Introducción
En un escenario tan deficitario, en términos de administración y gerencia pública, como el caso colombiano, realizar investigaciones que ayuden a la cualificación de las capacidades estatales y del quehacer de lo público, como la que se presenta en este artículo, cuyo objetivo es abordar las tres tipologías del control fiscal que se han implementado en el régimen jurídico nacional, es muy relevante porque se puede terminar incidiendo o aportando, de manera directa o indirecta, a la forma como se manejan de una manera más adecuada los recursos y bienes del Estado.
Explorar los escenarios teóricos de elementos tan relevantes del sistema de pesos y contrapesos, como es el caso de la categoría del control fiscal, es indispensable para los policy makers, los tomadores de decisiones y hasta para los mismos centros académicos. Cabe recordar que el control fiscal, junto con los otros controles públicos (como el penal, el disciplinario y administrativo) representa uno de los instrumentos más importantes en un Estado o sistema político, debido a que coadyuva a contar con amplios grados de legitimidad. Además, facilita alcanzar escenarios óptimos de gobernanza y lograr una eficiente gobernabilidad.
En ese contexto, explorar las dinámicas propias del control fiscal, como las que representan las tipologías 3 instauradas y reglamentadas en las últimas décadas en el régimen jurídico nacional, puede ser un aporte relevante al constructo de lo público en el país. Concretamente, un artículo que pretende compilar de forma descriptiva el control perceptivo y posterior, el control posterior y selectivo, y el control preventivo y concomitante, puede convertirse, seguramente, en un aporte a la teoría, y posiblemente a la práctica, del control fiscal.
Tales tipologías se expresan en una primera, que surgió formalmente, o tácitamente, con la Ley 20 de 1975 y que se denominó control previo, perceptivo y posterior. Años más tarde, con la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, nació la que se conoce como la segunda tipología de control fiscal: el control posterior y selectivo. Finalmente, y debido a los múltiples debates sobre el control fiscal, se implementó la tercera tipología de control fiscal: el control preventivo y concomitante, al amparo del Acto Legislativo 04 de 2019.
En la siguiente gráfica (Figura 1) se muestran las tipologías de control fiscal que van a documentarse en las próximas páginas.
Esta investigación cuenta con unos referentes conceptuales, que son las categorías de la Contraloría General de la República y control fiscal, cuyo fin es contextualizar al lector para los otros acápites del documento. Seguidamente, se describe el control previo, perceptivo y posterior; luego, el control posterior y selectivo; y, finalmente, el control preventivo y concomitante.
Es preciso mencionar que el enfoque metodológico es cualitativo, con un método descriptivo, porque se pretenden desarrollar las tres tipologías del control fiscal que han sido implementadas en el régimen jurídico nacional con la Ley 20 de 1975, la Constitución de 1991 y el Acto Legislativo 04 de 2019. Tanto el enfoque metodológico como el método seleccionado permiten hacer unos mejores análisis y descripciones de dichas tipologías de control fiscal.
Referentes Conceptuales
Control fiscal
La noción del control fiscal representa un concepto amplio y de larga data. Para el caso colombiano, este tipo de control tiene sus cimientos en la época del colonialismo español, con entidades como los tribunales de Cuentas y, posteriormente, a la independencia con instituciones como la Contaduría General de Hacienda, luego el Departamento de Contraloría y, seguidamente, la Contraloría General de la Nación. De hecho, lo que se conoce como el modelo del control fiscal hoy en Colombia se ha dado gracias a un proceso evolutivo que se ha ido modificando según la temporalidad, al igual que las necesidades y demandas contextuales.
Ahora bien, pese a su polisemia y a sus diversos desarrollos teóricos, desde una perspectiva amplia se puede establecer que:
el control fiscal es una función pública que pretende salvaguardar el patrimonio estatal y representa una materialización del sistema de pesos y contrapesos; una tarea especializada en revisar la gestión de los recursos por parte de los órganos que componen el poder público, o de personas o entidades de derecho privado que participan de tal gestión. El control fiscal es un medio constitucional para asegurar la probidad de la función pública, del Estado y fomentar una ejecución de lo público para lo público, una que concrete el bien común y salvaguarde los bienes básicos que prioriza una sociedad: la salud, la educación, la infraestructura, la seguridad, entre otros propios de cada Estado (Arboleda, Jiménez, & López, 2021).
