reconstrucción de memorias colectivas entre otros.

Sin lugar a dudas, por un lado, Colombia desea entrar en procesos de transición de Guerra a Paz y esto hace que se evidencien tensiones entre el deber normativo y el deber como principio, y por otro, está el concebir la Justicia Transicional como un principio que permite armonizar los deberes propios del Estado y de esta forma, aportar al complejo resolutorio que ofrecen las transiciones.

Así como lo refiere Uprimny (2014), las normas son consideradas “mandatos definitivos”, y los principios “mandatos de optimización”. Su ordenamiento no se sustenta en la totalidad y universalidad, por cuanto da posibilidad a la medida máxima posible desde los hechos hasta la misma justicia; es decir, la Justicia Transicional con toda certeza actuará como un principio y deja el concepto de norma reglada a la Justicia ordinaria.

Con el objetivo de precisar si la norma jurídica puede actuar como principio, se revisa la referencia que sobre este plantean Atienza y Ruiz (1991). Se encuentra que, efectivamente la norma jurídica sí puede obrar como principio, pero el detalle de cómo lo puede hacer está definido por sus “condiciones de aplicación”, es decir, cuando estas condiciones lo permitan. Por ejemplo, permitir condiciones de gradualidad o aplicación abierta de las normas prescritas, no así, cuando la norma se cierra y la gradualidad en su cumplimiento no es permitida.

Para ilustrar este aspecto, se retoman algunos principios considerados fundamentales en la constitución política colombiana:

Artículo 1. Prevalencia del interés general.

Tal y como están consignados para su aplicación y cumplimiento, se requiere de diversas condiciones de aplicación y esta se ve reflejada mediante mecanismos y actuaciones de gradualidad que, al hacer un diagnóstico de su cumplimiento la ponderación y gradualidad, es la forma más clara de expresarlo y no así mediante formas cerradas que califiquen este cumplimiento con un simple, sí o no se ha cumplido. Situación que ilustra de manera clara cómo la Justicia Transicional en su deber da primacía, ante todo, al principio del cumplimiento, y de una manera por llamarlo así, altruista, ordena lo que no puede ser ordenado mediante otros procesos de justicia ordinaria.

Uprimny (2014) es muy claro cuando expresa que los deberes de Investigar, Juzgar y Sancionar actúan como principios en tanto que, el deber referido es de medio y no obligación de resultado; dicho de otra manera, el Estado cumple este deber cuando actúa con la debida diligencia para investigar las graves violaciones de los derechos. Si a pesar de aplicar todos los medios posibles el hecho no quedó claro, el deber no actúa como “todo o nada”, en tanto que la investigación gradualmente va aclarando y dando responsabilidades y de esta manera se aplica de forma gradual su medición. Se trataría de la virtud misma que nace en la medida que se demuestren acciones concretas del Estado que tiendan a aclarar los hechos.

Resulta de interés aclaratorio referir lo expresado por la Corte Constitucional cuando plantea que, el actuar de la Justicia Transicional está enunciada en términos de principios y con ello se reconoce cómo la Constitución Política colombiana asume la mayoría de los derechos fundamentales; al respecto lo siguiente:

Por tanto, a juicio de la Corte y siguiendo lo expresado por Uprimny (2014), sólo en casos muy concretos, la carta constitucional opta por dar forma y estructura concreta de regla a ciertos derechos como los citados a continuación:

Artículo 11: la prohibición de la pena de muerte.

La norma de normas, en su definición estructural amplia y suficiente, permite, admite y avala, la ponderación de los actos normativos en aras de ser un proceso que se ajuste a los devenires circunstanciales más que a los de facto puro y, contrariamente a lo que se esperaría del Estado, para Investigar, Juzgar y Sancionar, sustentado en un derecho fundamental que es el pleno derecho de las víctimas a acceder a un recurso efectivo. Tal recurso cobra vida al ponderar la victimización según la circunstancia y la ponderación será entonces el mecanismo más justo a aplicar, es decir, desde la misma carta se orienta el actuar más hacia los principios que a las mismas reglas.

