Introducción
En el marco del derecho administrativo colombiano, los conceptos emitidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) constituyen un pilar fundamental en la interpretación y aplicación del régimen normativo que regula los servicios públicos domiciliarios (SPD). Si bien, conforme al artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 dichos conceptos no tienen carácter vinculante, en la práctica se consolidan como fuente material de derecho, orientando la resolución de conflictos entre usuarios, empresas prestadoras de servicios públicos (E.S.P.) y el Estado. Este fenómeno se evidencia particularmente en el Concepto 450 de 2019, el cual introduce una interpretación relevante sobre los artículos 150 y 155 de la Ley 142 de 1994, permitiendo a las E.S.P. investigar defraudaciones de fluidos y refacturar consumos más allá del límite temporal de cinco meses, siempre que se compruebe dolo por parte del usuario o suscriptor. En concordancia con el concepto unificado No. 34 de 2016, actualizado el 25 de julio de 2019, que desarrolla el concepto del dolo con mayor amplitud.
Este análisis aborda la obligatoriedad de los conceptos de la SSPD, con un enfoque en el impacto del Concepto 450 de 2019 en la conflictividad asociada a los SPD, particularmente en la región de la Dirección Territorial Norte. A través de un enfoque teórico, sustentado en un análisis documental, normativo, jurisprudencial y estadístico, se examina el marco regulatorio de los SPD, las posturas doctrinales, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, así como los datos de conflictividad reportados por la SSPD entre 2016 y 2020. Este estudio destaca la tensión entre la función reguladora del Estado, la protección de los derechos de los usuarios y las dinámicas de poder en un contexto de asimetría jurídica y probatoria, especialmente en regiones con altos índices de pobreza y conflictos relacionados con la facturación de servicios, como la costa Caribe colombiana.
Este artículo se propone explicar las implicaciones del Concepto 450 de 2019 en la estabilidad jurídica, los derechos de los usuarios y la conflictividad, particularmente en la Dirección Territorial Norte (DTN). Se enmarca como un estudio socio-jurídico, descriptivo y explicativo. El texto tiene un enfoque cualitativo normativo (disposiciones constitucionales, leyes 142, 143 y 689 y el Decreto 990 de 2002), revisión jurisprudencial (sentencias de la Corte Constitucional) y aportes doctrinales (trabajos de Mauricio Marín Elizalde, Adolfo Carretero Pérez y otros). La discusión de conceptos legales, su interpretación y sus implicaciones prácticas en el contexto administrativo y regulatorio. El estudio incorpora un análisis estadístico de los informes de la SSPD sobre conflictividad de 2016 a 2020, como se evidencia en los datos presentados en las tablas 1 y 2. Este componente cuantitativo complementa el análisis cualitativo proporcionando evidencia empírica de las tendencias del conflicto, particularmente en la región de la DTN.
Los métodos de investigación utilizados fueron análisis documental, análisis estadístico y un método teórico, integrando datos legales, jurisprudenciales, doctrinales y empíricos para abordar el problema de investigación con un fuerte componente regional, asociado a la conflictividad que tramita la Dirección Territorial Norte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Metodología
El trabajo de investigación se construyó con un enfoque metodológico mixto, que integra herramientas cualitativas y cuantitativas. La metodología utilizada tiene fundamento en el análisis documental, normativo y jurisprudencial, con el objetivo de describir el alto número de trámites ante la SSPD, complementado con un análisis estadístico-descriptivo y enmarcado dentro de una perspectiva socio-jurídica.
El texto está condicionado a un enfoque de investigación socio-jurídica, caracterizada por la combinación del análisis normativo con la apreciación de datos estadísticos. En primera instancia, se hizo un análisis documental de fuentes normativas primarias (Constitución Política de 1991, Ley 142 de 1994, Ley 143 de 1994, Ley 1755 de 2015), jurisprudencia relevante del Consejo de Estado y la Corte Constitucional (Sentencia C-542 de 2005) y doctrina especializada (Marín, 2008; Camargo, 2015). Esta etapa está acorde con los planteamientos de Bardin (2002), quien considera que el análisis de contenido es una técnica idónea para desentrañar significados en textos legales y administrativos.
Posteriormente, se hizo un análisis estadístico descriptivo, con base en los informes de gestión de la SSPD entre 2016 y 2020. Los datos se organizaron en tablas y gráficos para evidenciar las tendencias de conflictividad asociadas a trámites como el Recurso de Reposición con Apelación Subsidiaria (RAP) y las Peticiones, Quejas y Reclamos (PQR). Este enfoque cuantitativo se sustenta en los principios de sistematización y categorización de datos planteados por Hernández, Fernández y Baptista (2014). Finalmente, se adopta una perspectiva socio-jurídica que conecta el análisis normativo con las dinámicas sociales y económicas de regiones como la Dirección Territorial Norte (DTN), ubicada en la costa, en la que se presenta una mayor conflictividad.
Los resultados del análisis metodológico pretenden demostrar un cambio significativo en el comportamiento de los usuarios frente a los mecanismos de reclamo y defensa jurídica. Hasta 2019, el RAP fue el recurso predominante, alcanzando un máximo histórico con más de 130.000 casos, mientras que en 2020 las PQR aumentaron hasta representar el 51 % de los trámites.
Análisis normativo
Desde la Constitución de 1991, en Colombia se han presentado cambios en la función del Estado frente al papel que le fue asignado y los cambios de paradigma del modelo económico nacional y sobre todo el proyecto político que dejó la caída del muro de Berlín y el nuevo panorama internacional, en el que se desmontaron en América Latina los esfuerzos por tener un estado de bienestar que se introdujeron desde la reforma constitucional de 1968.
El nuevo modelo económico frente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios
El nuevo papel del Estado regulador se sintoniza con la apertura económica que se dio en Colombia con la liberación del mercado y la participación de particulares en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, desarrollando el contenido del artículo 365 de la Constitución Nacional. Esto significó el cambio de un Estado prestador de servicios públicos a uno regulador y garante frente a la prestación de servicio y los derechos de los usuarios.
