Criminalización de la protesta social en la Ley 2197 de 2022 de Seguridad Ciudadana

Introducción

Para comprender el contexto en el que se desarrolla este artículo es necesario tener claro el concepto de protesta social, que hace referencia a la agrupación de personas con intereses comunes que buscan manifestar su inconformidad en contra del gobierno. Este es un derecho fundamental estrechamente relacionado con la libre expresión y la libertad de reunión. Sin embargo, pese a que la protesta social es indispensable para las sociedades democráticas y está regulada como un derecho fundamental en el artículo 37 de la Constitución Política de Colombia, en la práctica se ha presentado una fuerte represión por parte del Estado en contra de los manifestantes.

Una muestra de ello se presentó en el marco de las protestas ocurridas en la ciudad de Cali den el año 2021 durante la pandemia, cuando el gobierno anunció una reforma tributaria que desencadenó el denominado estallido social, cuyo objetivo principal era exigir el retiro de este proyecto y solicitar al Estado acciones para combatir las problemáticas estructurales del país. Infortunadamente, el desarrollo pacífico de esta protesta se vio perturbado por una violencia sistemática a los derechos fundamentales, generando que los medios de comunicación se enfocaran principalmente en los actos violentos de los protestantes, tildándolos de “vándalos y criminales”. Esto ocasionó que gran parte de la población exigiera del gobierno colombiano medidas para enfrentar esta situación.

Con esto, el gobierno de Iván Duque encontró una oportunidad para recuperar la legitimidad que aparentemente había perdido y el 25 de enero de 2022 sancionó la Ley de Seguridad Ciudadana, con el fin de ajustar penas para las personas que cometieran delitos en contra de la ciudadanía y las autoridades en medio de las protestas. Al respecto surge la siguiente pregunta: ¿Cómo se ha materializado la criminalización de la protesta social en la nueva Ley de Seguridad Ciudadana? Para responder este interrogante, en primer lugar, se aborda el concepto de protesta social y su alcance. Posteriormente, se desarrolla la teoría de populismo punitivo y se hace un análisis de las nuevas modificaciones que trae la Ley de Seguridad Ciudadana para el Código Penal Colombiano. Finalmente, se abordan las diversas posturas que se han presentado frente a este tema, dando especial relevancia a los argumentos planteados por algunos congresistas que se opusieron al contenido de esta ley.

Metodología

La presente investigación es cualitativa, hace uso de la interpretación subjetiva para comprender un fenómeno en particular que incide en la sociedad, al igual que el comportamiento de un determinado grupo social. En este caso, se analizan las principales teorías científicas que profundizan o controvierten el populismo punitivo, con el fin de relacionar dichas posturas con los conceptos teóricos claves en la criminalización de la protesta social, para comprender el impacto de esta nueva ley en los problemas estructurales dentro de la sociedad. De esta manera, no solo se realiza un análisis de carácter jurídico, sino que se emplea también una investigación sociológica para identificar las dinámicas del poder punitivo que ocupa el gobierno colombiano y la forma como los medios de comunicación intervienen en la desinformación a la comunidad para lograr la adopción de este tipo de medidas cuestionables.

Esquema de resolución del problema jurídico

A raíz del estallido social en Colombia, durante el Paro Nacional 2021, surgieron problemáticas de uso arbitrario por parte de la fuerza pública contra los ciudadanos que se encontraban en las marchas. Situaciones de delincuencia, afectación a la seguridad y orden en el país, entre otras, llevaron a la creación de la Ley 2197 de 2022 de Seguridad Ciudadana. Este proyecto fue criticado por diferentes gremios debido a su contenido ambiguo y represivo.

En este sentido, para analizar la forma como se ha materializado la criminalización de la protesta social en esta nueva ley, se tiene en cuenta, en primer lugar, el alcance de protección internacional y constitucional de la protesta como derecho fundamental, en el que se observa que la tendencia del Estado es responder de forma represiva, reflejando la presencia de un populismo punitivo en las medidas apresuradas que se adoptan para limitar este derecho constitucional. Adicionalmente, se aborda la técnica de problema reacción-solución referida por Zaffaroni (2006), para comprender la persistencia de problemas estructurales en la sociedad y la falta de medidas premeditadas.

Habiendo identificado la técnica populista empleada por el gobierno nacional para enfrentar la inseguridad urbana, se examina la aplicación de ciertos artículos de esta ley en el marco de la protesta social para determinar la vulneración de derechos fundamentales y principios del Derecho Penal. Por último, se hace un análisis para evidenciar los intereses electorales en la aprobación de dicha ley, como elemento que caracteriza el populismo punitivo, en el que los medios de comunicación desempeñan un papel importante. De igual forma, se abordan los puntos claves de la oposición y el pronunciamiento de la Corte Constitucional respecto a la inexequibilidad de algunos incisos referidos en esta ley.

Plan de redacción

Para determinar la forma como la Ley 2197 de 2022 de Seguridad Ciudadana criminaliza la protesta social, en primer lugar, se identifica una teoría social que promueve el populismo punitivo inmerso en el contenido de esta ley, teniendo en cuenta que aprueba la maximización del derecho penal en la adopción de medidas represivas, como el aumento de penas y nuevos tipos penales que continúan la tendencia reactiva de la política criminal para atender las problemáticas sociales.

De esta manera, se evidencia la vulneración a principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política colombiana, como la legitimidad, la dignidad humana, la resocialización y demás, que impulsó la acción de inconstitucionalidad interpuesta por un grupo de congresistas y organizaciones internacionales ante la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad de determinados apartados, contrarios al modelo de Estado Social de Derecho. En este sentido, resulta trascendental el rol que asume la Corte Constitucional en el estudio de esta ley, pues ante la aparente unión del legislativo y el ejecutivo para impulsar su aprobación, el órgano judicial tiene la responsabilidad de hacer un análisis objetivo de los preceptos que sin lugar a dudas criminalizan la protesta y a quienes hacen parte de ella.