En una línea similar, Pedro Quesada y William Archila (2021) en su texto “El control fiscal en Colombia, del control posterior al concomitante y previo como instrumento de lucha contra la corrupción pública”, sostienen que actualmente
el control fiscal consiste en hacer vigilancia a la gestión fiscal del Estado y corroborar el buen uso dado a los dineros públicos con funciones de revisoría, auditoría y veedurías realizadas por las Contralorías, de encontrarse inconsistencias o detrimentos al erario, se abre un proceso para determinar los responsables, el monto de la afectación y la sanción.
En términos simples, el control fiscal es la capacidad estatal que busca garantizar el uso óptimo, eficiente y legal de los recursos públicos.4 Sin embargo, a la hora de abordar dicho control se deben analizar algunos de sus elementos.
Por ejemplo, existen dos tipos de control en el control fiscal: macro y micro. El primero tiene relación con todos los elementos de índole macroeconómico y con las variables financieras relacionadas con el Estado, por lo que “los resultados del control fiscal macro se materializan en diversos informes, algunos de carácter constitucional, como el informe anual sobre las Finanzas del Estado” (Rico & Chávez, 2018).
Por su parte, el control micro hace referencia a la vigilancia y gestión fiscal “de cada una de las entidades que conforman la estructura administrativa del Estado y de las personas que pese a ser privadas manejen dineros o bienes públicos y por su naturaleza son objeto de vigilancia por parte de la CGR” Rico & Chávez, 2018. Puede decirse, entonces, que este control es el que se refiere a los temas propios de lo microeconómico (personas o instituciones) relacionados con fondos o bienes públicos. 5
Por último, vale la pena aclarar que solamente se empieza a abordar el control fiscal como una categoría jurídica desde el año 1945, casi dos décadas después de la creación de la Contraloría General de la República. Al respecto, es oportuno citar a Iván Darío Gómez Lee (2006):
En el año de 1945 el constituyente de la época, mediante el Acto Legislativo número 1 del 16 de febrero, le da rango constitucional al control fiscal, asignándole funciones propias e independientes como la oficina de contabilidad para el cumplimiento de la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y el ejercicio de las funciones administrativas inherentes al desarrollo de su propia organización; dejando desde esta época implícita la función técnica de este organismo fiscalizador.
Este rango constitucional fue lo que permitió que años después el control fiscal fuera evolucionando en diferentes tipologías.
Contraloría General de la República
Es un órgano de control que funge como el máximo rector del control fiscal en el país. Está regido por el Contralor General, quien es escogido para un periodo de cuatro años por el Congreso de la República en pleno.
La CGR fue creada hace poco más de 100 años, mediante la Ley 42 de 1923, que en su primer artículo ordenaba su creación de la siguiente manera: “Créase como servicio nacional administrativo el Departamento de Contraloría, el cual será independiente de los demás Departamentos administrativos. El Gobierno dictará en cada caso los decretos reglamentarios pertinentes” (Congreso de la República, 1923).
Al ser la Contraloría General de la República el órgano máximo del control fiscal en Colombia,6 puede decirse que ha ayudado a materializar principalmente las tres tipologías de control fiscal instauradas en el régimen jurídico colombiano.
Finalmente, cabe recordar que el Decreto 405 de 2020 modifica la estructura orgánica de la CGR y contiene los actuales sujetos de vigilancia y control a los que se les puede aplicar el control fiscal.
Es el artículo 2 de dicho decreto, que modifica el artículo 4 del Decreto Ley 267 de 2000, se estipula lo siguiente:
Son sujetos de vigilancia y control fiscal por parte de la Contraloría General de la República los órganos que integran las ramas del poder público, los órganos autónomos e independientes, los de control y electorales, los organismos creados por la Constitución Política y la ley que tienen régimen especial, y las demás entidades públicas en todos los niveles administrativos, los particulares, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que a cualquier título recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado o bienes o recursos públicos en lo relacionado con éstos (Presidencia de la República, 2020).7
Tipologías Del Control Fiscal En Colombia
Control previo, control previo, perceptivo y posterior de la Ley 20 de 1975
Como se mencionó, si bien el control fiscal entra a rango constitucional en el año de 1945 con el Acto Legislativo número 1 del 16 de febrero de ese mismo año, jurídicamente lo que suele conocerse, según esta investigación, como las tipologías de control fiscal sólo se empiezan a institucionalizar tres décadas después, con la Ley 20 de 1975 del 28 de abril, que estuvo vigente por casi 20 años en el ordenamiento jurídico colombiano-. 8
En el año de 1975 la tipología del control previo, perceptivo y posterior se desarrolla en el artículo 3 de la Ley 20, en la que se establece que la CGR
aplicará sobre las dependencias incluidas en el Presupuesto Nacional los sistemas de control fiscal que ha venido empleando dentro de sus etapas integradas de "Control Previo", "Control Perceptivo" y "Control Posterior". El control de estas dependencias administrativas será ejercido por los auditores fiscales o por funcionarios designados por el Contralor, directamente sobre caja, inventarios, comprobantes, libros, máquinas de contabilidad y sistemas de computación electrónica que se estén utilizando (Congreso de la República, 1975).
