Los fundamentos propedéuticos y metodológicos que relacionan tres (3) sistemas de conocimiento epistemológico de indudable recepción en el derecho penal, con el esquema conceptual de los denominados “delitos de infracción de deber” ¹, consistentes en la necesidad de determinar teóricamente cuáles son los criterios de delimitación de los siguientes horizontes: i) el arquetipo filosófico, ii) las dimensiones sociológicas y iii) los precedentes dogmáticos; horizontes que subyacen en la categoría de comportamientos delictivos enunciados ut supra y que son entendidos - de formaa priori - como una categoría de la “acción racional comunicativa”, consistente en la asunción defectuosa de un plexo de “deberes jurídico-públicos” de carácter “extrapenal” o anteriores al tipo, propios del ejercicio de la competencia que se deriva del ámbito de injerencia normativa de una institución a la que el obligado especial se encuentra vinculado por la existencia de una concreta relación jurídica, que interrumpe el mantenimiento cultural de expectativas de interlocución originando con ello nuevas realidades, nuevos horizontes, que afectan “la mediación social” existente entre la “validez” del mandato y la “facticidad” del sistema normativo que necesita ser restablecido.

De la identificación de la naturaleza del “deber”, reconocido por la doctrina dominante como “concepto abierto” que proyecta - in situ - la calidad jurídica de la relación que une al sujeto con los límites de su incumbencia, se establecerá qué específicas consecuencias jurídico penales se erigen para el que no siendo agente cualificado intraneus - ejecuta la conducta prescrita en el tipo con animus auctoris, en cualquiera de las etapas del iter criminoso. La anterior premisa generará entonces la enunciación de los siguientes problemas interpretativos: i) ¿Siempre se considerará, en todas las hipótesis, autor al “agente central del suceso”?, ii) ¿Para todos los comportamientos delictivos, la diferenciación entre autores y partícipes se regirá por la necesidad de determinación de los contornos de actuación de quienes son “figuras centrales” y quienes son “figuras marginales” del curso causal?, y iii) ¿Debemos aceptar que la formulación de la teoría de los delitos de ”infracción de deber” como correlato contrafáctico de los comportamientos que se rigen por la contextualización del “dominio del hecho”, fue, en el profesor Claus Roxin, más intuitiva que lógica?.

El presente discurso parte de una premisa ya planteada hace varias décadas: el “perfil” del autor creado por quien formulara inicialmente la teoría del “dominio del hecho funcional”², a partir de criterios como la “figura central del evento” o “el señor del curso causal” es insostenible actualmente en la interpretación de cierta clase de enunciados típicos, donde es necesario acudir a un criterio descriptor de las diferentes formas de intervención en el delito, retornando al paradigma cartesiano de la “entronización del sujeto frente al objeto” ³ (Zaczyk, 2010), abandonando la “cosa en sí” ⁴ (Zaczyk, 2010) y advirtiendo que autor no es aquel que domina el hecho, sino el que tiene el ineludible mandato de salvaguardar la intangibilidad de un deber jurídico de carácter positivo que le es referible y, en tal condición, no lo hace.

El problema jurídico anterior enfrenta la conformación de varios subproblemas jurídicos de investigación, a saber: i) ¿Cuál es el fundamento ontológico del título de imputación en los delitos de Infracción de deber?, ii) ¿Se presenta una ruptura en la unidad de atribución de la autoría, en este tipo de comportamientos, admitiéndose la presencia de partícipes que no son “señores del deber”?, iii) ¿Cuáles son los criterios que determinan la calidad del partícipe dentro de un tipo estandarizado como “especial”?, y iv) ¿Puede, conforme a la regla establecida en el art. 29.3º de la ley 599 de 2.000 - Código Penal Colombiano -, que consagra la figura del “actuar en lugar de otro”⁵ (Escobar, 2006), extenderse la autoría a todo aquel que, representando a una persona natural o jurídica, “realiza” el hecho así no lo domine naturalisticamente?.