Ahora bien, lo expresado no invita al absolutismo de los extremos, es decir, ni a que los deberes propios de la Justicia ordinaria no sean aplicados, ni a que las ponderaciones producto de las circunstancias particulares sean los únicos mecanismos; por tanto, se plantea como opción principal del “principio”, un ajuste a procesos de Justicia que estén cobijados por la norma, pero que por las características que se presentan en los conflictos armados y más aún al conflicto Colombiano, éstas, orienten la Justicia transicional hacia un Estado más justo, incluyente y capaz en su resolución, en términos de Uprimny (2014), ni judicialización y castigo pleno, ni amnistías totales e incondicionadas.

La literatura expresa entre líneas, cómo uno de los temas más discutidos en la teoría del derecho está relacionado con asumir normas que conducen a principios y no solo normas que llevan a reglas de expresa y tajante aplicación, y tal vez sea esta la discusión que hace que Uprimny (2014) vea la necesidad de citar el documento de Atienza et al (1991) en aras de fundamentar sus argumentos.

Sin la intención de entrar a polemizar tal postura, lo que a continuación se expone son argumentos sobre los rasgos estructurales sobre las nociones de principios y reglas cuando se trata de abordar aspectos de la Justicia Transicional.

Inicialmente, se precisa llamar la atención en que el derecho se basa en Normas, pero estas a su vez son constitutivas en principios o en reglas. Para efectos de claridad nocional, cabe preguntar ¿Qué es lo que diferencia el principio de la norma? Y, por ende, ¿Cuál sería el alcance de cada uno de ellos?

Para dar respuesta a estas preguntas, Atienza et al. (1991) plantea dos enfoques de respuesta: el primero, asociado con un enfoque estructural de la distinción y, el segundo permite asumir los principios y reglas como razones para la acción.

El primer enfoque denominado por Atienza et al. (1991), estructural de la distinción, refiere las normas organizadas de una cierta forma y que presentan un esquema condicional: dado el caso “x” , se tiene solución “y”; pero a juicio de los autores se explicita que, si nos referimos a Nomas de reglas, el condicionamiento está dado por la orden de que se realice algo en la mayor medida posible (debe ser cumplida), mientras que las Normas de principios se identifican como más abiertas, en términos de permitir el cumplimento en diversos grados, por cuanto esta medida de cumplimiento depende de las posibilidades fácticas y jurídicas.

El segundo enfoque asume los principios y reglas como razones para la acción que se podría denominar también “funcional” ya que se centra en el papel que cumple la norma en el razonamiento práctico de sus destinatarios (Las normas son vistas como razones para la acción).

Por su parte, con Uprimny (2014) es posible observar la formulación del deber de investigar, juzgar y sancionar. Este tipo de formulación abarca todos los crímenes de tipo internacional y todas las graves violaciones de derechos humanos - DDHH, por tanto, no es excluyente de alguno derecho; en este sentido, varios órganos internacionales apoyan este facto, menciono algunos: Corte Interamericana de derechos humanos - IDH, Comité de DDHH de las Naciones Unidas, documentos de soft law como el Conjunto de principios actualizados para la protección y la promoción de los DDHH mediante la lucha contra la impunidad (conocidos como Principios Orentlicher), Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas Internacionales de DDHH y de violaciones graves del Derecho Internacional Humanitario - DIH a interponer recursos y obtener reparaciones, adoptados por el Consejo de DDHH y la Asamblea General de las Naciones Unidas. Todos estos órganos coinciden en que el camino más lógico a seguir es el de investigar, Juzgar y sancionar para, finalmente, reparar el daño relacionado con graves violaciones.

En lo que respecta a Colombia por reconocer los postulados de la Corte IDH, es claro, bajo este precepto, que tendría la obligación de acogerse a este tipo de formulación, pero no siendo contradictorio al mismo tiempo, podrá generar procesos transicionales que no sancionen según el deber referido, por tanto, se pensaría en espacios que generen beneficios considerados penales con un tránsito hacia las amnistías, aspecto que se resalta en el presente artículo, para afianzar la necesidad imperiosa de optar por una Justicia Transicional hacia el manejo del concepto de principio más que de regla.