Tratamiento del populismo punitivo en la protesta social

La protesta social se entiende como un elemento indispensable para la existencia de una sociedad democrática y está amparada internacionalmente en diversos tratados, como la Declaración Americana de los Derechos y Obligaciones del Hombre y en la Convención Americana de Derechos Humanos.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2019, p. 10) se pronunció sobre la situación de las protestas sociales en la región en su informe Protesta y Derechos Humanos, señalando que se estigmatiza a quienes ejercen su derecho a manifestarse pública y pacíficamente, y busca limitarse su derecho a protestar en el espacio público, relacionando los actos de vandalismo y desorden público con las protestas. Los ciudadanos han perdido credibilidad frente a las manifestaciones sociales, olvidando que a través de ellas se exige al gobierno la protección de los derechos constitucionales. En ese sentido, la CIDH (2019) señala que “los manifestantes tienen la libertad de elegir la modalidad, forma, lugar y mensaje para llevar a cabo la protesta pacífica, y los Estados la obligación de gestionar el conflicto social desde la perspectiva del diálogo (..)” (p. 10). Por lo tanto, el uso de la fuerza en las marchas por parte de los Estados requiere que estos tomen medidas encaminadas a evitar que se generen actos violentos que puedan perturbar la seguridad de los ciudadanos (CIDH, 2019, p. 16). Ante esto, se entiende que la restricción a la protesta debe ser mínima y proporcional para garantizar el respeto a los derechos humanos de los manifestantes. No obstante, el uso de la fuerza pública y la tipificación de delitos relacionados con las marchas han sido la respuesta de los Estados para reprimir y disolver los movimientos sociales.

En el contexto colombiano, la Fiscalía General de la Nación (2016) se manifestó mediante la Directiva 008 de 2016, señalando que la protesta pacífica cuenta con protección constitucional y, por tanto, “serán judicializadas las conductas violentas que en desarrollo de esta ocasionen daño a bien ajeno, incendio, disparo de arma de fuego contra vehículo, empleo o lanzamiento de sustancias peligrosas y violencia contra servidor público.” (p. 8). Así las cosas, la legislación penal colombiana enfatiza en que no criminaliza la protesta social pero sí tipifica aquellas conductas de quienes pongan en peligro la seguridad y los intereses generales. Por su parte, la Procuraduría General de la Nación (2020) se ha pronunciado frente a los casos de abuso de la fuerza pública en el marco de la protesta social en Colombia, indicando que se entiende por abuso policial las intervenciones generalizadas y arbitrarias en el uso de la fuerza, la estigmatización de las personas que participan en las protestas y las privaciones arbitrarias a la libertad.

Estas acciones arbitrarias continuaron presentándose, como lo indica Temblores ONG en sus informes de abuso policial en Colombia en su plataforma Grita, señalando que durante las manifestaciones sociales en 2021 “Entre el 28 de abril y el 5 de mayo del 2021, registró 1708 casos de violencia policial, 222 víctimas de violencia física por parte de la policía, 37 víctimas de violencia homicida por parte de la policía, 312 intervenciones violentas por parte de la fuerza pública y 22 víctimas de agresión en sus ojos” (Jiménez et al., 2021, párr. 21). Estas cifras pueden ser mayores, pues el Paro Nacional se extendió hasta agosto de 2021. De esta manera, la violencia policial no corresponde a la actuación arbitraria de algunos funcionarios, sino que es el reflejo de una falla estructural en el sistema.

Adicionalmente, este escenario de violencia se vio impulsado desde las alocuciones oficiales del expresidente Iván Duque, quien estigmatiza a los manifestantes a través de su cuenta de Twitter: “La amenaza vandálica que enfrentamos consiste en una organización criminal que se esconde detrás de legítimas aspiraciones sociales para desestabilizar a la sociedad, generar terror en la ciudadanía y distraer las acciones de la Fuerza Pública” (Presidencia de Colombia, 2021). Así mismo, los medios de comunicación también contribuyeron a difundir los actos de vandalismo en el paro nacional, dejando en segundo plano el uso desmedido de la fuerza pública, por lo que se dio una limitación en la información: “Basta dar una caminata por la Avenida Pasoancho, en inmediaciones la Universidad del Valle, o recorrer la Calle Quinta o la Simón Bolívar, para percibirlo: la ciudad alegre que retratan las postales de turismo ya no es tan evidente. A donde se mire, aparecen las ventanas rotas.” (El País, 2021)

Este discurso pone en riesgo a quienes participan en las movilizaciones sociales, ya que serán considerados como una amenaza al orden público, como se evidencia en la siguiente noticia, en la que se incita a la población a temer por las posibles acciones violentas que pudieran generarse en el paro convocado para el 3 marzo: “Mano firme es lo que necesita el país. Mano firme es lo que reclaman Cali y el Valle ante el anuncio de un nuevo y mal llamado paro nacional. (…) Una cosa es la protesta social y otra la protesta criminal (…)”. (El País, 2022)

A partir de estas noticias surgieron peticiones al gobierno colombiano para implementar medidas más fuertes y combatir los actos violentos que se presentaron de forma continua en la última protesta social, con el fin de restablecer el orden público. Este discurso forma parte de una teoría absoluta en el derecho penal que justifica la imposición de penas severas, previniendo la comisión de delitos y manteniendo un orden social, en el que la culpabilidad del infractor que pone en riesgo a la sociedad se compensa con la sanción penal (Claus Roxin, 1976, p. 12). De ahí, como enfatiza Roxin, “la pena es retribución del mal causado”, siendo esta un fin en sí mismo.