Una de las misiones del Derecho Penal conforme con una comprensión funcionalista del delito es la de propender por una “renormativización” del contenido y alcance de los elementos objetivos y subjetivos que integran la conducta, así como de las palabras entendidas como condición lingüística con significado que necesariamente tienen representación en la persona, tales como su número, tiempo, modo y aspecto, despojándolas de su condición prejurídica (anteriores al tipo) para connotarlas dentro de específicos ámbitos (con sus límites) de comprensión dogmática. Conceptos como el de responsabilidad deja el oscuro y peligroso círculo de comprensión social subjetiva para ser ubicado en el garantista espectro de la juridicidad; no todo acto debe de ser reprochado penalmente, solo el que afecta funcionalmente la existencia del sistema jurídico. Tal “cierre” a la frontera por donde se da cabida a la indebida e indiscriminada aceptación de conceptos para el derecho, implica una restricción del título de imputación y una ampliación de los ámbitos de libertad. En tal sentido, el gran problema jurídico que se plantea esta fase de la investigación académica estriba en establecer cuáles son los criterios, formales y materiales, si los hubiere, que integran la teoría deontológica en general y el espectro, en lo particular, de los mandatos jurídicamente exigibles (prestaciones positivas especiales). Para garantizar el cumplimiento del cometido anterior, se originan en el decurso de nuestra búsqueda varios subproblemas jurídicos, que podemos configurar de la siguiente manera: i) ¿constituye la relación de causalidad jurídica, inferible de la facticidad reconocida de una “institución” y la capacidad de realización de una prestación positiva, un criterio fundante para demostrar la imputación objetiva de un resultado a un exclusivo sujeto?, ii) ¿configuran las denominadas “estructuras lógico - objetivas” criterios predecesores fundantes del “deber de gestión” por parte del obligado especial?. iii) si el derecho penal contiene y exterioriza los criterios de identificación del Estado en el cual pervive, así como de sus fines y la comprensión, amplia o restringida del plexo de derechos y deberes que constituyen la bitácora de actuación o carta de navegación de cada uno de los integrantes de esa sociedad: a) ¿cuál es la percepción del “sentido social” que pune?, y b) ¿cuál es la connotación política del “orden” que pune?, en este sentido adelantamos la conclusión percibida, siendo necesario construir una tipología de Estado de cara a pretender dar una respuesta a ambos cuestionamientos.

La comprensión de la organización y funcionamiento del Estado, en relación con el ius puniendi, debe obedecer a una sola variable: el reconocimiento de laexistencia o no de circunstancias sociopolíticas, dentro o fuera del mismo, que impliquen una probabilidad de vulneración permanente u ocasional al sistema de advertencias normativo vigente, que conlleven una continua probabilidad de desestabilización de los estándares mínimos que garantizan la percepción de la continuidad de la existencia de expectativas de la sociedad en su sistema de reivindicación de la norma, conforme con lo anterior:i) ¿es la institución una particular estructura de imputación jurídico penal?, ii) ¿cómo puede imputarse una lesión a una institución sin que, aparentemente, exista una relación de imputación objetiva?, iii) ¿son otras las reglas de la imputación objetiva tratándose de lesiones o daños a “instituciones” conformadas por el legislador pero connotadas como “bienes” por el intérprete?.

Los anteriores cuestionamientos van dirigidos, indirectamente, a estructurar la figura del autor en todo aquel “escogido” que obrando dentro del ámbito que una institución le confiere la defrauda, bien sea positiva o negativamente, no cumpliendo el cometido establecida en ella por la ley o por la carta política, no pudiendo tal defraudación ser llevada a cabo por un anónimo contacto social.

La condición de incumbencia especial es presentada como una categoría a priori de la razón, referible a la institución y no al sujeto (obligado), como categoría de actuación que fija la punibilidad de quien actúa conforme a ella. La inferencia se realiza sobre la conducta de una persona (intraneus) que obra dentro del estricto marco de una relación legal y que la desatiende generando un riesgo no permitido. La delimitación de los contornos entre autoría y participación no se da por la condición especial (estatus) del agente, la cual tiene todo vinculado, sino solo aquel, y por ello se fija la autoría, que desatiende el cometido estatal, estando compelido especialmente a ello.