Ahora bien, es el Decreto 925 del 11 de mayo 1976 el que define a cabalidad esta tipología de control. En ese caso, vale la pena citar los tres artículos que desarrollan textualmente las tres etapas que contiene tal tipología.
En primer lugar, está el artículo 2, que alude puntualmente al control previo. El mismo “consiste en examinar con antelación a la ejecución de las transacciones u operaciones los actos y documentos que las originan o respaldan, para comprobar el cumplimiento de las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos” (Presidencia de la República, 1976).
Por su parte, a la hora de conocer sobre el control perceptivo, hay que remitirse al artículo 3, que expresa que este “consiste en la comprobación de las existencias físicas de fondos, valores y bienes nacionales, y en su confrontación con los comprobantes, documentos, libros y demás registros” (Presidencia de la República, 1976).
Finalmente, el control posterior se encuentra plasmado en el artículo 4 y “consiste en la comprobación de las transacciones y operaciones ejecutadas por las entidades bajo su control y de sus respectivas cuentas y registros, y en determinar si se ajustan a las normas, leyes, reglamentaciones y procedimientos establecidos” (Presidencia de la República, 1976).
Cabe destacar que, según se comprende en la Ley 20 de 1975 y en el Decreto 925 de 1976,9 esta tipología de control fiscal la ejerce explícitamente la Contraloría General de la República. Sin embargo, no se hacen precisiones relevantes sobre la misma, como su aplicación, los alcances o modos de uso, las instancias de la CGR encargadas de ejecutarla y demás.
Pese a ello, estos elementos han ido evolucionando y las tipologías de control fiscal siguientes a la del control previo, control previo, perceptivo y posterior de la Ley 20 de 1975, han sido más cuidadosas a la hora de abordar los detalles en lo que concierne a las características, funciones, alcances y otros temas de importancia.
Luego de su puesta en marcha, en la mitad de década de los años setenta, esta tipología de control fue recibiendo adeptos y, a su vez, cuestionamientos. Así fue como poco a poco se convirtió en un objeto central de análisis, en el que se pasó de las definiciones exclusivamente jurídicas a otras de otro tipo.
Ahora, la lluvia de críticas a la tipología del control fiscal instaurado en 1975, especialmente en lo referente a la etapa del control previo, han sido altamente generalizadas, materializándose en cuestionamientos de índole académico hasta señalamientos provenientes del sector político y el privado. Es más, han sido los mismos hacedores de política pública y altos funcionarios del Estado quienes han señalado esta tipología de control de una manera reiterativa.
Por ejemplo, la OCDE (2021) en un informe en el que resalta los retos y potestades del control preventivo y concomitante, expresa que
el control previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto para la administración pública pues ha desvirtuado el objetivo de la Contraloría al permitirle ejercer abusivamente una cierta coadministración, que ha redundado en un gran poder unipersonal del contralor y se ha prestado también para una engorrosa tramitomanía que degenera en corruptelas.
Así mismo, las instituciones propias del ejercicio del control fiscal han reconocido los problemas de aplicación que tuvo esta tipología en su momento, debido a que se consideraba que a la hora de poner en marcha tal control “se realizaba una coadministración, la cual, una vez se consumaba un daño, el ordenador del gasto busca desligarse de su responsabilidad bajo la excusa del sinnúmero de recomendaciones realizadas por el ente de control, en otras palabras, alegando culpa compartida” (Auditoría General de la República, s.f.).
Este elemento de la coadministración es por lo menos, desde la historiografía del tema, el objeto de crítica más reiterativo para plantear la necesidad de cambiar de tipología de control fiscal, debido a que tal coadministración llevó a otro tipo de problemáticas en el sector público, como el chantaje, la corrupción y la politiquería.
No en vano para muchos, el control previo con el tiempo pasó a convertirse en un instrumento de chantaje y extorsión
al administrador, ya que los auditores y hasta los contralores ponían un sin número de requisitos legales y no legales para autorizar los actos administrativos y contratos de los sujetos fiscales, por lo que en muchas ocasiones dichas entidades no cumplían con sus objetivos misionales o se perdían los recursos mientras la contraloría autorizaba las inversiones o la contratación (Urrego, 2018).