Esta teoría busca hacer justicia mediante la imposición de penas, estableciendo como objetivos fundamentales la afirmación de la vigencia del orden legal. De acuerdo con esta perspectiva, el derecho penal se justifica como el medio eficaz para alcanzar dichos propósitos (Ramírez y Hormazábal, 1997, p. 4). De ahí que, para el Derecho Penal Retributivo, el castigo sea proporcional a la gravedad del daño causado, en el que se debe asumir la responsabilidad de las acciones y enfrentar las consecuencias con la imposición del ordenamiento jurídico. Como lo establece Jescheck (2003, p. 58), existen tres elementos fundamentales bajo este enfoque de justicia penal: en primer lugar, se encuentra la facultad del Estado para imponer los castigos a los infractores, como figura de autoridad. Segundo, debe comprobarse la culpabilidad del sujeto y la gravedad del daño. Y, por último, la sanción severa será considerada justa por la comunidad y el mismo infractor.

Influenciados por esta doctrina, que encuentra como único medio para alcanzar la justicia la capacidad de la autoridad para disuadir y castigar severamente a los infractores por el delito cometido, los Estados han optado por emplear un discurso punitivista a la ciudadanía, enalteciendo su figura como protectores a través del fortalecimiento de la justicia retributiva para imponer castigos severos, en el que “el uso populista de la ley penal se haga por medio de iniciativas para el endurecimiento de las penas, constituye la característica determinante para que el populismo tome la calificación de punitivo” (Torres, 2010, p. 27). El populismo punitivo es una herramienta empleada desde el ámbito político para generar leyes que se enfoquen en sancionar de forma estricta a un enemigo en particular, centrándose en “la expedición de leyes impróvidas, incongruentes, irracionales, para aumentar penas, crear delitos, reducir beneficios, privatizar la justicia, y de contera, desestructurar el modelo procesal, soslayar derechos, menoscabar garantías y vulnerar el debido proceso acusatorio” (Fernández, 2012, párr. 4).

Este instrumento es mucho más complejo, ya que se acude al uso de la técnica problema-reacción-solución mencionada por Zaffaroni, quien explica que el gobierno, en primer lugar, hace uso de los medios de comunicación de forma sistemática para hacer público ante la sociedad varios casos de criminalidad, creando entonces un problema, como se evidenció en el marco de la protesta social en Colombia. De forma que tal, y como lo menciona Zaffaroni (2006), citado por Trujillo (2018), al encontrarse de forma repetitiva casos de este tipo, se genera en la población una sensación de inseguridad. Seguidamente, los ciudadanos sienten la necesidad de exigirle al gobierno que tome medidas de forma inmediata. Es entonces cuando el Estado aprovecha este miedo para implementar una solución al problema mediante la expedición de leyes incongruentes que abarcan acciones radicales y contradictorias para un Estado constitucional y democrático de derecho. Por tanto, es posible definir este concepto de populismo punitivo como “la práctica de promover el encarcelamiento en masa y penas más crueles, con apoyo electoral, utilizando para ello la manipulación de los medios de comunicación y el estímulo de las emociones más primitivas” (Trujillo, 2018, p. 136).

En Colombia, particularmente, la aplicación de este populismo punitivo, orientado por la corriente teórica del absolutismo en el derecho penal, contribuye a que persistan las problemáticas estructurales del sistema penitenciario, como el hacinamiento carcelario, la política criminal represiva, la violencia dentro de los establecimientos carcelarios y la falta de garantías para la protección de los derechos fundamentales de los reclusos. Otro aspecto negativo de usar esta técnica es que, en lugar de buscar un medio de reparación alterno a través de otra rama jurídica no represiva, se caracteriza por: “(…) la maximización del derecho penal como remedio a toda problemática social (..)” (Carrillo, 2020, párr. 20).

Cabe resaltar que el aumento de penas bajo el discurso populista también ha sido promotor del desplazamiento de los juristas del derecho penal, puesto que las autoridades estatales se han centrado en escuchar las opiniones de la sociedad sobre cómo legislar frente a temas para combatir la criminalidad, y “Se instituyen rápidamente nuevas leyes y políticas públicas sin consultar previamente a los profesionales de la justicia penal” (Garland, 2005, p. 282). Gracias a esta reacción de pánico generada en los ciudadanos, estos empiezan a intervenir como actores esenciales para diseñar la política criminal de la mano del Estado, siendo entonces posible observar una estrecha relación entre la política criminal de un país y el concepto del populismo punitivo. Este papel activo del ciudadano en la ejecución de la política criminal implica que: “La cuestión penal es definida por las mayorías y ello torna sus decisiones en una intocable ‘verdad’ democrática”. (Muñoz, 2009, p. 38)

Sin embargo, diversas corrientes jurídicas y sociales han cuestionado la validez y eficacia de este enfoque represivo, que adolece de una contextualización para conducir a sistemas de justicia más justos y efectivos. Teorías como el garantismo jurídico surgieron desde la Ilustración en el siglo XXI para hacer una crítica a todos los conceptos que acarrea el absolutismo en el derecho penal, en el que el discurso populista para aumentar las penas deja de percibirse como una causa legítima. Esta corriente de pensamiento es uno de los principales medios para combatir el populismo punitivo, proporcionando para ello: “ideas sustanciales para transformar el procedimiento judicial y suavizar la ejecución de la pena. Involucra al principio de legalidad, surgido para impedir la arbitrariedad del poder”. (Cornejo, 2016, p. 1)

Como punto central se encuentra la desconfianza total sobre el poder, teniendo en cuenta que “del poder hay que esperar siempre un potencial abuso que es preciso neutralizar haciendo del derecho un sistema de garantías, de límites y vínculos al poder para la tutela de los derechos” (Gascón, p. 22). Por tanto, con el garantismo se busca fijar limitantes para el poder punitivo que ejerce el Estado por medio de garantías que son clasificadas doctrinalmente por Luigi Ferrajoli, como garantías sustanciales y procesales: “Entre las garantías sustanciales se encuentran los principios de estricta legalidad, taxatividad, lesividad, materialidad y culpabilidad. Entre las garantías procesales están los principios de contradicción, la paridad entre acusación y defensa, la separación rígida entre juez y acusación, la presunción de inocencia, la carga de la prueba para el que acusa, la oralidad y la publicidad del juicio, la independencia interna y externa de la judicatura y el principio del juez natural” (Ferrajoli, 2007, p. 29). Esto representa un cambio hacia una perspectiva más humana en la administración de justicia.