Las posibles respuestas los problemas jurídicos de investigación - propuestos ut supra - gravitan sobre un eje central predeterminado por el autor, caracterizado por el “entronque” de los sistemas sociológico - filosófico - dogmático que constituyen la esencia de este ensayo y la fuente sobre la que se estructura el edificio conceptual que aquí presentamos a la comunidad académica y a los amables lectores de este ensayo. Las fuentes de conocimiento epistemológico en las que se estructura la conceptualización que garantizan la asunción del esquema de los delitos de infracción de deber son las siguientes:

a) En su dimensión sociológica, la fundamentación pretendida presentará la sistemática de los comportamientos cuya naturaleza ontológica de vulneración estriba en la “relación con un deber dentro de una sociedad del riesgo”⁶ (Beck, 1998), entendida como la aceptación de la existencia de un entorno conformado por un conjunto de signos lingüísticos con fuerza comunicativa racional, derivados de una estructura de consenso social - el estado ideal del habla - que se encuentra legitimado por el argumento de la mejor razón, de donde deriva su “validez”. Ante una lógica negativa, mayoritariamente aceptada, consistente en el “no dañar” (neminem laede), surge una lógica positiva que se asienta en el “evitar”, en el “proteger”, en el “salvaguardar”⁷ lo que le ha sido conferido en virtud de alguna relación estatal o contractual. En este específico contexto se postulan, cono fundamento teórico, los planteamientos “ilocucionarios”⁸y/o “perlocucionarios”⁹ desarrollados por el profesor Jürgen Habermas (1.929) - uno de los más grandes científicos sociales contemporáneos - quien retomara las formulaciones planteadas por la filosofía analítica de John Langshaw Austin (1.911 - 1.960)¹⁰, y que partiera, metodológicamente, de aceptar la existencia de una “realidad” a la que denomina “mundo de la vida”, diferente en sus connotaciones de la que caracterizara la comunidad de naciones en el siglo XIX y que centrara sus raíces en la historicidad del sujeto, en su “biografía”, en su individualidad. El nuevo concepto entiende la existencia de una “sociedad compleja”, cada vez más interrelacionada con “el otro”, de donde parten los conceptos de democracia, institución y “orden” interno y supranacional. Esta “moderna” sociedad está sumergida en las consecuencias generadas por los riesgos jurídico-normativos que se asumen con los inesperados “contactos” de grupo, que crean un tejido social cada vez más necesitado de estabilización, generándose el surgimiento de directrices de comportamiento social cubiertas bajo el ropaje conceptual de “expectativas normativas” y políticas públicas,