Vale la pena resaltar que las Cortes también analizaron esta tipología de control, concluyendo que contaba con ciertas trabas que evitaban el adecuado cuidado de los recursos públicos. Muestra de ello es que en la Sentencia C 103 de 2015, la Corte Constitucional resume en tres las quejas al control previo:
(i) propiciaba la intrusión directa del organismo de vigilancia en la toma de decisiones ejecutivas, intromisión que frecuentemente obstaculizaba, cuando no vetaba, el normal desenvolvimiento de la Administración; (ii) el ejercicio del control previo, pese a sus connotaciones administrativas, no implicaba responsabilidad administrativa alguna para la Contraloría y, además, comprometía la necesaria independencia y autonomía del ente fiscalizador; (iii) paradójicamente, se consideraba que dicho sistema constituía un foco de corrupción (Cámara de Representantes, 2019).
Ahora, sólo hasta el surgimiento la Asamblea Constituyente de 1991 se decidió tomar cartas en el asunto para mejorar el control fiscal e instaurar otra tipología más moderna y que respondiese a las demandas de un país como Colombia que, por aquel entonces,10 vivía uno de sus picos más complejos en lo que respecta a la convulsión social y se caracterizaba por ser un Estado bastante débil, por no decir casi fallido.
Sin embargo, y pese a las muchas críticas que tuvo en su momento, y continúa teniendo, en la bibliografía especializada, y en otras esferas de debate, para su contexto histórico la tipología del control fiscal control previo, control perceptivo y control posterior ayudó a mejorar la administración pública nacional.
De hecho, Leopoldo Lascarro, en su texto “Administración financiera y el control fiscal”, defiende esta tipología de control, describiendo que coadyuvó en su momento “a prevenir y evitar que se realicen operaciones ilegales o fuera de los límites de las autorizaciones, de que goce el administrador” (Cámara de Representantes, 2019).
También Javier Salazar (2021), en el documento “Revisión, análisis y estado del arte del control fiscal en Colombia”, cita a Mireya Mosquera, para recordar cinco elementos que, a la luz de esta autora, se podían destacar como bondades del control previo:
a) Garantiza la correcta ejecución del presupuesto, controlando las partes autorizadas. b) Evita que se cometan errores numérico-legales. c) Impide los sobregiros. d) Evita que a los fondos o bienes se les dé un uso diferente a aquel para el cual fueron destinados. e) Garantiza precios justos en la adquisición de bienes y en la celebración de contratos.
Finalmente, vale la pena establecer que lo que sucedió con esta tipología de control fiscal fue que se quedó corta para dar respuestas a las necesidades de la administración pública colombiana. Es decir, teniendo presente que las problemáticas que debió afrontar el régimen político cambiaron, la capacidad de respuesta de la tipología de control fiscal de 1975 se fue menguando con el pasar de los años. En otras palabras, el contexto nacional cambió y se complejizó, lo que llevo a exigir otro tipo de soluciones al control fiscal para poder proteger al erario.
De hecho, un resumen bastante objetivo de esta tipología de control fiscal lo hace William Vásquez en “Control fiscal y auditoría de Estado en Colombia” del año 2000, ya que recuerda que las etapas de este control “tuvieron sentido mientras lo permitió el tamaño del Estado, así como su volumen de contratación. Sin embargo, el crecimiento nacional, los avances en materia tecnológica y el concomitante incremento de las prácticas corruptas, terminaron por convertir a dichos controles en talanqueras para el progreso del mismo” (Maldonado, 2014).
Control posterior y selectivo de la Constitución de 1991
Como se ha venido expresando, el control previo, control perceptivo y control posterior de 1975, si bien ayudó a su momento al control fiscal a posesionarse como un paradigma legal y plenamente constituido en el ordenamiento jurídico del país, llegó un momento en el que tuvo que modernizarse para ser más efectivo y eficiente en la protección de los recursos de los colombianos. Como es apenas normal en la gerencia pública, el contexto sobrepasó las capacidades del paradigma de la toma decisiones y se vio obligado a evolucionar.
Esta coyuntura se dio precisamente en el marco de la Asamblea Constituyente de 1991, que fue un escenario cuya naturaleza tenía como objetivo alcanzar un organigrama constitucional más garantista, plural y a la vanguardia de las demandas de los colombianos.
