La tensión entre sostenibilidad fiscal y derechos fundamentales es un enfrentamiento latente y progresivo dentro del sistema pensional, más aún el régimen antiguo de prima media con prestación definida, dado a que los recursos del fondo pensional se ven afectados por diversas realidades jurídico-económicas, como la existencia de diversos regímenes especiales, pensiones desproporcionadas en comparación con las mínimas, reconocimientos absurdos por los jueces, etc. De esta manera, la Corte Constitucional interviene el tema esbozando preceptos y precedentes de orden jurídico económico (Arenas, 2017).
Este artículo comprende el estudio de los impactos generados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el régimen pensional colombiano, específicamente en el régimen de prima media con prestación definida.
En este sentido, es válido tener en cuenta que se requiere una planificación adecuada que ofrezca garantías reales a futuro, no sólo para los pensionados actuales, sino también para quienes aspiran a acceder a una prestación económica dentro del sistema. Si bien se han fortalecido las garantías constitucionales, no se debe descuidar el deber de mejoramiento financiero estatal para garantizar derechos a generaciones presentes y futuras de forma equitativa.
Este artículo científico tiene como propósito advertir sobre la problemática inminente de la insostenibilidad del régimen de prima media con prestación definida, de manera que se tomen las medidas que garanticen su permanencia.
Desde la Constitución de 1991 la seguridad social ha sido elevada al rango constitucional, consagrando en el artículo 48 la obligación del Estado en materia de dirección, coordinación y control. El derecho a la seguridad social es fundamental para garantizar a todas las personas su dignidad humana cuando hacen frente a circunstancias que les privan de su capacidad para ejercer plenamente sus derechos. “La seguridad social desempeña un papel importante para reducir y mitigar la pobreza, prevenir la exclusión y promover la inclusión social”. (Observación General N.º 19 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) (Arenas, 2020).
El derecho a la seguridad social en pensión se dirige a la atención de determinadas necesidades que padecen los ciudadanos frente a las contingencias de la vida, constituyendo el principal instrumento para alcanzar los cometidos propios de un Estado Social de Derecho (Mejía, 2007).
La universalidad está consagrada en el artículo 48 de la Constitución Política colombiana y encuentra estrecha relación con el derecho a la igualdad que la misma carta propone en su artículo 13. Estas instituciones jurídicas pretenden ofrecer un servicio público de calidad y acceso en igualdad de condiciones para todos y cada uno de los conciudadanos, sin distinción por razones de edad, raza, clase social, origen, etc. (Melik, 2010).
Ante las contingencias propias de la vejez, la muerte, la enfermedad o disminución de capacidades de trabajo o fuerza laboral del individuo el Estado debe ofrecer acciones positivas que permitan garantizar el acceso a los recursos mínimos necesarios en materia de ingresos para la propia subsistencia y el amparo a sus dependientes o beneficiarios (Mejía, 2007).
En materia de estabilidad y sostenibilidad fiscal es necesario hacer comentarios jurídicos desde la historia normativa y social en Colombia. El principio de universalidad en el derecho colombiano aparece con la Ley 90 de 1946, con la creación del Instituto Colombiano de Seguros Sociales. Esta fue la primera ley codificada que se expidió en el país, pues las anteriores eran normas resueltas que se expidieron a partir de 1921 y dos años después del tratado de Versalles, que puso fin a la Primera Guerra mundial, y posterior a la fundación de la OIT en 1919, organismo que ha dado el mayor impulso a la política social económica internacional desde su fundación, y en este aspecto coincide con las aseveraciones de Rengifo (1974).
La seguridad social consagrada en la Constitución colombiana de 1991, a través del artículo 48, aplica el principio de universalidad estableciendo que el cubrimiento en pensión debe hacerse extensivo a todos los ciudadanos del territorio nacional, en una dimensión horizontal y vertical para asistir, atender y apoyar progresivamente los riesgos y contingencias que le generen necesidades sociales a la población (Insignares, 2007).