“De tal modo, luego de reflexionar sobre estos aspectos, veremos cómo algunos procesos de privatización se desarrollaron en América Latina y Colombia con relativo éxito económico privado, pero no público” (Páez, 2010, p. 40)
Este ámbito regulador de los SPD en Colombia lo ejerce la regulación de comisiones: la comisión de agua potable, el gas CREG, en saneamiento básico (CRA), en estrecha y armónica relación con la SSPD, que estructuran el marco regulatorio y de interpretación de las leyes 142 y 143 de 1994, 689 de 2001 y sus normas concordantes.
En sentido estricto, la fragmentación normativa y la especialidad técnica de la materia siempre generan un problema de comprensión en los usuarios debido a los conceptos jurídicos que se aplican, así como los criterios técnicos que se utilizan para generar todo un abanico de cálculos económicos frente a la configuración de las tarifas, tasas, estimación de pérdidas, etc.
Por lo tanto, la interpretación de estas entidades y la aplicación de sus conceptos jurídicos en criterio formal y material, por parte de la SSPD, generan un gran interés, ya que la regulación es sin duda alguna un mandato constitucional que el Estado debe garantizar.
El modelo de desarrollo adoptado por Colombia y el tributo de los SPD, en cabeza de los particulares, refuerza la obligación de que esta regulación sea efectiva y tenga en cuenta las relaciones de poder, que evidentemente tienen, como parte débil a los usuarios.
Se intenta liberar el derecho del usuario del SPD, del derecho administrativo garantista y no de la autonomía propia de la voluntad. Se desea un derecho público que reglamente las relaciones jurídicas de interés público y no al servicio de monopolios transnacionales y privados nacionales que, de alguna u otra forma, tienen control sobre los mercados. (Camargo, 2015)
Eventualmente, en la solución de controversias hay preocupaciones. Si bien es cierto que el criterio formal de este concepto está de acuerdo con la establecido por la ley, no es menos cierto que al asignarle esta característica automáticamente remite al problema de la conflictividad y el proceso de resolución de recursos que hace la SSPD. ¿El criterio unificador y solución de controversias afectan al proceso en vía gubernativa?, según el Departamento de Asesorías Jurídicas de la SSPD, en teoría no se logra abarcar la solución de problemas específicos que deba resolver el ente regulador, tampoco tiene la finalidad de ser vinculante, si ese es el caso, porque se le agrega en la norma esta posibilidad.
El servicio público es toda actividad organizada para resolver necesidades de interés general, colectivas o públicas de la población, en forma regular, continua y obligatoria, de acuerdo con un régimen jurídico especial de derecho público, con la participación de la administración pública en la prestación directa, en su regulación y control. Los servicios públicos son aquellas actividades que satisfacen necesidades colectivas, generalmente esenciales, que se deben ofrecer de forma universal, obligatoria, continua y en condiciones de igualdad y calidad a toda la comunidad. (Camargo, 2014)
Resulta de fácil comprensión la expresión de que los conceptos emitidos por las entidades estatales no son de obligatorio cumplimiento; sin embargo, en la práctica son fuente de derecho en criterio material y constituyen las normas más aplicadas en algunos procesos de resolución de conflictos entre los ciudadanos y el Estado. Los aspectos de los que versan y su temporalidad ágil de formación hace que se conviertan en referentes de modelo de solución y, en ocasiones, vulnerantes de los derechos de los ciudadanos; así como la percepción de una actividad regulatoria no garantista en los procesos que llevan los usuarios ante estas entidades.
La Superintendencia de Servicios Públicos y los conceptos jurídicos unificados que emite la oficina jurídica de sus territoriales son, en principio, la guía de la interpretación normativa de los proyectistas y supervisores, que efectivamente hacen el control de legalidad en la construcción y aprobación de las resoluciones que individualmente resuelven los recursos que se presentan en las entidades. Ya sean de reposición o el subsidio de apelación (RAP).
La regulación de la norma de los servicios públicos domiciliarios, leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001, en algunos aspectos técnicos y procedimentales ha sido elaborada por quienes tienen la intervención regulatoria de la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y la de Agua y Saneamiento Básico (CRA), que han llenado los vacíos correspondientes, dando alcance a algunos problemas que se presentan entre los usuarios y las E.S.P.
En un análisis normativo, la discusión está centrada en lo que establece la Ley 1437 de 2011, artículo 28, derogado por la Ley 1755 de 2015, artículo 1, y más exactamente en el artículo 28, que trata sobre la importancia de los conceptos, mencionando que los emitidos por los entes de control como respuesta a las peticiones para formular consultas, no será de obligatorio acatamiento u ejecución. (Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, 2018)
No obstante, advierte que el contenido del concepto resulta no ser vinculante y ese es el encabezado de todas las percepciones que emite el despacho jurídico de la entidad, debido a que la posición de entidad reguladora tiene como principio fundamental la no coadministración de funciones, lo cual genera un prejuzgamiento frente a las entidades a las cuales hace el control.
En cuanto a la dirección de servicio público domiciliario, actual SSPD, y el actuar de su oficina jurídica a través de los conceptos unificados, cuyo problema jurídico que debe resolver es: ¿ el proceso de formación de las actuaciones administrativas que emite la superintendencia en los procesos gubernativos de su competencia está supeditado al cumplimiento de estos conceptos? La labor de los proyectistas es supremamente importante para entender todo el sistema de solución de problemas entre las empresas y los usuarios, y cómo eventualmente un concepto generaría un cambio significativo en algunos procesos.