La amalgama de debates en la Constituyente también abarcó el tema del control fiscal, que se desarrolló en la Comisión Tercera, que obedecía a las reformas al gobierno y al congreso. Sin embargo, en tal comisión llegaron rápido a algunos consensos que dieron origen a lo que se conoció como el control posterior y selectivo, no en vano como lo relata el profesor Iván Darío Gómez Lee (2006):
de todas las propuestas presentadas encontramos la idea de eliminar el control previo e implantar uno de carácter posterior para verificarse en forma selectiva, y la consagración de un principio general de vigilancia fiscal respecto de todos aquellos que administren recursos públicos.11
De esta forma, al ser promulgada la Constitución de 1991, el artículo 267 establecía lo siguiente:
el control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley (Constitución Política de Colombia, 1991).
Ahora bien, con la Ley 42 de 1993 se regula el control fiscal propuesto en 1991, que define con exactitud el control posterior y selectivo en su artículo 5, de la siguiente manera:
se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal (Congreso de la República, 1993).
Una definición concreta de las dos etapas que conforman esta tipología de control la hace Soraya Pérez (2002) en su texto “El control fiscal y la Contraloría General de la República”, en la que sostiene que el control posterior es la “vigilancia que se ejerce sobre las actividades, operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados obtenidos por los mismos”. Por su parte, el control selectivo se comprende como la elección de “un procedimiento técnico de una muestra representativa de recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal" (Pérez S. , 2002).
En resumen, al observar las definiciones jurídicas, como por ejemplo la de Pérez, se comprende que cada una de las dos etapas tiene una finalidad: una claramente va direccionada al momento en el que se hace el control, que es posterior al actuar del tomador de la decisión y justamente cuando se finaliza la ejecución del recurso, y la otra va encaminada a la forma como se realiza el control, que es de manera selectiva.12
Si bien esta tipología de control tuvo un sinnúmero de adeptos, más que todo en los primeros años de implementación, también se comenzó a agotar en su funcionalidad y sus resultados, por lo que empezaron a surgir críticas desde la esferas pública, académica y política.
En cuanto a lo primero, Carolina López (2021), en su texto “Control fiscal posterior, concomitante y preventivo ¿Se supera el temor al control previo y la coadministración?”, establece que “el seguimiento a los recursos públicos a través del control posterior y selectivo ha reportado resultados significativos en la recuperación de los recursos estatales. Por ejemplo, entre el periodo comprendido del 1. ° de septiembre de 2010 al 31 de mayo de 2014 las actuaciones de seguimiento y control comprendieron la suma de $24.2 billones”.13
No obstante, la defensa del control posterior y selectivo no sólo se dio en lo que respecta a temas cuantitativos relacionados con investigaciones y hallazgos, sino que también surgieron defensas de naturaleza más cualitativa del quehacer del control fiscal:
el paso que se dio al ejercicio de la actividad de manera posterior no sólo descongestionó despachos de los entes fiscalizadores sino que también depositó un gran elemento de confianza y buena fe en las entidades que administraban fondos o bienes públicos (Mira, Meza, & Vega, 2001).
Ahora bien, en el libro Contraloría General de la República 100 años pasado, presente y futuro se acota de la siguiente manera que, si bien existieron elementos positivos para este tipo de control, también existieron algunos negativos:
la reforma del control fiscal en la Constitución Política de 1991 otorgó una importante batería de competencias al sistema de control fiscal colombiano en un proceso de fortalecer los organismos de control para que contribuyeran a la efectividad de los derechos, para combatir la corrupción y la criminalidad. Sin embargo, al otorgarle la característica de posterior y selectivo se le apartó de otros atributos indispensables en la ciencia del control (Gómez I. , 2023).
Para este tipo de control se pueden encontrar una serie de análisis y críticas que comenzaron a surgir luego de ser implementado en el sector público colombiano, que se dieron en los ámbitos político y académico. Por ejemplo, “se identificaron problemas como la actuación del ente de control únicamente post facto, es decir, después de la ocurrencia del daño, la falta de revisión in situ de contratos o ejecuciones plurianuales que facilitaban el detrimento patrimonial” (Ardila & Barrera, 2024).
De hecho, puede decirse de manera contundente que ese cuestionamiento de la actuación post se considera la crítica más recurrente que se le hizo al control posterior y selectivo durante sus casi tres décadas de implementación. Sin embargo, no puede cuestionarse del todo este tipo de control, porque en su momento se dieron avances en materia de salvaguardar los recursos de los colombianos, pero con el pasar de los años “se hizo evidente que la restricción de la competencia de la gestión fiscal a la ‘posterioridad’ requería ser mitigada, con ánimos de complementar su función, desde la óptica de la vigilancia fiscal” (Meyer, 2021).
