El fin de la Consulta Previa es propender por la preservación de la identidad cultural de grupos étnicos respecto de la toma de decisiones que los afecten. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha protegido el derecho a la participación y a la propiedad comunal materializado en la posibilidad del acceso a través de peticiones a la Comisión Interamericana o a la Corte Interamericana para que proteja los derechos de los grupos históricamente discriminados.

El texto abordará la Consulta previa en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, primero, desde el punto de vista de los instrumentos que tienen los grupos étnicos para hacer valer sus derechos, seguidamente se analizarán algunas medidas cautelares y sentencias que han dado respuesta a situaciones jurídicas concretas de poblaciones que han acudido a la Corte Interamericana y a la Comisión Interamericana para solicitar a través de peticiones, la protección frente a su derecho a una consulta previa integral.

La consulta previa, ha sido protegida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos - CIDH- en sus sentencias y por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a través del otorgamiento de Medidas Cautelares, que de manera sistemática, ha protegido el derecho de los pueblos a ser consultados. Es así como se ha creado una línea jurisprudencial al respecto en el Sistema Interamericano, que en ocasiones es el encargado de dirimir conflictos frente al tema, y en ocasiones va en contra de las políticas económicas de los Estados.

Es por tal motivo que surge el siguiente interrogante ¿Es efectiva la protección brindada por pate del sistema interamericano de Derechos Humanos a la Consulta Previa de los pueblos? Ante este interrogante, se evidencia cómo en algunos casos se han pasado por alto los pronunciamientos de la Corte IDH y la CIDH, haciendo a un lado las recomendaciones y más bien, se ha continuado con la violación de los Derechos Humanos de las comunidades, o en ocasiones, el pronunciamiento frente al proceso contencioso por parte de la Corte IDH, ha sido resuelto de manera tardía y durante el tiempo en que no se resolvió el caso, se han dado violaciones a los Derechos Humanos.

Como elemento de primer orden, los Estados se encuentran en el deber de respetar y de proteger a todas las personas tal y como se obligaron en la Convención americana. Por su parte, la Convención debe tomar todas las medidas indispensables que propendan por la protección de los Derechos Humanos y que, así como indican González y Sanabria (2013), esas medidas constituyan una forma de protección real y efectiva de los derechos humanos, puesto que esta garantía no se cumple solamente con la existencia de un marco normativo que proteja el derecho, sino también con todo tipo de disposiciones que ofrezca la posibilidad de proteger a las personas.

Es así como se han planteado una serie de disposiciones que permiten a la Corte y a la Comisión actuar cuando trata asuntos en materia de salvaguardar la participación en la toma de decisiones que afectan a las comunidades indígenas.

La Consulta Previa de las comunidades indígenas, negras, afro colombianas, raizales, palenqueras y gitanas, no se encuentra expresamente en la Convención Americana de Derechos Humanos, sino que surge de la interpretación que se le da a partir del Artículo 21 y del principio de progresividad de los Derechos Humanos:

También se brinda una interpretación amplia a la Declaración Americana de los Derechos del Hombre cuando en su Artículo XXIII señala que:

Por otro lado, el Sistema interamericano actúa desde la Declaración Americana sobre los derechos de los pueblos indígenas en materia de participación de la toma de decisiones que al tenor señala en su Artículo XXIII, numeral 1:

Dicha interpretación también se da en el sentido del Convenio 169 de 1989, del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que se han encargado de definir lineamientos en materia de Consulta Previa, con el fin de brindar garantías a las comunidades frente a los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos (OEA), para que éstas puedan tener herramientas de defensa frente a las eventuales violaciones a los Derechos Humanos.

El fin de la Consulta Previa es propender por la preservación de la identidad cultural de grupos étnicos respecto a la toma de decisiones que los afecten. Dicha protección se extiende hasta el territorio, en tanto que comprende la integridad cultural, social, ambiental y económica de los pueblos, por tal motivo, los Estados deben encargarse del reconocimiento de dichos derechos y el desarrollo normativo de los mismos.

En este sentido, el sistema interamericano de Derechos Humanos, desde 1995 a 2015 ha otorgado más de cincuenta medidas cautelares en favor de los pueblos indígenas y múltiples sentencias que han definido la importancia de una Consulta Previa de manera integral para todas las comunidades, pues en algunas ocasiones, los Estados la entienden como una mera reunión y concertación de rutina y no como un proceso dialógico y deliberativo donde se debe encontrar el punto medio entre la visión de las comunidades y los proyectos o leyes que los afecten.