El Decreto 990 de 2002, por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, derogado por el Decreto 1369 de 2020, sobre la forma como funciona la oficina jurídica y los distintos conceptos que emite, se mantiene en concordancia con la establecido en la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
En la norma derogada aparecían claramente diferenciados los alcances del concepto en criterio material y formal (artículo 5º) y las funciones de la Superintendencia en el numeral 52. A continuación se transcribe el sentido formal, mencionando lo siguiente:
Dar conceptos no obligatorios, a petición de parte interesada, sobre el cumplimiento de los contratos relacionados con los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994; hacer, a solicitud de todos los interesados, designaciones de personas que puedan colaborar en la mejor prestación de los servicios públicos o en la solución de controversias que puedan incidir en su prestación oportuna, cobertura o calidad. (Presidencia, 2002)
Complementando lo anterior, el artículo 11 sobre las funciones de la oficina jurídica hace referencia a los criterios formales y materiales sin más distinción que lo que hace en el numeral 5 sobre la revisión del encargado para el gas y la energía, en concordancia con la Ley 143 de 1994, artículo 63.
En el organigrama de la entidad las superintendencias delegadas tienen la función de emitir los conceptos detallados en los numerales 12, 14 y 15; sin embargo, sólo los conceptos contenidos en el numeral 14 son de especial interés para este estudio, en el cual se establecen los conceptos obligatorios para el cumplimiento de los contratos.
En términos teóricos, el recorrido sobre este proceso lleva al estudio del Concepto No. 450 de 2019, en el cual se analiza el cambio sobre la temporalidad del presupuesto jurídico de los artículos 150 y 155 de la Ley 142 de 1994, por medio del cual se autoriza a las empresas de servicios públicos domiciliarios a investigar las defraudaciones de fluidos y posteriormente a refacturar los servicios que se deriven de este proceso, generando una pérdida de estabilidad jurídica frente a la facturación emitida con anterioridad a los cinco meses que establece la norma y generando una situación compleja a nivel probatorio, como de capacidad técnica a los usuarios que se podrían ver afectados por la aplicación de este nuevo concepto emitido en julio de 2019 y sus consecuencias económicas.
Análisis doctrinal
Un análisis jurisprudencial sobre los conceptos, como fuente material del derecho, es sin duda alguna una pretensión muy ambiciosa para este estudio, pero desde una óptica actualizada se abordan algunos aspectos cruciales para reflexionar sobre los más importantes. Algunos autores han estudiado el problema por fuera de la esfera de los servicios públicos domiciliarios y han formulado aportes desde sus diversas perspectivas, pero enfocadas en el papel de regulador del Estado y su posición de garante de las instituciones.
El profesor Mauricio Marín Elizalde hace un análisis muy importante de la obligatoriedad de los conceptos desde la óptica del derecho fiscal. No obstante, la problemática es válida para la órbita de los SPD, teniendo en cuenta que para cumplir con las funciones y fines propios del Estado la administración debe acudir a distintos medios y formas de acción, teniendo presente lo complejo que puede llegar a ser dicho trabajo.
Según los distintos métodos empleados, se cree que el acto administrativo es el método jurídico ordinario de la administración por el cual se muestra de forma unilateral la “voluntad” de aquellos que desarrollan funciones encaminadas a producir efectos jurídicos.
No obstante, existen diversas actuaciones que en ocasiones, así enuncien un deseo, querer o juicio de un acto administrativo, no implementan el efecto ni el alcance de un acto administrativo, teniendo en cuenta que en muchos momentos lo que se quiere no es generar efecto en la percepción jurídica de las personas, como ocurre en los que tienen un valor indicativo, y modelo de ello, son los llamados actos preparatorios de la decisión administrativa, los dictámenes o conceptos del órgano de consulta, con la finalidad de marcar la exegesis de las normas jurídicas, ya sea para orientar a los ciudadanos, realizar operaciones administrativas o expedir decisiones para cumplir los deberes legales, como declaraciones tributarias, o para ejercer el derecho de petición. (Marín, 2008)
Igualmente, se debe estudiar la finalidad que busca el actuar de la administración, por lo cual surge una pregunta: ¿si la finalidad del concepto es responder a una consulta particular que no tiene la posibilidad de ser obligatoria, para qué se publicita y se presenta como posible forma de interpretación?
Según la SSPD, el despacho de asesoría jurídica emite los conceptos en sentido formal, estableciendo una regla de interpretación y si esta regla se mantiene o se refuerza con conceptos posteriores genera una expectativa jurídica frente a posibles soluciones en un proceso en vía gubernativa, los cuales ya se analizaron al inicio de este escrito.
El doctor Adolfo Carretero Pérez hace una referencia importante al respecto:
La teoría integral de la causa pretende llegar a la equivalencia de la causa en sentido filosófico y en sentido jurídico, igual que en derecho privado (1.2). Sostiene que el derecho privado responde a las necesidades de la lógica y no hay una especialidad de la causa en el derecho administrativo: puede ser la voluntad del funcionario, que debe justificarse por razones superiores, ni tampoco admitirse que sea una idea final (interés público, servicio público, etc.), porque en el acto administrativo se distingue claramente el fin del órgano del fin del acto. (Pérez, 1969)
En ese sentido, la finalidad del acto, ya sea en sentido formal o material, es producir una forma de resolución de la conflictividad asociada a la prestación de los SPD, es decir, la SSPD busca cumplir el mandato legal en contestar las consultas realizadas por particulares, pero el concepto genera un modelo de solución. La finalidad es estandarizar la respuesta de la entidad, esto en principio no debe ser objeto de estigmatización, pero el uso de estos conceptos excede la finalidad que buscaba la ley.
La SSPD tiene rango constitucional, de acuerdo con lo establecido en la Constitución en el artículo 370, que otorga al presidente la responsabilidad de marcar las políticas generales de la administración, la eficacia de los servicios públicos y la vigilancia, control e inspección de las entidades o empresas que presten el servicio.
Sin embargo, con la creación de la Ley 142 de 1994 se buscaba cobertura y calidad de los SPD en Colombia, protegiendo al usuario frente al incremento de tarifas y los costos fijos de distribución. Nuevamente, la posición de garante quedó supeditada por la variable de cobertura. Los derechos de los usuarios quedaron en manos de las comisiones de regulación CRA y CREG.