b) El precedente dogmático parte precisamente de la contextualización misma del concepto de autoría que para la dogmática jurídico-penal traza un vector de evolución que parte desde la misma percepción “unitaria” como lo señala (Jescheck, 1981), del autor del reato llegando a la concepción “extensiva” del mismo pero fundamentado, casi siempre, en la aportación física realizada por la acción autoral en la consumación del delito. Así como “del roce de las espadas surge la chispa del cocimiento”, del fragor racional ocasionado por el enfrentamiento de las diferentes escuelas surgidas en torno al concepto de autor, se pudo evolucionar hacia la ya adulta teoría del “dominio del hecho” que sentaba sus presupuestos en la relación jurídica de quien realizaba la acción descrita en el tipo con “dominio ontológico” sobre su acontecer causal. El inicio de toda esta discusión parte de la conceptualización misma de la categoría de “autor”, la cual se contextualiza, dependiendo de los esquemas imperantes, de diversas maneras; en primer lugar, con el entronizamiento de las denominadas “teorías subjetivas” que hicieron su arribo en la segunda mitad del interesante siglo XIX, con las aportaciones realizadas por el Reichsgerichtsrat prusiano,Maximilian v. Buri (1.825 - 1.902), quien entendió que “objetivamente” no se podía diferenciar, por ausencia absoluta de una línea delimitadora, entre las figuras de “autor” y “partícipe”, puesto que todas éstas poseen “condiciones” “equivalentes” para la producción de un resultado, debiendo entonces acudirse al ineludible aspecto “subjetivo”, que califica el ánimo del sujeto como un tipo “especial de dolo”. Se es autor cuando se actúa dentro del curso causal con la voluntad inequívoca de tal - animus auctoris - y, a contrario sensu, se es partícipe, cuando quien actúa, lo hace con voluntad inequívoca de “asociado” -animus socii-. Esta concepción es sostenida por todos aquellos que se inclinan por delimitar a los autores y partícipes a partir de la teoría del dolo; mediante la cual se es partícipe “si el sujeto subordina su voluntad a la voluntad de otro” (Plascencia, 2004), reconociendo implícita o explícitamente, la superposición de dos (2) voluntades en el plano síquico- objetivo, o por el criterio subjetivo del “interés”, que responde a la pregunta: ¿qué interés tiene el autor?, unido a los cuestionamientos en torno a cuál es el ánimo del sujeto en la ejecución del curso causal - ¿animus auctoris?, o, ¿animus socii? , pero que, en últimas circunscribe la delimitación a la primacía del papel que juega la voluntad en los criterios de intervención del agente. Todo lo anterior unido a los conceptos de “dependencia”, “autonomía” y “sujeción”, no importando el grado de aportación al curso causal.

Sucesos paradigmáticos para esta concepción “objetivista” de la autoría lo constituyeron los muy sonados eventos del denominado “caso de la bañera”, fallado por el Tribunal Imperial y el “caso Staschynskij”, decidido por el Tribunal Supremo Federal¹¹. En el primero de ellos, la hermana de una mujer que acaba de dar a luz a un hijo ilegitimo ahoga a la creatura en una bañera, previa petición de la madre y de acuerdo con los intereses que aquella, para el momento, tenía con respecto a su hijo. El Tribunal del Imperio, según Maurach (sf), en segunda instancia, aplicó la denominada “teoría del interés” y condenó a la madre como autora (mediata), quien era la que tenía el interés real y material directo en el resultado y a la hermana como cómplice^. En el segundo, el acusado era un espía ruso al servicio de la KGB, que en desarrollo de las órdenes impartidas por su organización dio muerte en Múnich a dos (2) guías de inmigrantes con su pistola de gas. El Tribunal Supremo Federal lo consideró cómplice de asesinato al no tener interés en el resultado específico de la acción.

Con posterioridad hicieron irrupción las denominadas teorías “subjetivas” que buscaban diferenciarse del concepto “extensivo” de autor, concluyendo que en el plano objetivo, no cabe para ninguna de estas dos (2) teorías encontrar diferencias entre los diferentes tipos de intervinientes, pregonando para ello la equivalencia de todas las condiciones en la producción del resultado causal. En principio todos son autores, aunque postulan la existencia de cláusulas legales para lograr, aparentemente, una diferenciación de quienes actúan con animus auctoris y quienes intervienen con animus socii. A la concepción subjetivista se le critica, entre otras razones, que la distinción forjada entre autores y participes hace parte del fuero interno del intérprete, no consultando los criterios de objetivización del hecho¹². En este contexto, primaba la voluntad, la intuición y las motivaciones sobre el estándar ontológico que presupone lo fáctico. Tal perspectiva implica que el ámbito de la autoría se encuentra delimitado para el agente cuando tiene voluntad propia y para el partícipe, cuando se tiene voluntad dependiente (referida a otro).