Uprimny (2014) plantea aportes que permiten definir cuál sería el alcance, objeto y contenido del deber de investigar, juzgar y sancionar. En este sentido, el alcance cubre dos aspectos: el primero, relacionado con el deber en sí mismo, con todo el alcance normativo internacional que lo sustenta y, en segundo lugar, las obligaciones que lo constituyen. Por su parte, el objeto está definido para todos los Estados que se acogen a los estatutos del investigar, juzgar y sancionar. Este es el contexto aplicable a Colombia, en el que se mencionan las situaciones de su aplicación: crímenes de genocidio, tortura, desaparición forzada, actos de violencia contra la mujer, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y las demás graves violaciones de los DDHH.

Finalmente, el contenido se limita a definir y orientar que se deben realizar juicios de tipo penal. No obstante, el cuestionamiento de seguir la triada manifiesta de investigar, juzgar y sancionar, ofrece sin intención de hacerlo, la posibilidad que en el acto de sancionar imponiendo un castigo, se cuestione si este necesariamente apunta a la privación de la libertad o se abre la posibilidad de aplicar penas alternativas toda vez que las convenciones están sujetas al castigo como tal y, por tanto, no establecen tipos de penas o tipos de castigos.

Si bien es cierto que el juzgamiento de crímenes graves busca desmotivar una nueva práctica a lo actuado, hecho denominado prevención general negativa, también lo es que el efecto del mismo deberá imponer penas proporcionales al crimen cometido y, teniendo en cuenta que la mayoría de Estados modernos como el de Colombia confieren la pena más grave sustentada en la privación de la libertad por el tiempo máximo permitido en la normatividad, no quedaría más remedio ante una visión reducida, que acogerse a esta; sin embargo, bajo lo definido en la doctrina de la prevención general negativa, esta no mantiene sustentos fuertes a seguir tal conducta y, por el contrario, abre espacios a la aplicación de medidas alternativas.

En contraposición de lo expuesto anteriormente, los autores presentan el alcance particular del deber internacional de investigar, juzgar y sancionar en transiciones de la guerra a la paz, caso Colombia, y admisibilidad de ciertas formas de amnistía y otros beneficios penales. Para Colombia, la finalización del conflicto armado, en términos de un acuerdo de paz, supone retos como asegurar la No Repetición.

En este sentido, Uprimny (2014) refiere dos premisas que podrían sustentar la toma de decisiones: en primer lugar, se menciona en el texto los claroscuros sobre la admisibilidad de las amnistías y las penas alternativas bajo el derecho internacional. Al respecto, se trae a colación el Segundo Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra como única regla relativa a las amnistías (protección de las víctimas de conflictos armados del orden Estatal, es decir, sin carácter internacional), este documento textualmente refiere:

Sin embargo, el comité internacional de la Cruz Roja manifiesta en este aspecto que tales amnistías no aplican a crímenes de guerra ni a otros que impliquen el deber internacional de perseguir: a manera de contextualización se presenta el caso concreto del Salvador, donde la Corte IDH asume una posición frente al deber de este Estado de Investigar, Juzgar y Sancionar los crímenes de guerra, dejando un espacio para amnistías que no lo contemplen. En este sentido, la Corte IDH plantearía en un futuro próximo alternativas transicionales diferentes a las que se han aplicado.

Ahora bien, frente al Estatuto de Roma no son claras las amnistías y penas alternativas, Scharf (2006), en este aspecto critica tales disposiciones como de una ‘creativa ambigüedad’ que podría potencialmente autorizar al fiscal y a los jueces de la CPI a interpretar que el Estatuto de Roma permite el reconocimiento de una amnistía o la concesión de asilo como excepciones a la jurisdicción de la Corte”, así las cosas, la función explicita de la Fiscalía de la CPI podría abstenerse de llevar investigaciones o caso contrario abrirlas, esto lo da su condición de ente discrecional; sin embargo, en ocasiones esta corte ha manifestado favorabilidad por procesos transicionales integrales donde se combinan diversos aspectos para enfrentar la impunidad.