En ese marco de constantes críticas al control posterior y selectivo, especialmente luego de la década del año dos mil, se empezó a hablar de manera más reiterada e insistente de la necesidad de un cambio en la tipología del control fiscal. No obstante, al tener que realizarse mediante una reforma constitucional no era un asunto de poca monta, por lo complicado que era llegar a un consenso sobre la clase de control que debería remplazar al posterior y selectivo; además, por el coste político que significaba reformar la constitución para instaurar un nuevo control fiscal. Esto cambió en el año 2018 con la llegada del ex Contralor General Felipe Córdoba, ya que el asunto del régimen al control fiscal dio un viraje que terminó en lo que se conoció como el control concomitante y preventivo.
Control preventivo y concomitante del Acto Legislativo 04 de 2019
A mediados del año 2018, con la elección del nuevo Contralo General de la República, se consolida en la agenda pública nacional la necesidad de un cambio de paradigma del quehacer del control fiscal nacional. En ese orden de ideas, para el año 2019 llega al Congreso de la República el Proyecto de Acto Legislativo 355/2019 Cámara-039/2019 Senado, radicado bajo la autoría de la CGR y múltiples Representantes a la Cámara y Senadores de la República.
Tal iniciativa legislativa tenía como fin hacer que la Contraloría fuera una entidad más moderna y que el control fiscal se consolidara como un elemento de control más eficiente y eficaz a la hora de proteger, salvaguardar y recuperar el erario. Lo anterior se planteó mediante diversas propuestas, entre las que estaba que tal control pudiese ser también preventivo y concomitante.
Una particularidad de este proceso de legislativo es que fue aprobado rápidamente, ya que existía un consenso en las dos cámaras alrededor la necesidad de darle vía libre a la reforma al régimen del control fiscal propuesta por el entrante Contralor General. Se aprobaron sin mayores dificultades sus ocho debates constitucionales, lo que tuvo como resultado el Acto Legislativo 04 de 2019.
Así las cosas, el artículo 267 de la Constitución Política tuvo una modificación en su tipología de control fiscal, quedando de la siguiente manera: “el control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva, y además podrá ser preventivo y concomitante, según sea necesario para garantizar la defensa y protección del patrimonio público” (Congreso de la República, 2019). 14
Sin embargo, esta reforma constitucional también fue clara en establecer en el artículo 267 algunas características propias para el control preventivo y concomitante, en aras de evitar cuestionamientos que padecieron otras tipologías de control fiscal instauradas en el pasado.
Por ello, cabe aclarar que, según la constitución nacional,
el control preventivo y concomitante no implicará coadministración y se realizará en tiempo real a través del seguimiento permanente de los ciclos, uso, ejecución, contratación e impacto de los recursos públicos, mediante el uso de tecnologías de la información, con la participación activa del control social y con la articulación del control interno (Congreso de la República, 2019).
Después de la promulgación del acto legislativo que instauró la nueva tipología del control fiscal, el ejecutivo lo reglamentó con el Decreto 403 de 2020, expedido por el gobierno de aquel entonces. Allí se manifiestan diversas disposiciones de relevancia sobre el control preventivo y concomitante como, por ejemplo, que el control concomitante y preventivo
se regirá por los principios y sistemas de la vigilancia y control fiscal, teniendo en cuenta la calidad, consistencia y razonabilidad en su ejercicio, mediante el conocimiento de la naturaleza de los sujetos vigilados, el marco regulatorio del respectivo sector y de sus procesos, la ciencia o disciplina académica aplicable a los mismos y los distintos escenarios en los que se desempeña (Presidencia de la República, 2020). 15
Por su parte, si se quiere comprender cada una de las etapas del control preventivo y concomitante, debe volverse a la dualidad momento y forma. El control concomitante debe entenderse en la lógica del momento en que interviene el ente de control fiscal
el cual estará determinado por la identificación de un riesgo o presunción de un daño sobre el patrimonio público, que se realiza en desarrollo de la vigilancia de la gestión fiscal. Esa circunstancia entonces activa el control, aun cuando se trate de operaciones que inician desde sus fases de planeación o procesos en ejecución (Cámara de Representantes, 2019).
Mientras que lo preventivo alude a la forma como se ejecuta el control, es decir, antes de que se lleve a cabo o se termine la acción -siempre relacionada con la ejecución de recursos públicos- del actor gubernamental o privado.