El objetivo de este principio de universalidad en el sistema actual de pensiones es ampliar la cobertura y no restringirla. Por esta razón, coexisten dos regímenes: el de prima media, con prestación definida, que es público, y el de ahorro individual con solidaridad, que es un fondo privado o una cuenta de ahorros. Cabe mencionar que es obligatorio para los empleadores incluir a sus trabajadores en el sistema, y el Estado no puede permitir la expulsión del sistema de persona alguna, salvo que exista una razón legal para ello y previo un procedimiento (Angulo, 2015).
El comportamiento y funcionamiento administrativo de los dos regímenes pensionales contemplados en la Ley 100 de 1993 se consolida con la iniciativa de que todas las personas puedan acceder con libre escogencia. Los dos regímenes (público y privado) están sometidos a las reglas de la universalidad, permitiéndole a los ciudadanos su ingreso y permanencia, garantizando derechos prestacionales, constitucionales y fundamentales (Araújo, 2011).
La universalidad de los dos regímenes pensionales nace de la naturaleza del derecho prestacional y asistencial propio de la seguridad social, que para su goce efectivo requiere el desarrollo legal, la provisión de la estructura organizativa y los recursos adecuados. Así las cosas, el carácter progresivo y programático estructural de este derecho ha impuesto al Estado el deber de procurar su materialización (Puyana, 2015).
En cuanto al seguimiento del principio de universalidad, para lo cual ha tenido que desplegar una actividad de garantía, conforme a los principios fundantes del Estado Social de Derecho, los dos regímenes pensionales hacen aportes significativos en cuanto a su estructura financiera y cotizaciones permanentes, lo que demuestra un gran avance en derechos y garantías. (Pérez, 2016).
El derecho a la seguridad social se encuentra contenido en los derechos subjetivos, que se definen como la facultad que otorga el ordenamiento jurídico a un sujeto (por ejemplo, derecho a la nacionalidad, a la salud, a demandar, derecho de reunión, etc.) (Uroz, 2010).
La seguridad social se ha incluido en el ordenamiento jurídico como la parte prestacional con cargo al régimen de prima media, que es el objeto de este estudio, incluyendo las pensiones de vejez, invalidez de origen común y sobrevivencia (Rodríguez, 2008).
Estas prerrogativas pueden exigirse judicial y administrativamente, de acuerdo con las reglas propias de cada caso ante la causación del derecho. Los pronunciamientos de las altas cortes, que sientan precedentes jurisprudenciales, se utilizan como garantes de decisiones judiciales que reconocen derechos y ordenan inclusiones en nómina de personas que han cumplido con los requisitos de cada tipo de prestación (vejez, invalidez y muerte).
A pesar de los avances jurídicos en este tema, aún existen limitaciones en el acceso a los regímenes de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad (Rey, 2000).
La sostenibilidad de los sistemas de seguridad social imperante ha sido duramente golpeada por la transformación en las formas de empleo y trabajo, que afectan el sistema contributivo y parafiscal, frenando la aplicación de la cobertura y el crecimiento del trabajo no regulado, que no contribuye al sistema de seguridad social en pensión (OIT, 1952).
Los sistemas de control resultan débiles por la ausencia de sanciones administrativas y penales ejemplarizantes que sirvan de escarmiento a la evasión y la elusión, que son conductas nocivas y van en contra del principio de universalidad, acceso, estabilidad, permanencia y sostenibilidad fiscal (Restrepo, 2020).
La reforma pensional es un proceso jurídico-económico con implicaciones de carácter prestacional para los afiliados cotizantes del sistema, con ventajas y desventajas.
Los sistemas pensionales son la sumatoria de elementos organizados en una estructura prestacional e institucional que sirve de referente de los actores socio-jurídicos de éste.