Con el surgimiento de la teoría “objetivo-formal”, la conducta adquiere una categoría jurídica propia dentro del contexto de la dogmática, entendiéndose como autor a “todo aquel” que realiza la acción contendida en el verbo que gramaticalmente describe la hipótesis conductual jurídicamente reprochable. Su carácter objetivo la lleva a considerar autor solamente a quien ejecuta empíricamente lo que descriptivamente se halla inserto en el tipo << p.e. el que sustrae, el que accede, el que mata >> y su contenido formal hace radicar esta posibilidad en cabeza de un solo sujeto. En consideración de Soler, sus características se enlistan en que la referencia contenida en la ley es de carácter expreso, no se exige el determinar el sentido del animus, solo adecuar la acción al ámbito de contorno descrito por el verbo (factor objetivo).

La anterior concepción postulada por Beling (1.866-1.931) cuando en su célebre Die Lehre vom Verbrechen (Tübingen:1906),formuló su concepción sobre los tipos legales, comportó, para su época, un indudable avance en el derecho penal de su tiempo que jalonó la producción académica y práctica de principios del siglo XX, pues respetó “el principio de legalidad”, ajustando el concepto de autor a todo aquél que con su comportamiento se ubicara dentro de los estrictos ámbitos del tipo producido por el legislador histórico, elevándolo así a una categoría normativa que hoy permanece incólume.

Dentro de un estado de derecho, el derecho penal apunta en una dirección específica: racionalizar los criterios de intervención del ius puniendi a favor del ciudadano; ello contribuyó a que se erigiera, como obvio, un concepto “estricto” de autor que no acepta las categorías de “autoría mediata” ni “coautoría”, indistintamente de su configuración empírica como propia o impropia, admitiendo un criterio de participación donde contextualiza la totalidad, no la individualidad, así hoy la reformulemos con baremos de aportación a la producción de un resultado jurídicamente reprochable en un determinado curso causal.

Sin embargo, tal concepción nació con un “talón de Aquiles” que fue la misma causa de su destrucción; no teniendo cabida en su postulación la intervención de ciertos partícipes de innegable presencia dentro del quehacer delictivo, como el autor que interviniendo en injerencia plúrima¹³ dentro de la empresa delictiva común en un nivel de dirección, no es sujeto naturalistico de su ejecución, y quien conforme a las voces de la teoría objetivo formal no encontraría reproche por su actuar, quedando impune su proceder.

La teoría material, fundamentada en los criterios objetivos de una visión de la autoría que atiende al sentido de la intervención y no solo a la “forma” del comportamiento, considera que no es relevante el adentramiento en las consideraciones síquicas del sujeto que ejecuta la conducta, desatendiendo eventos como el animus del actor principal o la sujeción de la voluntad de quienes concurren en la realización de la acción típica y que como consecuencia de lo anterior, no se puede circunscribir su ámbito de injerencia a los denominados “tipos legales”. Esta teoría parte de las denominadas “doctrinas individualizantes de la causalidad” la cual se configura por su esencia naturalmente contraria a la teoría de la “equivalencia” de las condiciones, la cual considera que en la consecución del resultado “operan” distintas fuerzas - las causas se predican del autor y las condiciones del cómplice - el autor no adquiere la categoría de ser social, no procede la autoría material de propia mano, rompiendo con los criterios que en la edad media imperaban para la distinción entre autoría y participación, delimitados de acuerdo con los criterios de distribución: “causa phisyca” y “causa moralis”. Pero fue precisamente esta escuela la que estableció, en un primer momento, los conceptos de autoría mediata, entendida como la forma de direccionar la voluntad de un tercero con la finalidad de cometer un delito, en tanto que el concepto de coautoría fue delineado referencialmente cuando varias personas se ponen de acuerdo para cometer uno o varios delitos, entendiendo al inductor como aquel que determina a otro para que en su resolución genere, volitivamente, la acción de cometer un delito.