Ahora, si bien el control preventivo y concomitante comenzó a operar hace sólo un par de años, ya ha sido objeto de estudio de diferentes sectores, debido a que puede considerarse como el esfuerzo institucional más robusto por hacer un control fiscal de impacto alto y multifacético.
Además, la actual tipología de control fiscal ha tenido presente los errores de las tipologías de control previamente aplicadas en el país. De hecho, su fin último “no es la reparación del daño, sino su prevención a través de advertencias al gestor fiscal para que se valoren las apreciaciones de la Contraloría General de la República en punto de una actividad que esta considere como riesgosa” (Gómez I. , 2023).
La OCDE (2021) resumen bastante bien algunas características propias del control preventivo y concomitante,
tiene un carácter excepcional y no vinculante; no se pronuncia sobre la conveniencia de las decisiones de los administradores de recursos públicos; se realizará en forma de “advertencia” al gestor fiscal; su ejercicio y coordinación corresponde exclusivamente al Contralor General de la República en materias específicas.
Para algunos expertos en la materia, este nuevo paradigma de control muestra algunas ventajas y potencialidades, muchas de índole técnico, que evitan una politización del control fiscal, como sucedió décadas atrás, ya que por ejemplo, “no pretende más que señalar a la entidad fiscalizada de ciertas situaciones o hechos, que no ofrecen confianza en su realización y ameritan revisión por parte de la misma administración” (OCDE, 2021), pero no llega al extremo de hacer una persecución constante y prejuiciosa sobre los ejecutores del gasto, ni obstaculizar, ni muchos menos paralizar las realizaciones de las obras y proyectos, como en su momento sí lo hizo el control previo.
Es así como con la vigilancia y seguimiento que se realiza
de manera simultánea y en tiempo real, se espera asegurar el uso correcto de los recursos públicos y evitar llegar a la situación problema cuando ya el daño está hecho, facilitando así a los entes de control fiscal la posibilidad de cumplir su mandato constitucional, combatir la corrupción y generar espacios para la renovación institucional y el fortalecimiento de su legitimidad (Pérez M. , 2022).
Este elemento es algo que no se podía realizar con el control posterior y selectivo de 1991, porque actuaba una vez ya se había materializado el daño, facilitando que en muchas ocasiones el erario fuera utilizado de manera fraudulenta o ineficiente. 16
Esto último vale la pena señalarlo, debido a que en muchas ocasiones los desafíos que encuentra el oportuno ejercicio de la gerencia pública no se limitan a evitar la corrupción o la malversación en la ejecución del recurso público, sino que también hay que prevenir la inadecuada, ineficaz o ineficiente ejecución, que suelen ser fruto de la negligencia, la mala planeación y el bajo capital humano, además, de otros factores que no siempre responden a acciones corruptas, pero que sí impiden que se manejen de la mejor manera los bienes y fondos del Estado. Lo anterior, con un control en tiempo real, como lo hace el control preventivo y concomitante, puede, en gran parte evitarse o combatirse.
Ahora bien, un punto esencial de esta tipología de control es su función de advertencia17 . Ésta se realiza, según el Decreto 403 de 2020, “sobre el evento o riesgo identificado, con sustento en los ejercicios de vigilancia y seguimiento permanente al recurso público. Cuando el evento o riesgo impacte a más de una entidad u objeto de control, podrá emitirse una advertencia general” (Presidencia de la República, 2020). Sin embargo, el mismo acto administrativo describe que no todos los actores relacionados con el control fiscal podrán ejecutar tal función, ya que “la facultad de advertir estará en cabeza del Contralor General de la República de manera exclusiva, la cual no podrá delegarse” (Presidencia de la República, 2020). 18
Sin embargo, ya han existido cuestionamientos y puntos para reflexionar respecto al control concomitante y preventivo. Por ejemplo, María Mendoza, en su documento “Control preventivo y concomitante en las contralorías territoriales”, pone sobre la mesa la disparidad del accionar entre las contralorías territoriales y la CGR, en cabeza del Contralor General, ya que en el control preventivo y concomitante podría decirse que relega el actuar de las primeras y se materializa exclusivamente en el actuar de la segunda. Al respecto, Mendoza establece lo siguiente:
Por otro lado, el artículo 272 de la Constitución Política (1991) determina que la vigilancia y control fiscal por parte de las contralorías territoriales se ejercerá de forma posterior y selectiva, por lo que se puede evidenciar un aspecto cardinal de la problemática identificada en este trabajo: la atribución exclusiva del control preventivo y concomitante en cabeza del órgano central fiscalizador, es decir, la exclusión de la función preventiva y la inexistencia de competencias para el ejercicio y aplicación del control preventivo por parte de las contralorías territoriales, adoptada mediante el Acto Legislativo N.º 4 de 2019 (Mendoza, 2021).