La consulta previa en tanto derecho de las comunidades, surge debido a que, históricamente, las comunidades minoritarias han sido excluidas de la toma de decisiones y han sido afectadas debido al no reconocimiento de su multiculturalidad, lo que, en palabras de Moreno-Parra (2015) se expresa desde la óptica estatal como:

Uno de los conflictos en la materia, surge porque de ante mano ya hay una posición por parte del Estado que es quien cuenta con mayor capacidad de negociación, en tanto que tiene todos los instrumentos a su favor. Para algunos autores, desde el punto de vista de la negociación, existe una relación asimétrica entre los actores que concurren a la Consulta Previa, lo que marca una dificultad en la realización del procedimiento.

En este contexto, las distintas cosmovisiones implicadas y a raíz de la existencia de un “neoliberalismo cultural” que implica el reconocimiento únicamente de las etnicidades que son evidentes como las de las comunidades indígenas, negras, afro colombianas, raizales, palenqueras y gitanas, desconocen otros actores locales, al ser excluidos del diálogo aunque éstos también sean afectados por las decisiones que se tomen (Lopera, 2013, p. 100); es así, el caso de las comunidades campesinas donde existe una discriminación legal, pues no son tenidos en cuenta en procesos de Consulta Previa por no ser reconocidos como sujetos de este derecho fundamental y se anula su voz, a pesar de ser vital en el territorio.

La obligación de reparar daños y perjuicios por parte de los Estados, surge a partir del artículo 63.1 de la Convención Americana. Se trata de un principio de derecho internacional por vía jurisprudencial que ha señalado que un objetivo fundamental es ofrecer a las víctimas la restitutio in integrum. En ese sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en sentencia del 27 de junio de 2012 del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, logró la reparación integral a una comunidad que no fue consultada sobre proyectos de exploración y explotación minera y que terminaron en la afectación de los derechos a la vida, la integridad, la propiedad comunal, las garantías judiciales y a la protección judicial por parte del Estado de Ecuador, debido a que omitió realizar de manera concertada y participativa dicho procedimiento; al respecto, la Corte señaló:

Se reitera la obligación de la necesidad de la participación de las comunidades de manera libre e informada. La información debe ser permanente para garantizar una participación efectiva de las comunidades. Así como la sentencia del 2012 para la comunidad ecuatoriana, existen otras como el caso de la Comunidad Indígena XákmokKásek Vs. Paraguay, donde se le pidió al Estado Paraguayo salvaguardar a las comunidades de “todo plan o decisión que afecte sus tierras tradicionales y que pueda conllevar restricciones en el uso, goce y disfrute de dichas tierras” (Corte Interamericana, 2010, p.41).

Es así como existen pronunciamientos por parte de la Corte que se han convertido en casos emblemáticos en materia de protección de los Derecho Humanos de las comunidades y sirven a los tribunales nacionales para, en el momento de la decisión, lograr hacer un control de convencionalidad a sus sentencias. Sin embargo, la Corte solo entra a actuar cuando existe la vulneración del derecho y no previamente cuando se dan situaciones de gravedad y urgencia que representen un riesgo de daño irreparable. Es en este marco donde hace presencia la comisión a través de las peticiones que le soliciten medidas cautelares con el fin de proteger los derechos a los que sean obligados los Estado, a pesar de ello, se avizora cómo se desentienden de acatar las recomendaciones que hace el Sistema interamericano.

A continuación, se analizarán algunas de las medidas cautelares desde el 2010 en materia de reconocimiento del derecho a la Consulta Previa de las comunidades y el cumplimiento por parte de los Estados, con el fin de evidenciar la efectividad de la protección ofrecida por la Comisión interamericana a las comunidades.

Se otorgaron medidas cautelares a 87 familias habitantes del Resguardo Indígena UradáJiguamiandó, Municipio de Carmen del Darién, Departamento de Chocó, Colombia, con el fin de otorgar una protección frente a las operaciones militares realizadas por el Ejército Nacional ante la resistencia de la comunidad por presencia de explotación minera en su territorio. Se trata de comunidades en resistencia desde que se realizó una consulta previa sin la totalidad de la representación, con lo que se violó el derecho a la participación en la toma de decisiones que afectan su territorio y en consecuencia, la violación del derecho a la vida y a la integridad personal. El caso presentado comprometió una operación realizada por la Brigada XVII, en la que se desplegaron 14 bombas que apagaron la vida y afectaron la salud de varios integrantes del resguardo.

La Comisión ordenó a Colombia tomar todas las medidas necesarias para evitar la continuidad de las violaciones a derechos humanos hacia las comunidades. Sin embargo, la compañía minera continuó en la zona, a pesar de que el máximo tribunal de este país, ordenó la suspensión del proyecto, puesto que no hubo una consulta previa integral.