A pesar del debate entre el garantismo y el punitivismo, teorías con enfoques opuestos, en el que se discute la protección de los derechos humanos y libertades individuales, en contraste con la prevención y mantenimiento del orden social, genera preocupación que Colombia, el Estado social y de derecho que debería estructurarse y operar su sistema de justicia penal con base en una teoría garantista y proteccionista de los derechos humanos, esté adoptando una política criminal aparentemente represiva y punitivista bajo una presión mediática impulsada por el gobierno nacional, con la que se expidió una ley que garantizaría la seguridad y orden social como resultado de las protestas sociales. Ante esto, el 25 de enero de 2022 el Congreso de la República expidió la nueva Ley 2197 de 2022 de Seguridad Ciudadana, la cual será objeto de estudio por su contenido polémico, y se analizará si tiende a conservar los principios y nociones abarcadas desde el garantismo penal o, por el contrario, se inclina a retomar conceptos populistas y represivos que ataquen al Estado constitucional moderno colombiano.

Análisis a la nueva Ley de Seguridad Ciudadana en el ordenamiento jurídico colombiano

La Ley 2197 de 2022 se creó con el fin de implementar medidas efectivas que garanticen la seguridad ciudadana; sin embargo, consagra disposiciones que han generado diversas opiniones, puesto que, por un lado, un sector de la sociedad considera que no es coherente con los objetivos para los que fue creada, al consagrar medidas radicales que criminalizan la protesta social y reprimen de forma directa a quienes protestan en el país; y, por otro lado, se encuentran quienes consideran que es necesario adoptar acciones más represivas contra las personas que vandalizan las ciudades, justificado en el derecho a la protesta social, y de esta manera no se altere el orden público y la seguridad de la ciudadanía.

Frente a esta última opinión, pese a que durante las marchas se presentaron enfrentamientos entre la fuerza pública y los protestantes, generando pánico en las calles, algunos apartados de esta nueva ley presentan un contenido propenso a ser interpretado de manera ambigua y dubitativa. Motivo por el cual, a continuación se analizan los artículos más controvertidos.

Uno de los artículos de mayor controversia en esta ley es el 3, que modifica el inciso 6 del artículo 32 del actual Código Penal, que menciona las causales de justificación de la responsabilidad, incluyendo un nuevo numeral que crea la figura de legítima defensa privilegiada, la cual consiste en la defensa que ejerce la persona si la agresión ha sido extremadamente violenta o si la persona estaba en un estado de miedo intenso y justificado. A pesar de no ser un concepto reconocido en distintas jurisdicciones, hace mención de que podrá emplearse la fuerza letal de forma excepcional en caso de que el tercero emplee violencia. Este último apartado destaca por su ambigüedad y falta de contexto sobre el alcance del uso de fuerza letal para responder ante un ataque, dejando de lado el principio de proporcionalidad, que dentro del marco de la protesta social puede ser contraproducente para los manifestantes que no se encuentren armados.

Esta polémica ha sido debatida por congresistas como Iván Cepeda, quien se opone a la adopción de este tipo de medidas, indicando que “si en las circunstancias descritas por el artículo 3 de la Ley de Seguridad Ciudadana un delincuente desarmado empuja al morador, ¿este podría disparar a matar, en la medida en que el agresor está empleando la violencia? Si un grupo de desplazados invade un predio y se rehúsa al desalojo, ¿el propietario tendría el derecho de disparar contra estas personas?” (Cepeda, 2022). Con esta reglamentación cualquier ciudadano puede acabar con la vida de un tercero con el argumento de defender su propiedad privada, lo que pone en riesgo el derecho fundamental a la vida ante la incapacidad del Estado de enfrentar la delincuencia; además, promueve la figura de la autodefensa.

Así mismo, la visión de esta nueva ley se enfoca únicamente en generar protección a los agentes de la fuerza pública, mediante la creación de tipos penales, aumento de penas e implementación de nuevas circunstancias de agravación punitiva en su beneficio, lo cual se pudo evidenciar al momento de analizar el artículo 8 de la mencionada ley, que modifica el artículo 104 del Código Penal, anexando una circunstancia de agravación como la aplicable a la persona que cometa un homicidio contra un miembro de la fuerza pública o policía judicial que se encuentre en desarrollo de sus actividades, y tendrá una pena de 500 a 700 meses de prisión.

De igual forma, el artículo 9 de la ley nuevamente adopta medidas represivas con el aumento de pena para delitos como la lesión con agentes químicos, lesiones personales y perturbación psíquica o funcional. De manera que se modifica el artículo 119 del Código Penal incluyendo un nuevo numeral de agravación: “Cuando la conducta se cometa en persona que, siendo miembro de la fuerza pública y/o de los organismos que cumplan funciones permanentes o transitorias de policía judicial, se encuentre en desarrollo de procedimientos regulados a través de la ley o reglamento, la pena imponible se aumentará en las dos terceras partes.”

Estos elementos señalan una tendencia evidente para respaldar a los miembros de la fuerza pública, quedando excluidos los posibles actos arbitrarios que puedan haber ocurrido durante las manifestaciones. Esto da la impresión de que, desde esta perspectiva, los agentes son considerados exclusivamente como víctimas, omitiendo cualquier responsabilidad o consecuencia derivada de sus acciones.

Además, el artículo 16 adiciona al Código Penal el artículo 353 B, que abarca un listado de nuevos agravantes frente al delito de instigación a delinquir. En particular, el numeral 1 hace referencia al hecho de utilizar máscaras o elementos similares que sirvan para ocultar su rostro, pasando por alto que en muchos casos un protestante lleva consigo estos elementos con el fin de proteger su identidad durante las marchas. De manera que el manifestante que sea imputado del delito de instigación a delinquir puede ser judicializado de forma más severa al existir ahora este agravante, que incrementa la pena de la mitad a las dos terceras partes.