“Por el contrario, la finalidad de la regulación de los servicios públicos domiciliarios consiste en asegurar la compatibilidad de un mercado eficiente con los principios del Estado Social de Derecho, dentro de una democracia participativa en la cual los derechos de todos los usuarios sean efectivamente protegidos y garantizados. A la luz de esta conclusión general, y de los parámetros que la sustentan” (2003).
No obstante, las leyes 142 y 143 de 1994 y 689 de 2001 tienen como eje fundamental la prestación de los servicios públicos a las empresas, ya sean públicas o privadas, en su composición societaria, la connotación de verdaderas autoridades administrativas.
Por lo tanto, cuando los usuarios encaran la vía gubernativa en una clara asimetría jurídica, procesal y probatoria con las E.S.P.D., esta función administrativa de ser juez y parte, en primera instancia, llena de resquemores al sistema de reclamación en sede administrativa. Pero, además, genera una dependencia inusitada a los conceptos en sentido formal o material que expide la SSPD, que sin importar el sentido dirige todo el sistema de conflictividad de los servicios públicos en Colombia.
La Ley 142 de 1994 es una norma de carácter especial; por lo tanto, la aplicación del Código Contencioso Administrativo es una fuente auxiliar cuando la norma especial tenga vacíos, lo cual complementa la SSPD a través de los conceptos. Por esta razón, los actos administrativos producidos por las E.S.P.D. tienen un control en vía gubernativa y si se cumplen los requisitos en sede judicial, garantiza en teoría el debido proceso contenido en el artículo 29 de la Constitución Nacional. En la práctica, los conceptos unificados y los que responden consultas son los que zanjan los vacíos normativos, dada la naturaleza de los SPD.
Análisis jurisprudencial
Los conceptos que se emiten por solicitud tienen incidencia en la SSPD por el proceso de producción interno. Al respecto, la Corte Constitucional establece lo siguiente:
El acto administrativo representa el modo de actuar ordinario de la administración y se exterioriza por medio de declaraciones unilaterales o bien orientadas a crear situaciones jurídicas generales, objetivas y abstractas, o bien orientadas a crear situaciones concretas que reconocen derechos o imponen obligaciones a los administrados. Los conceptos no configuran, en principio, decisiones administrativas, pues no se orientan a afectar la esfera jurídica de los administrados, esto es, no generan deberes u obligaciones ni otorgan derechos. En el evento que el concepto se emita a solicitud de un interesado, éste tiene la opción de acogerlo o no acogerlo. (Corte Constitucional, 2005)
En otro aparte de esa sentencia, la Corte Constitucional Colombiana se refiere a las diferencias en los criterios de interpretación:
La Corte considera pertinente distinguir dos criterios diferenciadores. Un criterio formal y un criterio material. De acuerdo con el criterio formal, cuando se solicita un derecho de petición de consultas, conforme al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, entonces los conceptos emitidos a fin de responderlo, ni son obligatorios ni de su contenido se puede derivar responsabilidad patrimonial en cabeza de la entidad que lo emitió. El criterio material opera en el evento en que la persona que solicita la consulta no se pronuncie sobre la forma en que eleva la petición, no determina si se trata de una petición en interés general o en interés particular o si se trata, más bien, de una petición de información o de una petición de consulta. Entonces, allí se tendría que examinar el caso concreto para poder establecer si del concepto que se emite se puede deducir o no la existencia de un acto administrativo. (Corte Constitucional, 2005)
Resultados
Conflictividad en los trámites de los recursos ante la SSPD
Al analizar la situación de conflictividad en Colombia en la resolución de recursos y atenciones que realiza la SSPD, se puede observar que en un periodo de observación de cinco años se han tramitado más de 929.921 atenciones (gráfica 1), de las cuales la mayoría han sido en trámites de recursos de RAP, REQ y REV. En todos estos procesos, que se llevan en la denominada vía gubernativa, los conceptos de la oficina de asesoría jurídica de la SSPD tienen una incidencia importante, como se verá más adelante. De momento, los informes institucionales de la SSPD brindan una especial mirada regional. La SSPD está dividida en cinco entidades territoriales:
Territorial Occidente
Dirección Territorial Norte
Dirección Territorial Oriente
Dirección Territorial Centro
Dirección Territorial Suroccidente
Sin embargo, el porcentaje de reclamaciones ante la Dirección Territorial Norte, de ahora en adelante DTN, es muy superior a la media nacional.
En este sentido, el marco regulatorio del Estado, referente a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, es muy importante para el derecho administrativo. Al respecto, sostiene Moreno:
El mundo de los servicios públicos domiciliarios es uno de los temas centrales del moderno derecho administrativo, desde que este, hace siglo y medio, se configura como disciplina científica. Y es así porque sobre ellos descansa la vida social: la de cada individuo y de la sociedad en que se inserta. Por ello ha constituido siempre una responsabilidad de los poderes públicos garantizar su prestación universal, regular y continua. (Gutiérrez, 2013)
En términos generales, los recursos y trámites que se resuelven por vía gubernativa, el de apelación es el que tiene un impacto estadístico sostenido entre 2016 y 2019, con un total de 445.955, seguido por los reclamos, peticiones y quejas (260.912). En cuanto al recurso de queja (97.586), complementa el núcleo del estudio de conflictividad de los SPD. Para ser un periodo de observación relativamente reciente, se puede concluir que los trámites han ido en aumento, lo cual evidencia que la prestación del servicio aún genera demasiados conflictos después de más de 20 años en la aplicación del marco normativo que regulan los SPD (Tabla 1).4
Tabla 1
Registro de trámites y recursos clasificados por año y tipo (los datos analizados son de los informes de gestión y atención al ciudadano que publica la SSPD, el periodo de evaluación es de 5 años del 2016-2020. https://www.superservicios.gov).
[i] Fuente: elaboración propia. Tomado de: https://www.superservicios.gov.co/servicios-al-ciudadano/estadisticas-de-atencion.