Con lo anterior se estaban preformando las categorías actuales de autores y partícipes en el delito, quedando al margen, en su momento, preguntas que seguían cuestionando la labor de los teóricos del delito como: a) ¿cuál es el hecho principal?, b) ¿cuál es el hecho secundario?, y c) ¿el interviniente de un hecho secundario, si es que ontológicamente existe, puede ser autor directo?¹⁴

El planteamiento de lo que pudiéramos denominar “primera toma de contacto” con la línea conceptual primigeniamente trazada en la formulación del problema que hoy se somete a consideración de la comunidad académica especializada, se erige sobre tres (3) presupuestos fundamentales que resultan insoslayables, tanto en la construcción del presente capítulo como en la correcta comprensión de la fundamentación lógica del discurso que gobierna este planteamiento, los cuales constituyen su punto de partida. En primer lugar, se asume una perspectiva sistémica¹⁵ del delito, entendiéndolo como la “ruptura racional del proceso comunicativo” en un “estado ideal del habla” que supone la existencia de la persona y la sociedad¹⁶ por la defectuosa configuración de los ámbitos de competencia dentro de los cuales se desarrollan las conductas reprochadas punitivamente. La asunción de tal dimensión argumentativa comporta un cambio de postura en el referente conceptual, tradicionalmente vigente hasta hace poco, que tiene su origen en “la razón práctica” y que se prolonga hoy a “la razón comunicativa”. Tal y como lo afirma Habermas (2005), lo anterior no constituye una simple “variación en la etiqueta” con la que se rotulan de diferente forma los núcleos discursivos que habitualmente, aunque con ropaje diferente, gravitan en las ciencias sociales. Dentro de la cosmovisión habermasiana “la razón práctica es una creación de la modernidad” (Luhmann, 1990) propia de la filosofía del sujeto, "encarnada en formas culturales de vida, instituciones y órdenes políticos" (Luhmann, 1990) que encuentra su fortaleza en un individuo proyectado hacia la libertad como integrante de una sociedad civil, como ciudadano de un Estado o como ciudadano del mundo. Sin embargo, esa visión del sujeto y del Estado como extremos correlacionados y correlacionables de una vida social, al mejor estilo de las cosmovisiones filosóficas aristotélica y hegeliana, se ve cuestionada con el surgimiento de la denominada “teoría sistémica” que rompe "con los contenidos normativos de la razón práctica" (Luhmann, 1990, p. 64) concibiendo al Estado y al derecho como subsistemas autorreferentes integrados a otros. La posición que asume Habermas encuentra su punto de partida, al menos para este específico aspecto, en la comprensión Hobbesiana¹⁷ del Estado, que plasma en un argumento de la siguiente factura: "De la autoafirmación de los individuos que Hobbes entendiera en términos naturalistas sale una consecuente línea de eliminación de la razón práctica que conduce en Luhmann a la autopioiésis de sistemas regulados autorreferencialmente" (Luhmann, 1990, p. 64). La ruptura con un esquema de pensamiento estructurado en la reivindicación de la individualidad materializada en la selección del hecho históricamente relevante se encuentra consumada.

Consecuentes con el hilo conductor anterior, a la razón práctica no le queda sino fundamentarse "en la fuerza normativa de lo fáctico" (Luhmann, 1990, p. 65), constituyendo los horizontes que abarcan el Derecho y la ética como un intento de refugio ya casi que centenario. La razón práctica ya no puede dar respuesta a un sujeto que cuestiona cada vez más su posición dentro de una sociedad la cual se encuentra conformada por sistemas, recurriendo al Derecho como único plexo normativo estándar que garantiza la vigencia de un punto de equilibrio entre los diferentes intereses y motivaciones que inspiran y dirigen los comportamientos de los coasociados que conforman esa gran asamblea universal. El delito, se erige entonces, como presupuesto de “control social” en una ruptura de la comunicación en un “estado ideal” del habla, el cual, dogmáticamente se encuentra enmarcado dentro de la estructura del proceso penal legislado, originando una expectativa normativa de “resarcimiento” de la comunicación.

En el contexto anterior, juega un papel importante la concurrencia de tres vertientes de fundamentación epistemológica, la filosófica, la sociológica y la dogmática, que prevalidas de conceptos anteriores al tipo lo “envasan” en una nueva estructura descriptiva.

Conflicto de interés:

Los autores declaran no tener ningún conflicto de intereses