Igualmente, el artículo 20 de esta ley crea un nuevo tipo penal sobre la obstrucción a la función pública, aplicable a quienes impidan u obstaculicen la realización de cualquier función pública, imponiendo una pena de prisión de 3 a 5 años, que puede aumentar a la mitad o dos terceras partes en caso de que se obstruya un procedimiento policial o militar. Este delito se encuentra regulado actualmente en el artículo 429 D del Código Penal, que en su redacción permite inferir que la pueden aplicar arbitrariamente los funcionarios de la Policía Nacional durante las manifestaciones.

Un caso representativo de esto lo protagonizó un músico universitario que participó en una manifestación a favor del paro. Durante el llamado cacerolazo sinfónico se generaron enfrentamientos entre la policía y los manifestantes, esta persona grabó en video los abusos policiales, pero fue reprendido por un agente. Luego, al intentar defenderse, fue sometido a maltrato físico y verbal. Bajo coacción, la policía lo obligó a grabar un testimonio falso, admitiendo su participación en actos violentos. A pesar de la captura inicial, se determinó su ilegalidad y fue liberado. En virtud de la nueva Ley de Seguridad Ciudadana, este artículo podría resultar en la imputación del músico por obstrucción a la justicia, basándose en la premisa de que su acción defensiva interfiere con la labor policial, sin considerar el contexto.

Este artículo refleja la vulneración de los derechos constitucionales de libertad de expresión y protesta social al criminalizar la defensa de los derechos. Los congresistas que se opusieron a la radicación de esta ley manifestaron que además se obstaculiza el ejercicio legítimo de la “veeduría, denuncia y control a los funcionarios públicos, particularmente cuando se interviene ante posibles detenciones arbitrarias, masivas y generalizadas” (Cepeda, 2022, párr. 8).

Por otra parte, el artículo 25 establece que las personas naturales podrán comercializar, adquirir, exportar e importar armas, elementos y dispositivos menos letales, siendo esta una facultad exclusiva del Estado respecto a la fabricación y comercio de armas en el territorio nacional, y excepcionalmente de personas que contaran con permiso para su uso y tenencia, por lo que se vulnera el monopolio que tiene el Estado frente al tema de las armas, permitiendo que ciertos ciudadanos pongan en riesgo la seguridad del resto de la población.

En el contexto de las protestas sociales, esto puede generar un perjuicio para los ciudadanos que se encuentran manifestándose en las calles, teniendo en cuenta los precedentes generados durante las marchas de 2021, cuando varios civiles armados, con el argumento de no apoyar la realización de las protestas, atentaron contra la vida e integridad de los manifestantes, como sucedió en la ciudad de Cali:

La Fiscalía llamó también a imputación a Andrés Escobar, el caleño que disparó en plena protesta en el enfrentamiento del barrio Ciudad Jardín. Escobar apareció en imágenes en redes sociales disparando un arma, que según él era de fogueo. Será procesado junto a otras 16 personas, entre civiles y policías, que estuvieron en el Paro Nacional en Cali, (..) ese fatídico 9 de mayo. (Las2Orillas, 2022)

De esta manera, con esta nueva disposición, los civiles que cometan este tipo de actos ya no serían imputados por ningún delito, sino que, por el contrario, tendrán plena libertad para hacer uso de armas.

La nueva ley también incluye disposiciones que impactan la desproporción en la presunción de inocencia de los acusados. Por ejemplo, el artículo 21 introduce la noción de «peligro para la comunidad» en el Código de Procedimiento Penal Colombiano. Esta figura se aplica a reincidentes y establece criterios para imponer medidas de aseguramiento. Ahora, el juez evalúa si la libertad de un individuo representa un riesgo futuro para la comunidad, basándose no en el número de casos en su contra, sino en la cantidad de arrestos como reincidente. Esto compromete la presunción de inocencia, especialmente en el contexto de las protestas sociales, en las que es común que los manifestantes sean detenidos repetidamente.

Esta situación también se refleja en el artículo 24 de la nueva ley, que incluye un nuevo elemento al artículo 312 del Código de Procedimiento Penal. La resistencia violenta del individuo durante su arresto, sus intentos de escapar o de entorpecer el proceso de identificación por parte de las fuerzas de seguridad, se considerarán como factores para justificar su ausencia en el proceso. Dada la amplia redacción de esta norma, en el contexto de la judicialización de los manifestantes, es posible que los agentes de policía aleguen resistencia violenta ante cualquier acción realizada por los manifestantes para protegerse cuando sean detenidos de manera injusta y planificada. Esto socava uno de los principios fundamentales del derecho penal sobre la presunción de inocencia.

El artículo 37 del Código Penal indica que la pena privativa de la libertad para los tipos penales tendrá como límite los 50 años, excepto en los casos de concurso de delitos, en los que se establece una pena máxima de 60 años de cárcel. Sin embargo, con la aplicación del artículo 5 de la nueva ley este rango se modifica, aumentando el tiempo de duración máxima de una pena a 60 años. Por consiguiente, con esta nueva disposición se está generando una afectación al principio de resocialización, que de acuerdo con la Corte Constitucional, en la Sentencia T-276 de 2016, “Implica el derecho a vivir nuevamente dentro de la comunidad sin romper las mínimas reglas de armonía, la cual no puede ser un mero valor axiológico que debe manifestarse en consecuencias concretas (..)”

“Hoy en día ya no se trata solo de presos sin condena, sino de establecimientos viejos y deteriorados, con una capacidad física incapaz de manejar esta excesiva población” (Del olmo, 2012, p. 376). El hacinamiento carcelario es una problemática que surge porque las instituciones penitenciarias no fueron diseñadas estructuralmente para resguardar una cantidad excesiva de infractores, por lo que, al sobrepasar su límite de capacidad, da paso al deterioro de la prisión y a la vulneración de las condiciones mínimas que se le deberían garantizar al recluso.