La anterior tabla muestra el número de casos para cada tipo de trámite o recurso por año, junto con su contribución porcentual al total de trámites de ese año. Se destaca lo siguiente:
RAP (Recurso de Reposición y en Subsidio de Apelación): Es el trámite más significativo en términos de volumen, alcanzando su punto máximo en 2019, con 130.582 casos (54 % del total).
PQR (Peticiones, Quejas y Reclamos): Muestra un aumento drástico en 2020, alcanzando 129.144 casos (51 % del total), lo cual indica un incremento en las quejas o solicitudes de los ciudadanos.
REP, SAP, REV: Tienen volúmenes más bajos, con REP y SAP mostrando una actividad mínima (por ejemplo, 67 casos para REP en 2019, 0 %).
ATPN (Atenciones): Representa una porción significativa en algunos años, por ejemplo, 41.767 casos (25 %) en 2016.
REQ (Recurso de Queja): Mantiene una presencia constante, con un pico de 23.996 casos (11,4 %) en 2017.
Estos datos también indican un aumento general en el número total de trámites durante los cinco años, lo que refleja una creciente conflictividad en los servicios públicos domiciliarios, particularmente en la Dirección Territorial Norte (DTN), como se referenció.
En la gráfica se evidencia un aumento significativo en los casos de RAP, especialmente en 2018 (109.998) y 2019 (130.582), lo que refleja la creciente conflictividad en los procedimientos administrativos relacionados con los servicios públicos. PQR experimenta un pico notable en 2020 (129.144), lo que sugiere un aumento en las quejas ciudadanas. Por otro lado, los RAP y PQR son los trámites más numerosos, mientras que los REP, SAP y REV tienen un volumen mucho menor. Los REP y REV muestran una disminución notable en 2019 y 2020. ATPN y REQ mantienen una presencia constante pero menos dominante. Por último, el aumento general de trámites (de 163.337 en 2016 a 251.956 en 2020) indica una mayor interacción de los usuarios con la SSPD (Tabla 2), posiblemente debido a problemas de facturación o defraudación de fluidos, como se discute en el texto en relación con el Concepto 450 de 2019 o a la creciente accesibilidad y conocimiento por parte de la ciudadanía de mecanismos de defensa jurídica y virtualización de la atención.
Las particularidades culturales y de consumo de los departamentos de la costa Caribe y los problemas estructurales agravan todos los indicadores de pobreza aplicados a esta área geográfica, evidenciando los peores resultados en comparación con la media nacional (González, 2016). Esto ahonda la situación de conflicto, ya que efectivamente el consumo y los costos del servicio de energía eléctrica en esta zona, en la que tiene competencia DTN, son altos en razón al piso térmico, lo cual explica los niveles tan elevados de procesos en vía gubernativa en esta dirección.
Tabla 2
Registro de trámites y recursos clasificados por dirección territorial y año (los datos analizados son de los informes de gestión y atención al ciudadano que publica la SSPD, el periodo de evaluación es de cinco años (2016-2020). https://www.superservicios.gov. *Para el año 2017 la fuente primaria no tenía las cifras en números sino en porcentajes, el cálculo se realizó con un archivo plano.
A continuación (grafica 2), se muestra la distribución porcentual de los casos por dirección territorial durante el periodo estudiado, destacando la forma como cambia la proporción de cada región, teniendo en cuenta la mayor cantidad de casos de DTN (414.060 casos en total) y DTC (333.852 casos), así como el aumento de casos totales (de 163.337 a 251.956), conectando con los problemas de conflictividad mencionados, como la defraudación de fluidos y la refacturación en la región caribe.
Grafica 2
Distribución porcentual de los casos por dirección territorial durante el periodo estudiado
Un factor que se debe tomar en cuenta en este análisis es la estratificación socioeconómica de la población y sus representaciones sociológicas, que desde la perspectiva de los servicios públicos domiciliarios para esta zona geográfica se asemejan mucho a la capacidad de pago y autopercepción económica.
Consuelo Uribe Mallarino estudia los efectos y la movilidad social en el significado de la estratificación social, que estima la forma como las clases sociales se relacionan y articulan jerárquicamente. Esto hace referencia a la clasificación de la posición social de cada persona y, de manera conjunta, a la identificación de un método de valor común.
En este estudio se puede observar que los procesos que tramita la DTN son indiscutiblemente más altos que las otras direcciones territoriales y de éstos la mayoría corresponden al servicio de energía eléctrica. Este es un insumo importante para tener en cuenta en los procesos del consumo de energía que se deja de facturar. Existe una fórmula matemática que recalcula el consumo de los últimos cinco meses con base en el consumo real y se aplica cuando hay defraudación de fluidos o los cambios en los equipos de medición traen como consecuencia el aumento en relación con el promedio de los últimos seis meses, aunque no existen elementos cuantitativos que den certeza de la cantidad de procesos que se tramitan ante la DTN. Por el alto porcentaje de reclamaciones del servicio de energía eléctrica en la zona de influencia de la territorial es posible inferir que su impacto no es menor (Tabla 1).
En todo caso, entender la diferenciación teórica entre ambos criterios no es el punto de referencia de este trabajo. Ambos afectan el proceso de formación de los actos administrativos que resuelven disputas y se utilizan para recrear unos postulados en los cuales se basa la definición de reglas que sujeta el régimen especial (SPD). Sin embargo, se aborda la discusión por separado, entendiendo que indistintamente exista responsabilidad por la SSPD o no, lo importante es entender cómo se forma el acto administrativo que resuelve controversias en cualquiera de sus modalidades, recursos de reposición o en subsidio de apelación (RAP). De aquí en adelante se enunciarán así: recurso de queja (REQ), silencio administrativo positivo (SAP) y revocatoria directa (REV).
El referente de interpretación jurídica por excelencia en el Estado colombiano es la construcción del paradigma de interpretación constitucional que se dio históricamente con la Constitución de 1991. Este modelo tiene como requisito el cumplimiento de los principios del Estado. En este documento se trata la forma como se materializa tal discusión en la resolución de conflictos en, quizá, el mayor fenómeno de deslegitimación del accionar del Estado sobre los servicios públicos en la costa Atlántica.