En este sentido, los recursos financieros que administra, capta y gestiona el sistema de pensiones en Colombia están vigilados, controlados y supervisados por el Estado, convirtiéndose en recursos públicos.
Ahora bien, cuando se hace alusión a recursos públicos en materia de administración de recursos pensionales, la partida de contribución de naturaleza parafiscal, aporte o cotización de forma automática se constituye en dinero del Estado, cuyo uso inadecuado se constituye en conductas punibles denominadas peculado o prevaricato, teniendo en cuenta que la cuenta sea del régimen de prima media con prestación definida o de ahorro individual con solidaridad (Velasco, 2004).
El régimen de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad son imposiciones jurídicas financieras que desarrolla el sistema pensional y corresponden al modelo económico financiero del Estado. (Velasco, 2004).
El modelo económico y financiero del Estado colombiano está determinado por los artículos 333 y 334 de la carta política y en la Sentencia C 228 de 2010, que lo define como un modelo de economía social de mercado, que reconoce y registra a la empresa y, en general, a la iniciativa privada (Puyana, 2015).
Cabe mencionar que la condición de motor de la economía limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general, haciendo una conjugación transversal público-privado (Alber, 1988).
A diferencia del sistema de prima media con prestación definida, en el que los aportes de cada afiliado ingresan a un fondo común, en el régimen de ahorro individual con solidaridad se destinan a una cuenta individual de ahorro (Thoening, 2007).
El conjunto de cuentas individuales de ahorro constituye un patrimonio autónomo de propiedad de los afiliados, administrado por entidades autorizadas. Por su parte, en el régimen de solidaridad de prima media con prestación definida se constituye un fondo común de naturaleza pública, administrado por el Instituto de Seguros Sociales y las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993. La administración, en ambos casos, se encuentra bajo el control del Estado, a través de la Superintendencia Financiera (Vidal, 2016).
Los aportes que financian el sistema, que actualmente administra Colpensiones, así como sus rendimientos no son propiedad del ente administrador financiero ni tampoco del Estado. En el régimen solidario con prestación definida "Las contribuciones de los cotizantes, afiliados y sus rendimientos, componen un fondo público común”.
Por la característica jurídico-financiera y solidaria de los aportes, en ningún momento la nación pueda apropiarse de estos recursos, ni mucho menos darles el tratamiento que se da a los ingresos ordinarios del Estado (Yones, 2021).
Cabe aclarar que el fondo común en el régimen de prestación media con prestación definida es de naturaleza pública, contrario al régimen de ahorro individual, en el que cada afiliado posee una cuenta de ahorro individual y, como tal, su aporte no se utiliza para garantizar las pensiones de otros afiliados. (Yones, 2021).
La solidaridad pensional es un principio, derecho, fin del Estado y una garantía que se materializa a partir de la administración de los regímenes de prima media con prestación definida y ahorro individual con solidaridad, los cuales procuran compartir rendimientos y cotizaciones para mantener la sostenibilidad y estabilidad sistémica pensional.
El sistema pensional colombiano actual trata de ser lo más inclusivo posible para beneficiar a sus contribuyentes; no obstante, la cobertura es incompleta para un grupo específico de la sociedad que no cuentan con el acompañamiento del Estado, ni los recursos suficientes para financiarlo, como las personas que tienen algún tipo de incapacidad e invalidez de origen común, lo cual limita su capacidad laboral.
En 1991, el Estado colombiano constituyó un nuevo orden constitucional y modificó su estructura, generando cambios significativos, entre los cuales se destaca el modelo de aseguramiento con la abolición del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.
Este cambio dio paso a la autonomía de las regiones y las políticas sociales del Estado se orientaron a satisfacer el pluralismo, a la búsqueda de soluciones de manera particular. Así surgió el nuevo modelo prestacional, reglamentado a través de la Ley 100 del 1993.