Adicionalmente, Colombia se ha destacado por presentar un aumento paulatino en el carácter retributivo al momento de elaborar sus códigos penales desde el año 1936 cuando se formuló el primero, que tenía 24 años de pena máxima. De manera que “en ochenta años la duración máxima de una sanción penal en Colombia se ha incrementado en ciento cincuenta por ciento (150%).” (González & Cita, 2017, p. 177)

Es cuestionable que a pesar de tener una gran cantidad de leyes, Colombia continúe generando más, como la que es objeto de estudio, que busca incrementar la duración de la pena máxima sin tener en cuenta la realidad y las condiciones propias del país. Quienes se oponen, manifiestan que esta disposición constituye una grave afectación a la dignidad humana del recluso por tratarse de penas de carácter inhumano, cruel y degradante. (Cepeda, 2022)

El sistema penitenciario actual no cumple con los fines para los cuales se creó. de manera que Implementar este tipo de medidas implica ahondar aún más la actual problemática estructural del sistema penitenciario.

Estas nuevas medidas forman parte de la llamada política criminal del país para enfrentar los actos reprochables que atentan contra la seguridad y el orden público, que la Corte Constitucional, en la Sentencia C-646 de 2001, define como “… el conjunto de respuestas que un Estado estima necesario adoptar para hacerle frente a conductas consideradas reprochables o causantes de perjuicio social con el fin de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y de los derechos de los residentes en el territorio bajo su jurisdicción”.

Existe una Comisión asesora de política criminal conformada por juristas e investigadores de distintas ramas del derecho, quienes tienen la función de asesorar al gobierno nacional para reformar la política criminal, con el fin de evitar que se continúen realizando modificaciones o propuestas que no van acorde con las exigencias sociales. Por tal motivo, el gobierno debe “abandonar los criterios de mera represión y del castigo por el castigo mismo, y tratar de comenzar a configurar todas las medidas de política criminal desde una perspectiva de derechos, que proteja tanto los derechos de las víctimas, como los de los autores de las conductas lesivas” (Ministerio de Justicia, 2012, p. 4).

A pesar de que esta Comisión ha buscado cumplir lo dicho por Minjusticia, el gobierno ha hecho caso omiso a sus orientaciones, por lo que sus respuestas han sido insuficientes ante esta problemática y permanecen en un marco represivo, como se puede observar en la ley objeto de este análisis. De esta manera, se observa que no hubo participación de instituciones ni autoridades locales en la formulación de este proyecto de ley, como en el caso de la ciudad de Cali, epicentro del Paro Nacional 2021, donde el alcalde de la ciudad manifestó su apoyo constante a los marchantes: “el derecho a la movilización y la protesta es un derecho que no debe ser criminalizado y estigmatizado” (El Tiempo, 2021).

Pese a esto, el gobierno nacional no incentivó un diálogo con la autoridad local para abordar estrategias de mitigación de la inseguridad en Cali, que no vulnerara el derecho fundamental a la protesta y demás derechos relacionados, optando entonces por imponer esta nueva ley en todo el territorio, sin un consenso.

Este marco represivo corresponde, en parte, al carácter reactivo de la política criminal en Colombia, debido a que los órganos competentes no hacen un análisis exhaustivo del fenómeno criminal; en su lugar, toman decisiones innecesarias y precipitadas para la elaboración de normas, situación evidente con las reformas penales que ha realizado el Congreso como una respuesta apresurada a las exigencias de los ciudadanos para el aumento de penas y creación de más tipos penales.

Un claro ejemplo de este accionar populista del Congreso es el Acto legislativo 01 de 2020, que aprobó la cadena perpetua para violadores y asesinos de niños, niñas y adolescentes. Esta medida atenta contra los principios del derecho penal y de la misma Constitución Política con la posibilidad de resocialización y protección a la dignidad humana, por lo que fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional.

En ese mismo sentido, este concepto populista se encuentra inmerso en la nueva Ley de Seguridad Ciudadana, como se ha podido evidenciar con el aumento de penas. La creación de tipos penales y agravantes pretende dar una solución a la situación de inseguridad en el país, acatando las peticiones de un sector de la ciudadanía que desea mayor castigo, sin tomar en cuenta la opinión de expertos en la academia, como Fernández (2012), quien ha señalado años atrás “que el populismo punitivo tiene una falta de coherencia de las medidas adoptadas con la realidad, de manera que se intenta criminalizar la protesta, olvidando que la misma es un derecho fundamental protegido constitucional e internacionalmente el cual se está vulnerando con la expedición de esta ley”.

De esta manera, el 15 de febrero de 2022 algunos congresistas, diversos grupos de abogados y otras organizaciones internacionales que velan por la protección de los derechos humanos argumentaron la inconstitucionalidad de los artículos 3, 5, 12, 20, 21, 24, 25, 28, 30, 31, 40 y 48 de la Ley 2197 de 2022 ante la Corte Constitucional, con el propósito de que la Corte realice un análisis de estas disposiciones y las declare inconstitucionales por atentar contra el contenido de la Constitución Política.

En el año 2023 la Corte Constitucional declaró inexequibles siete artículos de la Ley de Fortalecimiento de la Seguridad Ciudadana, promovida por el anterior gobierno. La Corte argumentó que algunos de estos artículos vulneran tanto el derecho a la protesta social como el principio de legalidad. Además, también revocó una disposición de la Ley 1421 de 2010 que habilitaba a los departamentos y municipios para imponer tasas o sobretasas especiales con el fin de financiar la seguridad ciudadana.

Impulso político para el desarrollo de la Ley 2197 de 2022

Para que el ejecutivo lleve a cabo con éxito sus políticas es indispensable contar con un equipo de trabajo que represente a la mayoría en los diferentes órganos del Estado, como el Congreso, y de esta manera se le facilite el proceso de presentación de proyectos de ley, su aprobación y expedición.