La conflictividad asociada y los problemas de cobertura y calidad del servicio dan como resultado una situación jurídica complicada para la administración en términos de legalidad, por la fuerte tensión social frente al costo de los servicios y su calidad. (gráfica 1).
Análisis de posiciones de las entidades administrativas sobre el concepto
De lo anterior se puede definir que las características de los conceptos emitidos por la administración en cualquiera de sus criterios, al entrar en el proceso por vía gubernativa como fuente del derecho, o en cualquiera de sus categorías direcciona el actuar de la administración para resolver la conflictividad asociada; no obstante, la discusión si es o no un acto administrativo distrae de la verdadera naturaleza de la problemática, que es la interpretación normativa acogida en esos conceptos unificados o a petición de parte y definen posturas jurídicas muy alejadas de las contenidas en la ley, como se verá más adelante en el estudio del Concepto 450 de 2019.
Entendiendo que la teoría del acto desempeña un papel fundamental en los trabajos académicos, el estudio del control de legalidad es importante, razón por la cual se trae a colación el concepto de Cristian Andrés Díaz Díez, “en cuanto a la segunda función, bien es sabido que el contencioso-administrativo se estructuró, en sus orígenes, como un “proceso al acto” (García, 2007, p. 52). En otras palabras, la competitividad jurisdiccional para desarrollar la vigilancia de la legalidad en el acto administrativo solo podría demostrarse cuando se expedía.
Existen mecanismos de control judicial que podrían enjuiciar la legalidad de la actuación administrativa, ejemplos de ello son la nulidad electoral, la nulidad y restablecimiento del derecho, la nulidad simple, entre otros, que apuntan a la función delimitadora de la capacidad jurisdiccional. (Díez, 2019)
En ese mismo sentido, la posición crítica de Nicolás Arocha es la siguiente:
Si bien los Conceptos Unificadores han permitido que la SSPD cumpla de una manera más eficiente sus funciones constitucionales y legales, así como también, que los participantes del sector tengan líneas de interpretación claras de la normatividad que los regula, de los derechos que poseen y de sus correlativas limitantes; estos instrumentos presentan ciertas falencias y vicisitudes bajo su connotación actual. (Arocha, 2013)
Según el autor, las nociones que unifican carecen de la periodicidad y difusión para solucionar de fondo los problemas. Además, plantea que, aunque existe una dinámica en la aplicación y entendimiento de las reglas que sistematizan los SPD (situación que genera confianza en el ordenamiento jurídico), esto no deja de lado el alto nivel de incertidumbre que ocasiona la confianza legítima y seguridad jurídica que esperan los intervinientes del sector. (Arocha, 2013)
El trámite interno de los recursos que se llevan ante la SSPD se realiza mediante un proceso bastante automatizado y con fuertes controles de calidad de los proyectos de actos administrativos, así como los cronogramas de entrega y los procesos de revisión, que sin lugar a duda es lo deseable.
En cuanto a los servicios públicos domiciliarios, uno de los problemas más graves en la costa norte colombiana es indiscutiblemente las maniobras de algunos usuarios para amortizar o evitar el pago (tabla 2) y la conflictividad asociada a los costos de los SPD. El servicio de energía eléctrica es el más costoso de todos por el piso térmico y las condiciones culturales de uso. La defraudación de fluidos es un delito consagrado en el artículo 256 del Código Penal, en el que se menciona que si se alteran los medidores de gas natural, energía o agua se incurrirá en prisión con penas de 16 a 70 meses y se les impondrán multas
En términos del derecho administrativo y los SPD, este fenómeno tiene una figura que se denomina Energía Consumida Dejada de Facturar (ECDF), que es un cálculo para que las entidades que prestan servicio público por medio de refacturación recuperen los fluidos que no fueron objeto de medida y cobro, cuando no sea posible establecer el consumo real por estricta diferencia de lectura, como lo ordenan las leyes 142 y 143 de 1994. Así pues, este procedimiento tiene como objeto aplicar una fórmula matemática que, con base en un consumo real, pondere los periodos que fueron objeto de la defraudación.
La posición frente a esta posibilidad de refacturación tiene como referente al artículo 150, complementadas por el artículo 154 de la Ley 142 de 1994. El concepto 450 de 2019 establece lo siguiente:
Artículo 150. De los cobros inoportunos. Al cabo de cinco meses de haber entregado las facturas, las empresas no podrán cobrar bienes o servicios que no facturaron por error, omisión o investigación de desviaciones significativas frente a consumos anteriores. Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario. (Concepto 450, 2019).
A lo anterior, se coligen los siguientes elementos:
La entrega de las facturas a los suscriptores o usuarios.
La falta de facturación de servicios o bienes por error y omisión del prestador en el proceso de facturación, o si existe alguna investigación conforme a importantes desviaciones de consumo anterior, cuando la crítica de la medición las haga obligatorias.
La regla general acerca de la imposibilidad de recaudar los servicios o bienes que no fueron registrados, si han transcurrido más de cinco (5) meses desde la entrega de la factura.
La excepción a la antedicha regla se da cuando la no facturación de servicios o bienes haya ocurrido por dolo y que sea comprobado por parte del usuario o suscriptor. (Concepto 450, 2019)
Conforme a lo anterior, debe tenerse presente la definición del dolo por parte del usuario, debido a que éste se encuentra enmarcado en la intensión de ocasionar daño. Según el Código Civil, artículo 63, éste reside en el objetivo de desarrollar la injuria en una propiedad o persona.
Ciertamente, el problema jurídico es: ¿las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios tienen la competencia y la facultad para determinar el dolo en estos casos en la sede de la administración? A pesar de que la ley establece la excepción de que “Se exceptúan los casos en que se compruebe dolo del suscriptor o usuario”; sin embargo, la capacidad de determinarlo por parte de las ESPD remite a un problema probatorio muy delicado.