Este nuevo modelo constitucional, de espíritu garantista, pretendía garantizar las condiciones de igualdad de los derechos prestacionales de todos los trabajadores; sin embargo, en el desarrollo de este trabajo se analiza si el principio constitucional de garantías ofrece igualdad de condiciones prestacionales al trabajador informal frente a las adquiridas y disfrutadas por el trabajador formal o si, por el contrario, la vulneración de derechos evidencian la incapacidad de los modelos y políticas públicas para cumplir el principio constitucional de universalidad del derecho al trabajo, a la salud y su protección en condiciones plenas de igualdad (Acosta, 2015).
El sistema de pensión de libre escogencia es una manifestación de los principios del Estado Social de Derecho, como la democracia, la libertad, la igualdad, el pluralismo, la participación, la accesibilidad, las garantías, el orden justo, la dignidad humanan y la calidad social de vida (Puyana Silva, 2010, p. 56).
Así las cosas, la libre escogencia es el principio, modalidad, forma y expresión jurídico-social de tomar o acceder a los elementos de administración de un sistema prestacional pensional luego de cumplir determinados requisitos. Dicha facultad depende de múltiples factores como asesorías previas, estilos de vida, prioridades financieras, formación financiera personal y direccionamientos familiares.
Los regímenes público y privado en Colombia aportan escalas financieras de crecimiento personal, estatal y social, buscando un mejor desarrollo colectivo. Una ventaja mutua es que están contenidos por prestaciones económicas principales como la pensión por vejez, por invalidez y por muerte. En cuanto a las prestaciones alternativas, están la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos (Angulo, 2015).
Los regímenes de prima media con prestación definitiva y ahorro individual con solidaridad son diferentes en su definición, gestión, organización, control, financiación y ejecución, lo que se destaca es que hacen captación a partir aportes y cotizaciones (Angulo, 2015).
Ahora bien, la jurisprudencia ha desempeñado un papel fundamental en la interpretación y aplicación de las normas relacionadas con el régimen de transición para prima media con prestación definida y sostenibilidad financiera, garantizando que los empleados públicos que ingresaron al servicio antes de la entrada en vigor de reformas pensionales tengan la oportunidad de acceder a una pensión de acuerdo con las condiciones establecidas en el régimen anterior.
Es importante que la jurisprudencia se base en principios de equidad, justicia y protección de los derechos fundamentales de los trabajadores, asegurando que las decisiones judiciales contribuyan a un sistema pensional justo y sostenible para los involucrados.
Es necesario que se interprete de manera equitativa y justa, considerando las expectativas legítimas de los empleados y la sostenibilidad financiera del sistema pensional. Se debe buscar un equilibrio entre la protección de los derechos adquiridos y la necesidad de reformas para asegurar la viabilidad a largo plazo del sistema; por tanto, es fundamental que las decisiones judiciales en este ámbito se basen en criterios objetivos y en el respeto a los principios constitucionales, evitando interpretaciones arbitrarias o discriminatorias.
Dicha corporación ha sido pionera en impulsar para que este beneficio siguiera en pie para los trabajadores, constituye una condición más beneficiosa y equitativa. Esto demuestra el carácter garantista que denotan las leyes, brindando seguridad a la persona de no perder su expectativa legítima.
No obstante, la Corte deja de lado las brechas económicas, que imposibilitan la aplicación de este régimen para todos los trabajadores. Si bien la Corte ha realizado una ardua labor no se puede pretender que siga con esta figura, cuando todos los factores no logran cubrirla, sería fallarle a los trabajadores y crearles falsas expectativas.
Esto también repercute jurídicamente en los empleados a quienes regirá la futura ley, dado que el Estado tiene que marcar los diferentes factores que detengan ese desequilibrio presupuestal del sistema; aumentando la edad de pensión, las semanas de cotización, la forma de la liquidación, entre otras.