En síntesis, el nivel de apoyo que tenga el presidente en la legislatura ejercerá un gran efecto en su estrategia general de gobierno, decidiendo si procurará implementar sus objetivos principalmente a través de las normas legales (gobernar junto con la legislatura) o por otras vías (gobernar eludiendo a la legislatura) (Cox et al., 2001, p. 380)

La iniciativa de regular temas de inseguridad urbana, centrada en el marco de la protesta social, fue impulsada en el último periodo del anterior gobierno, presentando el 17 de noviembre de 2021 el proyecto de Ley 2197 de 2022 a través de varios congresistas, con el respaldo de los partidos políticos de mayor influencia dentro del Congreso (Congreso Visible de la Universidad de los Andes, 2018).

La aparente preocupación del gobierno nacional de luchar contra la criminalidad mediante medidas rápidas para proteger la seguridad de la ciudadanía oculta unos intereses electorales implícitos, con los que se buscó recuperar la credibilidad que los ciudadanos habían perdido, como consecuencia de la gestión realizada durante el tiempo de mando. De manera que el ejecutivo enfocó sus últimos esfuerzos en reconstruir una imagen positiva que permitiera obtener una aprobación social y las medidas adoptadas tuvieran mayor impacto en los medios de comunicación, que desempeñaron un papel indispensable en el desarrollo de esta ley. Por ende, “estas políticas criminales encaminadas según sus ponentes a luchar contra la delincuencia (..) se encuentran acompañadas de aquello que se denomina poder selectivo, en cuanto estas sanciones punitivas se establecen dependiendo de quién sea la persona y el órgano que la impone” (Cotes & Fuentes, 2009, p. 6).

Esto se logró con un discurso de castigos emotivos para quienes fueron considerados vándalos durante las protestas, normalizando los actos de abuso policial para centrar la atención en debatir los mecanismos de sanción para los protestantes, tal como se evidenció en varios de los comunicados de la presidencia, que dos meses después del Paro Nacional propuso al Congreso, en medio de una ceremonia de ascenso de oficiales de la Policía, expedir una ley antivandalismo para combatir la impunidad de los responsables por estos actos. Siendo “razonable considerar que nada resulta más cómodo y funcional para el legislador que pretende mostrarse activo respecto de los problemas de la sociedad sin incomodar a grupos influyentes o individuos importantes.” (Torres, 2010, p .27), centrando el discurso populista en la imposición del peso de la ley sobre delincuentes en las protestas, recibiendo un claro apoyo de la ciudadanía.

Aquí se observa el argumento clave para el éxito de su aprobación, que es la relación entre seguridad y un aumento directo del poder punitivo para dar una imagen de presencia del Estado para garantizar el orden público, lo cual es contradictorio con el panorama actual en el que se encuentran las instituciones penitenciarias en el país. “La preocupación por la seguridad no puede tirar por la borda el esfuerzo de tantas generaciones por consolidar una cultura de la libertad, que es una cultura jurídico-política en la cual el respeto a los derechos fundamentales de las personas es el núcleo duro de la Constitución y del Estado de Derecho, para vivir todos juntos dentro de los parámetros de la civilización” (Pérez et al., 2016).

No obstante, toda bancada política tiene su oposición, la cual ha manifestado su inconformidad en reiteradas ocasiones frente a las decisiones del gobierno. Como es de esperarse, la Ley de Seguridad Ciudadana y sus medidas represivas fueron objeto de debate. En primer debate, un representante a la Cámara presentó una ponencia negativa, indicando que este proyecto no tiene como objetivo darle una solución a la problemática de inseguridad, pues “(..) es más el uso político que le pueden dar al proyecto y el discurso de “aumento de penas” que será usado por varios posibles candidatos en los certámenes electorales que se acercan (Albán, 2021, p. 6). Durante el segundo debate se señaló que el proyecto de ley “pone por encima los derechos de los integrantes de la fuerza pública que cuentan con la protección de las armas del Estado, sobre la ciudadanía en general” (Albán & Goebertus, 2021, p. 6).

Pese a que los argumentos planteados por la oposición tocaban puntos claves que reflejaban la inconstitucionalidad del proyecto de ley en diferentes aspectos, el respaldo político del gobierno en el Congreso le permitió tener una ventaja enorme para impulsarla, situación que se torna compleja cuando se analiza detalladamente la manera como esto influye en las decisiones significativas para el control social. De esta manera, fueron más los votos a favor para la aprobación de la Ley de Seguridad Ciudadana, teniendo que aprobar además el control de constitucionalidad de la Corte Constitucional, al ser demandada por inconstitucionalidad por parte de los congresistas de la oposición.

En la sentencia C-014 de 2023, la Corte examina cada uno de los puntos demandados por aparentemente el legislador vulnerar derechos fundamentales y principios consagrados en la Constitución Política. Uno de los cargos sobre los cuales se pronunció y que era clara su postura, fue respecto al artículo 5 que se refería a la pena máxima de 60 años. La Corte reitera que Colombia se encuentra en un Estado de cosas inconstitucional en el contexto penitenciario, por lo que la violación masiva de derechos para los reclusos exige que el legislador evite la imposición de medidas privativas de la libertad, priorizando otras alternativas como sanción. Además, indica que “durante el proceso de formación de la norma, el legislador debe atender al principio de proporcionalidad y razonabilidad, el cual se deriva de varios preceptos constitucionales”, por lo que se declara inexequible el aumento de la pena máxima de prisión, siendo una decisión coherente y consecuente con las posturas que ha mantenido la Corte por años.

De igual forma, la expresión “fue o ha sido imputada por delitos violentos”, referida en el numeral 8 del artículo 21, también fue declarada inexequible al imponer a los jueces una carga adicional de decretar una medida de aseguramiento al valorar si la persona implicada tiene antecedentes por delitos violentos y se consideraría como un peligro para la comunidad, suponiendo entonces que al momento de la imputación a la persona ya se le habría desvirtuado la presunción de inocencia sin haber llevado a cabo un juicio, como se exige legalmente en el proceso penal. Con este, fueron diez los incisos declarados inexequibles por la Corte, en relación con la falta de proporcionalidad de las medidas adoptadas por el legislador o por vulnerar los derechos de los manifestantes.