Existe un desequilibrio real, la carga dinámica de la prueba beneficia a una parte del extremo procesal y se define como un régimen de diferenciación instituido para el precepto de trato distinto, pero equitativo, instaurado en la Constitución con el principio de igualdad y la imposibilidad de que los usuarios equiparen la capacidad probatoria de las ESPD. Esto es definitivamente imposible en términos prácticos, las obligaciones exigidas por parte de la Corte, que son: una relación razonable y proporcional para la justificación del fin perseguido, y los hechos y la presencia de una justificación objetiva para el hecho en sí. (Díaz, 2020)
De los procesos que se llevan en sede administrativa, el de SPD es el más técnico, la valoración probatoria es muy complicada para que los usuarios puedan controvertir la prueba y el análisis estaría en principio en las ESPD. Es decir, la valoración probatoria que tiene unos componentes, como la autorresponsabilidad, no estaría en manos de un juez imparcial sino de la parte interesada en los trámites que se surten con el recurso de reposición y en subsidio el de apelación (RAP), por lo cual la valoración probatoria en los casos de ECDF estarían en detrimento de la posición del usuario cuando las pruebas desplegadas tiendan a temporalizar el dolo en una investigación por defraudación de fluidos.
La ocurrencia del dolo para impedir o adulterar la medición de los servicios públicos, en este caso el de energía eléctrica, estaría alejado del concepto de seguridad jurídica que debe tener la facturación, que al no tener un plazo máximo para revisarla deja al usuario en una condición compleja: la solidaridad entre usuario, suscriptor y propietario, como partes integrantes del contrato. En este punto, la voluntad en el dolo, como conducta individual, ¿sería asumida sobre cuál de las posibles partes del contrato referenciadas? Al hacer este análisis se encuentra con que esta característica especial del régimen de servicios públicos presentaría problemas especiales, ya que el propietario sería quien patrimonialmente asumiría las consecuencias de que la ESP decretara la ocurrencia del dolo en el proceso administrativo asociado con el delito de defraudación de fluidos y los costos de la refacturación de la ECDF.
Cabe hacer la siguiente reflexión: ¿existe responsabilidad objetiva en el dolo? Siendo así, la regla no estableció al propietario como destinatario de la excepción. Al tratarse de un delito en el ámbito penal, el sujeto activo de la acción penal no está cualificado, pero en el régimen de servicios público se excluye al propietario. Esto abre una discusión profunda, ya que existe una preocupación latente por la atemporalidad del Concepto 450, pues las irregularidades pudieran datar de años y, en términos económicos, pondrían en peligro la propiedad de los inmuebles debido a que las facturas de servicios públicos prestan merito ejecutivo y las cuantías asociadas a esta refacturación potencialmente podrían exceder el valor del bien inmueble.
Resultados
El análisis se sustenta en los registros oficiales de atención al ciudadano publicados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) para el quinquenio 2016‑2020. El universo examinado comprende 929.921 actuaciones clasificadas en los recursos y trámites contemplados en los artículos 152 a 159 de la Ley 142 de 1994.
Entre 2016 y 2019 la carga total creció 54 %, pasando de 163.337 a 243.758 casos, con una desaceleración en 2020 (251.956; +3,4 %). Este comportamiento revela una demanda sostenida de intervención administrativa por parte de los usuarios, ligada al ejercicio del derecho de petición y recurso.
Hasta 2019, el Recurso de Reposición con apelación subsidiaria (RAP) dominó la conflictividad (43 % promedio del total), alcanzando su máximo histórico en 2019, con 130.582 expedientes (54 %). En 2020 se produjo un giro sustancial: las Peticiones, Quejas y Reclamos (PQR) ascendieron a 51 % (129.144 casos), desplazando al RAP y evidenciando un uso directo de la vía de petición contractual reconocida en el artículo 152 de la Ley 142.
Las Atenciones Preliminares (ATPN), que en 2016 representaban el 25 %, cayeron al 5 % en 2020, lo que sugiere un traslado paulatino de solicitudes informales a trámites formales y trazables. Por su parte, el Recurso de Queja (REQ) se mantuvo entre 6 y 11 %, indicando la persistencia de negativas empresariales a conceder la apelación establecida en el artículo 154.
La distribución territorial confirma la sobrerrepresentación de la Dirección Territorial Norte (DTN), que concentró 414.060 actuaciones (37,9 % del total nacional). Esta cifra triplica la carga promedio de las demás territoriales y se asocia, principalmente, a reclamaciones por el servicio de energía eléctrica en la región Caribe.
En conjunto, los datos muestran un patrón de conflictividad creciente, con picos diferenciados según el trámite y fuertes asimetrías regionales que condicionan la labor regulatoria y de control de la SSPD.
En síntesis, el estudio confirma que los conceptos de la SSPD, aun sin fuerza vinculante formal, reconfiguran el ecosistema normativo y procesal de los servicios públicos. El aumento de la conflictividad, junto con la concentración regional y la asimetría probatoria, impone la obligación de fortalecer las garantías de debido proceso y de revisar los instrumentos interpretativos para asegurar que la Ley 142 de 1994 cumpla efectivamente con sus principios de eficiencia, continuidad y protección al usuario.
Discusión de los resultados
El viraje del RAP hacia las PQR durante 2020 se explica, en buena medida, por la virtualización de atención impuesta por la pandemia de Covid‑19 y por la creciente apropiación ciudadana del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución y desarrollado, para los servicios públicos, en los artículos 152 y siguientes de la Ley 142 de 1994. La SSPD enfrenta así el reto de cumplir los términos perentorios (máximo 15 días hábiles), fijados de forma supletoria por el CPACA, so pena de configurar silencio administrativo positivo (arts. 86 y 158).
El predominio histórico del RAP evidencia deficiencias en la calidad y motivación de las respuestas emitidas en primera instancia por los prestadores. Conforme al artículo 154 de la Ley 142, la apelación ante la SSPD debe funcionar como segunda instancia excepcional. Cuando se convierte en regla, se erosionan los principios de economía y eficiencia del procedimiento administrativo.