Al respecto, ¿Cuál es la jurisprudencia de la Corte IDH frente a las amnistías como una Justicia Transicional de principio? Existe incompatibilidad de las leyes de amnistía con la Convención Americana en el sentido de amnistiar graves hechos delictivos contra el derecho internacional, contra los DDHH, incluso la Corte diferencia los alcances democráticos internos con los del Derecho Internacional, al ratificar la Corte que aún decisiones respaldadas por voto democrático si son contradictorias a los Derechos Internacionales, no serán reconocidos por esta (Caso Gelman Uruguay).

En este aspecto, se hace interesante revisar el caso del Salvador -Masacre de El Mozote-, en donde por primera vez la Corte IDH se pronuncia sobre la compatibilidad de una Ley de amnistía que nace en el marco de un acuerdo de paz para la terminación de un conflicto armado. La Corte se ratifica en la inconstitucionalidad de la Ley de amnistía del Salvador, refiere que carece de efectos jurídicos, pero más allá del rechazo en la Corte, lo que devela este fallo es que la Corte por primera vez reconoce implícitamente el valor de la paz y sugiere cierto margen de maniobra para los Estados en el sentido de asegurarla a través de los instrumentos necesarios, entendiéndose adicionalmente que en el camino hacia la paz el cumplimiento del deber no implica necesariamente investigar y juzgar a todos los responsables y, eventualmente, podría darse el proceso de selección o priorización; más aún, el último fallo de la Corte IDH revela que los alcances del deber, las condiciones de legitimidad de las amnistías y la admisibilidad de criterios de selección, no están clausurados, es decir, el deber de la Justicia Transicional en aras de buscar un derecho fundamental como la paz trae consigo asumirla más como un principio que una norma de regla.

La segunda premisa es el argumento a favor de la admisibilidad de los criterios de selección y penas alternativas en el derecho internacional. Cuando se trate de transiciones de guerra a paz, los supuestos facticos están dados en tanto que, este tipo de transiciones frente a los deberes Estatales encuentran tensiones y por tanto la armonización sería una de las alternativas a seguir. Aunque el deber establece una norma reglada, realmente se debería asumir como un principio, teniendo en cuenta los procesos de guerra hacia la paz; su condición de tensión hace que las aplicaciones necesiten un cumplimiento gradual y abierto en contraposición de la regla que se manifiesta como actos que no admiten gradualidad y por tanto son cerrados. La premisa del deber implica tener en cuenta los medios para hacerlo y no sólo los resultados del mismo, por tanto, podemos estar hablando de un deber sustentado en principios y no en normas de facto y que inherentemente asumen una ponderación. Se precisan que cuando se trata de aplicar el deber de investigar y juzgar en términos de paz, la ponderación juega un papel fundamental, por cuanto si se trata de cumplir de manera cerrada el proceso de investigar, se puede ver afectado los propios derechos de las víctimas a la verdad y reparación.

En Colombia, la Corte ha señalado que la ponderación es la más adecuada para afrontar las tensiones que se generan de un ejercicio de justicia transicional, esto asume que el deber sea tomado como un principio y no como una regla al operar en contextos de justicia transicional.

Una alternativa para Colombia, planteada por Uprimny (2014) es la realización de juicios penales solo contra los máximos responsables de los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y podría culminar con la imposición de una pena alternativa a la prisión o con una suspensión de la pena. Para los casos restantes, el modelo admitiría la renuncia condicionada a la acción penal. En ambos casos, la concesión de beneficios -penas alternativas o suspendidas en un caso, amnistías en el otro- estaría sujeta al cumplimiento de condiciones como la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente.

Las formas de abordar el lenguaje, conocimiento y contexto relacionado con el deber de la Justicia Transicional como principio y no como norma de regla permite en procesos de guerra a paz entender que las penas alternativas son parte sine qua non de la solución. Al mismo tiempo, se requiere reflexionar en el entendido que no hay una única fórmula válida, más aún, cuando la ponderación frente a las tensiones que se dan en nuestro conflicto cobra fuerza de principio. Ante los señalamientos de la comunidad internacional prevalece la individualidad Estatal frente a su realidad, más que una regla estática por el cumplimiento del deber. Hay señales que el cambio o transición entre Norma- Regla en procesos de guerra a paz son necesarios por principios que prefieran finalmente la búsqueda de la verdad y reparación por encima de la justicia penal ordinaria.