Por otra parte, la Corte analizó lo referente a la circunstancia de agravación establecida en el numeral 1 del artículo 16 de la Ley de Seguridad Ciudadana, que abarca el uso de máscaras o elementos similares para ocultar la identidad. Aunque declaró exequible dicho precepto por considerar que no se vulnera el principio de legalidad, la sala hace una aclaración importante en el tema, indicando que dicha circunstancia de agravación no incluye las máscaras u otros elementos usados en el contexto de las movilizaciones, siempre que la conducta se enmarque en la ejecución de una manifestación constitucionalmente legítima. Adicionalmente, la sala declara la inexequibilidad del artículo 25 de la Ley de Seguridad Ciudadana referente al uso y explotación de las armas por personas naturales, manifestando que en la actualidad es facultad exclusiva del gobierno introducir y fabricar armas en desarrollo del principio de separación de poderes.

Se observa el auge político que tuvo la aprobación de la Ley de Seguridad Ciudadana y cómo la separación de poderes permitió que el órgano judicial impidiera la vida jurídica de ciertos artículos contrarios a la Constitución. No obstante, dicha situación de criminalizar o vandalizar a quienes hacen parte de estas protestas plantea una preocupación significativa en términos de derechos humanos, democracia y participación ciudadana. Aunque es indiscutible que la seguridad y el orden público son elementos esenciales para el funcionamiento de una sociedad, es importante que estos conceptos se equilibren con el respeto a las libertades fundamentales y al derecho a la protesta pacífica, sin verse permeado por intereses políticos.

Conclusiones

En el transcurso de la investigación se abordaron diferentes aspectos que han sido objeto de debate en la academia y el Congreso colombiano, respecto a la aprobación de la Ley de Seguridad Ciudadana y las medidas que esta implementó, criminalizando la protesta social, teniendo para ello respaldo mayoritario del poder legislativo y ejecutivo para su expedición.

Cabe destacar que el control de constitucionalidad de la Corte frente a esta ley es trascendental, para tener un punto de comparación frente a las determinaciones que tiene la Sala respecto a los artículos analizados en derechos fundamentales y principios constitucionales. Esta investigación va en línea con la postura de la Corte Constitucional respecto a la inconstitucionalidad de varias medidas, como el aumento de la pena máxima, ciertas circunstancias de agravación, nuevos preceptos tipificados y frente a expresiones concretas de la ley señalada, entre otras. Así mismo, en el análisis se pudo determinar que el contenido de los artículos señalados de la mencionada ley cuenta con una clara inclinación hacia la protección de la fuerza pública, reduciendo las garantías y beneficios judiciales de los protestantes en el marco de la protesta social. Mizrahi (2012) explora el concepto de enemigo en su obra Los presupuestos filosóficos del derecho penal contemporáneo (p. 69). Este concepto puede proporcionar una perspectiva para analizar los artículos de la ley en cuestión y su relación con la protección de la fuerza pública en el contexto de la protesta social. Hace alusión a que habría que introducir procedimientos administrativos garantizados, es decir, no procedimientos penales, para dejar claro cuando no se trata de penas, sino de peligrosidad.

Cuando se señala la peligrosidad en un ordenamiento es algo que corresponde a la policía, no al proceso penal, porque el enemigo está definido y es tratado de determinada manera, debido al peligro de acciones futuras Si se contextualiza que la intención es qué hacer con el delincuente, esto está definido y se debe tratar de determinada forma, en razón de acciones pasadas.

Las acciones futuras son asunto de policía, por lo que el derecho debería dejar eso en claro y lo relevante del principio de culpabilidad, ya que no necesariamente ciertos asuntos tienen que ser regulados por el Derecho Penal, porque se genera la inquietud del modelo de Estado y la forma de respuesta ante situaciones de gran envergadura. En las formas que el derecho penal puede o debe adquirir para la defensa social, y que en la actualidad se reduce únicamente a instrumentos de la política criminal, se debe tener en cuenta que hay un complejo de elementos que hacen engorrosa la reducción de conductas prohibidas y la atribución de responsabilidad de un ser humano, que en ocasiones es referida exclusivamente a las normas penales.

Igualmente, es pertinente aclarar que frente al contenido de esta nueva regulación pudo observarse que se adoptaron medidas que reflejan el populismo punitivo como respuesta represiva del Estado. No obstante, no todas las disposiciones de esta ley pueden ser reprochadas, teniendo en cuenta que, a pesar de ser medidas que afectan a los protestantes, algunas son justificadas por tratarse de conductas graves, como la instigación para delinquir, siendo por ende necesario regularla. Por esta razón, la Ley de Seguridad Ciudadana no fue demandada en su totalidad ante la Corte.

Para finalizar, a modo de reflexión, se observa que la necesidad de endurecer las penas genera como consecuencia la clara vulneración al derecho a la protesta social y la exposición al riesgo de otros derechos del manifestante, como su dignidad humana, la libertad, la igualdad, la libertad de expresión, la libertad de asociación y el debido proceso. Se evidencia que el Estado colombiano mantiene la tendencia latinoamericana de criminalizar la protesta social, favoreciendo ciertos intereses y por la presión que ejercen algunos sectores de la población para castigar a los protestantes.

También es cuestionable el papel que desempeñaron los medios de comunicación durante el desarrollo de las protestas del 28 de abril de 2021, siendo otro factor que impulsó el populismo punitivo para la estructura de esta ley, que en lugar de brindar una información neutral e imparcial de los acontecimientos se centraron principalmente en mostrar actos vandálicos realizados por manifestantes, catalogando de criminal a la protesta social y promoviendo el miedo colectivo. Esta influencia fue el primer paso para impulsar en un sector de la sociedad la pronta necesidad de un castigo.