La hegemonía de la DTN confirma la vulnerabilidad estructural de la región Caribe: altos índices de pobreza (González 2016) y consumo energético intensivo elevan los casos de litigio, mientras que la asimetría probatoria entre los usuarios y las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios (ESPD) dificulta la defensa efectiva de derechos.
El Concepto SSPD 450 de 2019, al ampliar la posibilidad de refacturar energía consumida dejada de facturar (ECDF) más allá de los cinco meses previstos en el artículo 150, introdujo un incentivo adicional a la inconformidad ciudadana. El carácter no vinculante del concepto, en sentido formal, no impide su uso masivo como parámetro decisorio en sede administrativa, con el consecuente incremento de recursos y reclamaciones.
Estos hallazgos sugieren que la función de inspección y vigilancia (art. 79) debe reforzarse con indicadores de calidad de respuesta y mecanismos alternativos de solución de controversias. Del mismo modo, las ESPD están obligadas a mejorar sus oficinas de PQR, garantizar motivaciones sólidas y proveer información transparente y comprensible al usuario (art. 9).
Finalmente, la concentración regional de los conflictos sugiere una estrategia diferenciada: programas de alfabetización jurídica y energética para usuarios de la costa Caribe, fortalecimiento de las vocalías de control social (art. 80) y activación rigurosa de la potestad sancionatoria frente a incumplimientos reiterados. Sólo así se materializarán los principios de eficiencia, continuidad y calidad que presiden el régimen de los servicios públicos en Colombia.
Conclusiones
Cualquier cambio en la interpretación normativa de los conceptos que emite la SSPD impactan en la conflictividad que genera en Colombia la prestación del servicio público, sin que éste afecte si es fuente material o formal. La interpretación que se hace cambia de manera importante todo el andamiaje institucional que da respuesta a los usuarios. Teniendo en cuenta que el Concepto 450 es en teoría fuente en sentido formal, no se puede desconocer que al ser consultado genera igualmente un cambio en la materialización del derecho de los usuarios de los servicios públicos, en especial en el que tiene competencia la Dirección Territorial Norte.
La aplicación del Concepto 450 de 2019 tiene varios problemas jurídicos como la práctica de pruebas en el tiempo y la responsabilidad individual de los tres posibles señalados legales (usuario, suscriptor y propietario), sobre la responsabilidad de los montos objeto de reclamación que se generen con la aplicación del concepto emitido por las entidades prestadoras del servicio público.
El comportamiento durante el periodo 2016-2020 muestra avances en el ejercicio de los recursos interpuestos por los ciudadanos, pero también desnuda debilidades en la respuesta oportuna y en la calidad de las decisiones empresariales. Corregir estas falencias es indispensable para materializar los principios de eficiencia, calidad y participación que consagra la ley y para reducir la litigiosidad administrativa que hoy recarga a la Superintendencia y pone en riesgo la confianza de los usuarios en el régimen de servicios públicos.
Los recursos reposición y en subsidio de apelación (RAP) dominaron hasta 2019. El trámite del recurso de apelación lo conoce la SSPD por el principio de superior funcional asignado por la Ley 142 de 1994; sin embargo, el alto volumen genera una carga al recurrente, ya que se somete al acoso incesante de las empresas prestadoras por el cobro de las pretensiones, que si bien es cierto están expresamente prohibidos se presentan. En 2020 el protagonismo pasa a las PQR, manifestando un uso más efectivo (pero también más exigente) de la reclamación inicial incorporada en el art. 152 de dicha ley.
El volumen de RAP (pico 2019) demuestra que las respuestas empresariales adolecen de motivación o legalidad suficiente, obligando a la segunda instancia ante la SSPD. Ello contradice la finalidad de economía y eficiencia que inspira todo el régimen, haciendo gravosa la situación del recurrente y congestionando el sistema. En la Regional Norte se observa un incremento pronunciado frente a las demás zonas del país, lo cual genera tensiones entre usuarios y empresas a niveles que ponen en duda todo el sistema de resolución de conflictos.
En cuanto a la función de control de la SSPD, la persistencia de REQ y el alza de PQR indican fallas en la vigilancia de tiempos de respuesta. Esto se explica por la cantidad de trámites en sus distintas modalidades, pero denota que no se está utilizando la faculta para sancionar a prestadores que no atiendan quejas. La estadística sugiere que el poder sancionador se usa con moderación. La caída de ATPN y el alza de PQR reflejan que los usuarios demandan información completa y precisa. La materialización parcial revela brechas de transparencia que pueden generar violaciones constitucionales.
Referencias
Constitución
Constitución Política de 1991
Leyes
Ley 142 del 11 julio 1994. Congreso de la República: Régimen de los servicios públicos domiciliarios.
Ley 143 - 11 julio 1994 - Congreso de la República: Regulación del sector eléctrico y creación de la CREG.
Ley 689 - 10 agosto 2001 - Congreso de la República: Modifica parcialmente la Ley 142 reforzando competencias de la SSPD.
Ley 1437 - 18 enero 2011 - Congreso de la República: Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
Ley 1755 - 30 junio 2015 - Congreso de la República: Regula el derecho fundamental de petición.
Decretos
Decreto 990 - 7 mayo 2002 - Presidencia de la República: Modifica la estructura orgánica de la SSPD.
Decreto 1369 - 19 octubre 2020 - Presidencia de la República: Reestructura la SSPD y actualiza competencias.
Resoluciones y otros actos administrativos (SSPD)
Concepto Unificado SSPD‑OJU‑2010‑21 - 2010 - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Criterios interpretativos del régimen de SPD.
Concepto 526 - 2018 - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Lineamientos sobre procedimientos administrativos y protección al usuario en SPD.
Concepto 450 - 12 julio 2019 - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Autoriza investigación y refacturación de consumos no cobrados probados como fraude.
Concepto Unificado 27 - s. f. - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Régimen de procedibilidad de los recursos contra decisiones finales en SPD.
Concepto Unificado 15 - s. f. - Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: Directrices para la defensa de los usuarios y la interpretación uniforme de sus derechos.