Pese a lo anterior, existen otras posturas frente al asunto, que consideran que, al ser el control preventivo y concomitante sólo potestativo del Contralor General, se hace más eficiente y facilita la lucha contra determinados flagelos, como la corrupción. De hecho, Johana Talero, en su texto “La urgente reforma del control fiscal y su nuevo modelo de control integral con requerimientos de Open data”, establece que esta tipología de control fiscal “se hace más efectiva bajo este nuevo esquema, que sólo podrá ejecutarlo la Contraloría General de la República” (López, Díaz, & Montes, 2023).
Conclusiones
La conclusión más amplia del presente artículo es que el control fiscal, al ser una noción en constante movimiento, ha generado que sus diversas tipologías también tengan continuos cambios, por lo que puede establecerse que el control fiscal y sus tipologías no son elementos estáticos sino instrumentos sociales, políticos y jurídicos que permanecen en una constante evolución.
No en vano, luego de darle rango constitucional al control fiscal en el año de 1945 y que sus tipologías comenzaran a instaurarse para el 1975 (con el control previo, control previo, perceptivo y posterior), surgieron otras dos tipologías de control fiscal fruto del agotamiento de cada una de ellas y los respectivos cambios contextuales dados en el país. En otras palabras, al cambiar las dinámicas de la nación se modificaron las problemáticas a las que debía hacerle frente el control fiscal para salvaguardar adecuadamente los recursos públicos y, a su vez, esto condujo a la necesidad de diseñar e implementar una tipología de control fiscal que estuviese en la línea de solucionar tales problemáticas.
En ese orden de ideas, la primera tipología de control fiscal instaurada en Colombia, el control previo, control previo, perceptivo y posterior de la Ley 20 de 1975, fue de utilidad en su momento, debido a que propiciaba algunos elementos positivos, como que ayudó a prevenir o combatir ciertas operaciones ilegales. Además, fue el primer intento por caracterizar jurídicamente el control fiscal mediante una determinada tipología, ya que antes se hablaba solamente del control fiscal sin mayores adjetivos o descripciones.
Sin embargo, con el tiempo esta tipología empezó a tener más y más críticas, especialmente por su etapa del control previo, ya que a la luz de muchos sectores políticos y académicos se empezó a hacer una constante coadministración que terminaba en un sinnúmero de actos ilegales y de corrupción. Igualmente, a los ojos de muchos, solía afectar la toma de decisiones de los actores que ejecutaban el erario.
La segunda tipología de control fiscal instaurada en Colombia, el control posterior y selectivo de la Constitución de 1991, también tuvo aciertos y desaciertos. Respecto a lo primero, dicho control buscó corregir los errores del pasado, esencialmente el tema de la coadministración, que se dio de manera tan reiterativa en el control previo. Del mismo modo, puede decirse que en determinados casos ayudó a la recuperación de los recursos estatales, promoviendo investigaciones y encontrando hallazgos fiscales.
Al igual que como aconteció con la tipología del control fiscal anterior, ésta también comenzó a agotarse y a dejar de responder a los requerimientos propios de un control efectivo. Esto básicamente se evidenció en que el control aplicado era siempre posterior a los daños causados al patrimonio público, por lo que esta tipología empezó a verse como tardía y de poca utilidad.
Sobre esta lógica, a finales de la década de 2010 se logra cambiar la Constitución Política con base en el Acto Legislativo 04 de 2019, que reglamentó el control preventivo y concomitante. Este control pretendió tratar de corregir los errores de sus dos antecesores, pretendiendo que el control fiscal fuese más eficiente, estuviese anclado a elementos tecnológicos, mantuviese en la búsqueda constante de riesgos para el patrimonio público, contara con la capacidad de generar advertencias, entre otras características.
Ahora bien, debido a que este control ha sido recientemente instaurado en el país, no son abundantes las críticas al mismo. Solamente se observan un par de cuestionamientos respecto a la evidente concentración de funciones en el máximo órgano del control fiscal, la CGR, en relación con las potestades facultativas de otros actores, como las contralorías territoriales.
Habrá que esperar, entonces, un poco más de tiempo para hacer dictámenes evaluativos más certeros y objetivos en relación con el control preventivo y concomitante, y así saber más sobre la eficacia y eficiencia de este tipo de control respecto a la protección del erario.