Pese al pronunciamiento de la Comisión, la presencia de los paramilitares continuó, y a la fecha aún persisten. La gravedad de la situación está dada en que, en Colombia se ha negado la reactivación del fenómeno del paramilitarismo, argumentando que son bandas criminales que operan en la zona, con lo que las comunidades han quedado en la mitad de los enfrentamientos entre la guerrilla del ELN (Ejército de Liberación Nacional) y los paramilitares pertenecientes a las AUG (Autodefensas Gatitanistas Unidas) y se han visto obligadas a desplazarse.

Al respecto, El Espectador (2017) tituló: “La realidad paramilitar en Chocó”, donde se expresa que, a pesar de las reiteradas denuncias por parte de los pobladores, el Estado ha realizado presencia a través de la fuerza militar, por breves periodos, pero no ha realizado acciones concretas encaminadas a la protección del derecho a la vida y a la integridad personal de los habitantes.

Es así como, si bien existía una medida cautelar otorgada por la Comisión, esta no tuvo el alcance necesario para proteger a las comunidades, debido al no reconocimiento del fenómeno del paramilitarismo por parte del Estado y a que el Estado no tomó las medidas necesarias en pro de cumplir con los requerimientos por parte de la Comisión.

La medida cautelar otorgada a las comunidades Maya Mam y Sipakapense, surge de la realización del proyecto minero Mina Marlin I. El Estado de Guatemala no toma las precauciones necesarias, entiéndase por esto, la realización de una consulta previa libre e informada, de tal manera que ha primado el interés del proyecto minero, lo que generó graves impactos socio-ambientales que desembocaron en la violación de derechos consagrados en la convención interamericana, tales como 8 (garantías judiciales), 9 (principio de legalidad y de retroactividad), 11 (protección de la honra y de la dignidad), 13 (libertad de pensamiento y de expresión), 19 (derechos del niño), 21 (derecho a la propiedad privada), 23 (derechos políticos), 24 (igualdad ante la ley), 25 (protección judicial) y 26 (desarrollo progresivo).

Al respecto, la Comisión decide otorgar la medida cautelar a las comunidades, y recuerda que sus decisiones no constituyen prejuzgamiento, otorgando la suspensión de la explotación minera del proyecto Marlin I y demás actividades relacionadas con la concesión otorgada a la empresa Goldcorp/Montana Exploradora de Guatemala S.A. Igualmente, instauró medidas encaminadas a la protección y prevención de los daños ambientales por dichas actividades; además, ordenó poner en marcha medidas que lograran descontaminar las fuentes de agua afectadas. (Comisión interamericana, 2010)

Si bien, se decretaron las medidas cautelares, se continuó con los proyectos mineros por parte de Goldcorp, lo que generó impactos ambientales como deforestación, erosión del terreno, contaminación de las fuentes de agua e impactos sociales, como lo denunció el Proceso (2014):

Las comunidades de Sipakepense y Mam, son comunidades en resistencia, y lo son, puesto que persiste la política extractivista en Guatemala, la que privilegia la agenda neoliberal, caracterizada por despojo a los derechos de los pueblos, agenda que se constituye en la razón por la que no se suspendió el proyecto y se desconoció el pronunciamiento de la Comisión.

Se trata de una medida cautelar que surge en el contexto de las políticas en materia energética de Brasil, país que cuenta con varias de las represas más grandes de América Latina. La represa de Belo Monte se encontraba en construcción, a pesar de que no se contó con el consentimiento de las comunidades que habitan la cuenca del río Xingu: Arara de la Volta Grande do Xingu; Juruna de Paquiçamba; Juruna del "Kilómetro 17"; Xikrin de TrincheiraBacajá; Asurini de Koatinemo; Kararaô y Kayapó de la tierra indígena Kararaô; Parakanã de Apyterewa; Araweté del IgarapéIpixuna; Arara de la tierra indígena Arara; Arara de Cachoeira Seca; y las comunidades indígenas en aislamiento voluntario de la cuenca del Xingu.

La construcción empezó a afectar a las comunidades en su vida e integridad, puesto que, al ser comunidades alejadas de las ciudades, no contaban con los anticuerpos necesarios que los protegieran de la proliferación de enfermedades que se generaban debido a los vertederos y estancamientos de agua. Igualmente, se afectaron los modos de vida de las comunidades porque cambió el cauce del río y se produjeron inundaciones para favorecer la construcción de la hidroeléctrica. También se afectó el derecho a la consulta previa libre e informada de los pueblos, debido a que no se contó con la participación de las comunidades para la construcción.