Ahora bien, desde un punto de vista económico, la implementación de un régimen transitorio puede generar costos adicionales para el sistema de pensiones en el Estado colombiano, en cuanto a que los trabajadores que puedan apegarse al régimen pueden tener derecho a pensiones más altas o a una jubilación anticipada, en comparación con aquellos que no lo hacen o no cumplen con los requisitos, lo que puede ejercer presión sobre los recursos del sistema de seguridad social, especialmente teniendo en cuenta el envejecimiento de la población y la falta de fondos de pensiones, además de otros factores.
Como corolario, se puede tener como un inequívoco concepto jurídico que ante la incompatibilidad presentada entre los derechos sustanciales y los valores en Colombia están llamados a ser atendidos con preferencia los primeros, sin que esto sea excusa para descuidar los segundos, pues como bien se ha establecido en el Estado Social de Derecho colombiano, los derechos son exigibles judicial y administrativamente (derecho a la salud, a la vida, a la igualdad, a través de la acción de tutela) y los segundos son ese concepto de bienestar al que todos los funcionarios del Estado están llamados a buscar en beneficio de sus ciudadanos.
Cabe resaltar que no se podrá materializar a través de acciones de resultado, pero sí, de gestión (es el caso de la paz, que si bien la Constitución ordena buscar su consecución, no existe herramienta jurídica que obligue a un funcionario a conquistar, porque depende precisamente de variables que muchas veces no están bajo su control).
Esta explicación lleva a inferir razonablemente que ante el derecho elevado a rango constitucional fundamental, que se encuentra en cabeza de todos los ciudadanos colombianos de acceder a la seguridad social, graficado en la salud, la pensión y la protección a las contingencias propias de la vida, no podrá descuidarse por ocuparse de garantizar la estabilidad financiera de un sistema que al momento de crearse se ha debido pensar de tal manera que no sea un riesgo para la economía del país.
En cuanto a la seguridad social, es un derecho que como su nombre lo indica es de carácter social y va más allá de la perspectiva prestacional para introducirse en el contenido fundamental que debe estar dirigido, controlado y garantizado por el Estado mediante la implementación de medidas de orden económico, institucional y legal que permitan materializar ese derecho. También cuenta con reglas para garantizar la protección frente a las actuaciones de las mismas autoridades públicas y ante particulares que puedan desconocer su carácter de esenciales.
Es innegable que la jurisprudencia constitucional ha puesto en grandes aprietos los presupuestos del régimen de prima media, cuando emite sentencias, por ejemplo, como la que le concede el derecho a sustituir a los nietos del pensionado cuando fallece y éstos depende económicamente de él o cuando amplía el espectro de las relaciones homosexuales y sus derechos patrimoniales y prestacionales.
En cuanto a las salidas propuestas por entidades como ANIF, consiste en la privatización total de las pensiones, lo que podría ser el más espectacular negocio de la historia colombiana para un sector financiero, pues representaría un monopolio en el manejo de las cotizaciones de millones de trabajadores, a sabiendas de que mientras se completan los requisitos mínimos para obtener la pensión, será el Estado quien debe garantizar el pago de las prestaciones reconocidas. Esto aumentaría la pobreza y la desigualdad en el país.
Los grandes desequilibrios que enfrenta el sistema no se deben exclusivamente a Colpensiones ni a la prima media. La enorme amenaza que se plantean para las finanzas públicas se originó, en buena parte, en la transición hacia un sistema privado.
Es irrefutable que Colombia necesita con urgencia una reforma pensional, pero también que no son los trabajadores quienes deban pagar el costo de los fracasos del legislador y el ejecutivo. Se necesita un gobierno que además de enderezar la economía, elevar la productividad y reducir la informalidad (para aumentar cotizaciones), asuma con decisión el tema pensional y las reformas necesarias para restablecer un marco de seguridad social en función del bienestar de la población -en especial de los más débiles y necesitados- y no consagrar un sistema incapaz de pensionar a toda la población, insolidario e inequitativo, al servicio del mercado de capitales.
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