La Comisión recibió la petición y otorgó la medida cautelar el 1 de abril de 2011, encontrando que existían situaciones de gravedad y urgencia ante la inminente presencia de un riesgo de daño irreparable, argumentando la posible violación a los derechos a la vida y a la integridad personal. Se ordenó al Estado suspender la construcción de la hidroeléctrica hasta que se hiciera la respectiva consulta previa, así como la adopción de medidas para la protección de la vida y la integridad personal de los comuneros. El 29 de julio de 2011, encuentra que debe modificar el objeto de la medida y agrega que el Estado de Brasil debe establecer planes y programas para proteger la salud de los comuneros, brindar una protección a la integridad cultural y diseñar un programa de regulación de tierras ancestrales. (Comisión interamericana, 2010).

Debido a la medida cautelar otorgada a estas comunidades, Brasil amenazó con denunciar la convención si se aplicaba la medida y decidió no adoptar las medidas que había ordenado la Comisión. Lo que ha generado que se logre la casi extinción de un pueblo, por primar el desarrollo energético y los megaproyectos sobre la vida de una comunidad. Razón por la cual, se encuentra que, como arguye Sánchez, Valencia y Montes (2012):

Brasil y América Latina han propendido por la adopción de un modelo de gestión que implica el desarrollo de Megaproyectos como estos que traen consigo desproporcionados costos sociales y ambientales, ponen en riesgo la biodiversidad del continente, desligan los territorios y, en consecuencia, se constituyen generadores de conflictos cuya base es la economía de mercado, poniendo por encima de la vida a la muerte.

Existe todo un marco normativo internacional y organismos a los que las personas y las comunidades pueden acudir cuando los Estados incumplen alguna obligación internacional. También se consagra el carácter progresivo de los Derechos Humanos, pero este carácter progresivo se encuentra con una lamentable realidad que consiste en una agenda bioeconómica diseñada por las políticas de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos- OCDE- hasta el 2030. El objetivo progresista lejos de generar beneficios sociales y económicos para los países que adopten directrices como lo estipula la OCDE (2009), lo que trae consigo son nuevos conflictos en los territorios, debido a que las políticas en la materia van en contra de las cosmovisiones de los pueblos.

Tal dualidad de intereses, hace que en la aplicación de la justicia por parte de los Estados, prime garantizar el cumplimiento de la agenda 2030 representada en políticas energéticas, alimentarias, sociales y ambientales, sobre los derechos a la ancestralidad y a la multiculturalidad de las comunidades.

Queda claro que la justicia formal no defenderá los intereses de las comunidades y estos deben optar por otras justicias que permitan el reconocimiento de sus modos de vida. Estas construcciones son posibles cuando las comunidades resisten, tal y como lo manifiestan Gallego y otros (2016) al afirmar que:

Para los Estados no hay cabida para las justicias alternativas. La justicia es, solo para aquellas empresas reconocidas por los Estados. Así que la búsqueda de justicia para los pueblos solo es posible con organismos que el Estado estipule, para los que además hay toda una arquitectura jurídica que los protege. El Estado prefiere desconocer los derechos de las comunidades que están en contra de las ideas progresistas, para primar el mercado sobre la vida.

Rodríguez (2011)señala respecto de la consulta que: “Superar los conflictos ambientales y étnicos en territorios indígenas exige incluir la garantía de los procedimientos adecuados de consulta, que cumplan con los requisitos esenciales y las visiones de estos pueblos” (Rodríguez, 2011, p.244). Por su parte, Santamaria (2016) indica que existe un conflicto cuando un Estado que pone como elemento de primer orden el desarrollo de políticas económicas, sea el encargado de definir la obligatoriedad o no del consentimiento obtenido en la consulta previa. Es así como se pone en cuestión la legitimidad de dicho procedimiento en el sentido de si verdaderamente se crea un espacio dialógico que permite un intercambio intercultural o es un simple proceso burocrático.

En ocasiones, cuando estos procesos se dan siguiendo todos los parámetros y se menoscaba de derechos al territorio y a los pueblos, con el consentimiento de éstos, la consulta como instrumento de diálogo entre las comunidades y los poderes estatales, es una evolución de diversas herramientas implementadas a través de la historia para proteger las relaciones armónicas y, de este modo, controlar su resistencia a la dominación y a la usurpación de sus tierras; este engranaje se registra dentro del concepto de los derechos de los pueblos.

Por lo anteriormente señalado, se encuentra que, frente al interrogante ¿Es efectiva la protección brindada por pate del sistema interamericano de Derechos Humanos a la Consulta Previa de los pueblos?, la respuesta es, en principio y en teoría sí, pero en la práctica, el proceder de los Estados es el de hacer a un lado los pronunciamientos internacionales, desconociendo el deber de respeto, protección y garantía de los Derechos Humanos.