Hoy en día, el fenómeno de la corrupción construye espacios difícilmente franqueables para la justicia, en los que evade toda forma de responsabilidad, debido al mayor involucramiento de las grandes empresas en los diversos sectores de la sociedad. Dichas entidades corporativas se convierten en actores preferenciales para generar oportunidades de legitimación y lubricación sobre las prácticas subrepticias de corrupción pública y enquistarse en la actividad económica globalizada, aprovechando su creciente complejidad interna y externa en las relaciones intersubjetivas, y su constante desarrollo tecnológico y profesional corporativo, “creándose nuevas modalidades delictivas no violentas desde el seno de las estructuras empresariales frente a licitaciones u obras públicas, dificultándose así notoriamente la tarea de identificar y sancionar la creciente criminalidad empresarial” (Aboso, 2018, pp. 86-89).
Al respecto, en Perú, a partir del 21 de abril del 2016 mediante la Ley N° 30424, por razones más políticas que jurídicas, se optó por decisiones legislativas tendientes a establecer un marco político-criminal enfocado en la lucha contra la corrupción a través del involucramiento de las personas jurídicas como “mecanismo de prevención delictiva para evitar colocar en entredicho las bases institucionales del Estado y el funcionamiento del mercado” (Mori, 2022, p. 626). Posteriormente, con las modificaciones y reglamentos, D. L. N° 1352 del 7 de enero de 2017 y la Ley N° 30835 del 2 de agosto de 2018, la técnica legislativa ha sido consecuente desde su génesis al ampliar paulatinamente el catálogo de delitos solo dentro del marco anticorrupción.
Sin embargo, actualmente se revive el debate con posiciones que distan ser pacíficas, pues, considerando el constante progreso evolutivo de la criminalidad empresarial en los distintos segmentos del sistema social, el Poder Ejecutivo aprobó el dictamen recaído en el Proyecto de Ley 676/2021-PE con el fin de proponer cambios de vital importancia en los operadores de justicia en relación con la investigación, el procesamiento y la condena contra las personas jurídicas, toda vez que resulta contraproducente que en más de un lustro de vigencia normativa hasta el momento ninguna entidad corporativa haya sido procesada judicialmente; más aún, si para fundamentarla se encontraron altos índices estadísticos de corrupción vinculadas a las personas jurídicas.
De esta manera, tras tensas modificatorias de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República al aprobar la Autógrafa de Ley y emitir Textos Sustitutorios (2 de marzo y 2 de junio del 2022), el Poder Ejecutivo a modo de contrarréplica formuló sendas observaciones el 4 de julio de 2022, encontrando razones no menos ciertas para cuestionar si realmente estos cambios construirían un camino estimable para esclarecer y evitar vislumbrar la lóbrega figura de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el marco anticorrupción.
Con todo, y ante posiciones contrapuestas, el Proyecto de Ley 676/2021-PE fue aprobado el 13 de mayo de 2023, siendo ahora la Ley N° 31740, “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”, para fortalecer la normativa anticorrupción referida a las personas jurídicas y promover el buen gobierno corporativo, la misma que goza de una vigencia normativa a partir del 13 de noviembre de 2023.
Establecido lo anterior, la presente investigación surge como consecuencia de la necesidad de problematizar la reforma en materia de responsabilidad penal contra las personas jurídicas en el Perú, centrándose sobre la cuestión de los principios penales aplicados a las empresas, la política-criminal tendente al maximalismo punitivo de las corporaciones y a la cuestionable racionalidad normativa en ciertas modificaciones e incorporación de artículos con la Ley N° 31740, para esto propone una (re)interpretación legítima de la responsabilidad penal empresarial sobre la base de principios frente a los fundamentos, contenidos y límites de los cambios sustantivos y procesales.
La principialística penal enfrenta un serio desafío en el Derecho Penal para las empresas, debido a que los puntos de partida resultan divergentes. Por un lado, un sector de la doctrina penal abraza una formulación tradicional de los principios fundamentales del Derecho Penal individual, para sostener que “resulta ilegítimo alterar la naturaleza, sentido y función tradicional de los principios penales creados para la persona individual, es decir, no correspondería transpolar los mismos principios subyacentes que fundamentan la punición de la persona humana” (Greco, 2019, p. 79). Mientras otro sector, capitaneado por un enfoque moderno del Derecho Penal de colectivos comprende que “el Derecho Penal empresarial debe tener por piedra de toque los principios penales de acuerdo al sentido de la naturaleza y características particulares de los actores corporativos” (Moreno, 2019, p. 163).
Al respecto, si bien no se pretende zanjar el debate, a fin de tomar postura sobre el sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas, es necesario armonizar (Vogel, 2023, pp. 306-307) 1 el contenido de este nuevo sistema penal de imputación con las categorías dogmáticas y principios que han inspirado y limitado la intervención del Derecho Penal, de modo que deberá escogerse el modelo que mejor se adecúe a las exigencias constitucionales que tradicionalmente se vienen reclamando a toda intervención del Derecho Penal (Chanjan, 2017, p. 12).
Solo de esta manera, frente a modificaciones tan radicales como los propuestos por la Ley N° 31740, puede cambiar de rumbo el estado de la cuestión sobre los principios penales aplicados a las empresas, toda vez que al advertirse un maximalismo punitivo sin mínimos fundamentos en criterios de selección, y cuestionables modificaciones sustantivas y procesales contrarios a una coherencia sistemática de la responsabilidad penal empresarial, cabe sostener que el problema de fondo es evitar el continuo naufragio de la política-criminal y dogmática penal al proseguir con la prevención de la criminalidad empresarial sin tomar en cuenta el sentido de los principios penales en función a las particularidades de las corporaciones y cumplimiento de las exigencias constitucionales, provocando así una hecatombe de los principios penales de las empresas.
Por ello, ante las distintas modificaciones que se analizan más adelante, la política-criminal de hoy debe continuar su marcha reaccionaria y preventiva frente al constante desarrollo delictivo empresarial partiendo de la base de principios entendidos como “enunciados normativos de carácter deóntico o mandatos de optimización dotados de pretensión de aplicación máxima que dan sentido, orientan y estructuran las decisiones jurídicas a nivel legislativo y que tienen por contenido una amplia base sólida de racionalidad” (Sánchez-Ostiz, 2008, pp. 387-397).
De esta manera, ante las reformas legislativas mencionadas, cabe sostener que “los principios penales no solo dan inteligibilidad a las decisiones de política criminal -otorgan su carácter arquitectónico- sino que además operan como instrumento de racionalidad material de las mismas” (Yacobucci, 2002, p. 378).
En este sentido, llama la atención que el art. 1 de la Ley N° 31740 modifique la denominación prevista en la Ley N° 30424, reconociéndola ahora como la “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en el proceso penal”. Esto obliga a cuestionar si realmente basta con sanciones penales contra las personas jurídicas impuestas por jueces penales dentro del proceso penal, o; más bien, si se deben escudriñar otras razones para descartar una responsabilidad administrativa de la persona jurídica cuando el tenor de la ley dispone medidas administrativas y no sanciones penales (Caro, 2022, p. 12) 2.
Así las cosas, para esclarecer esta situación es necesario replantear los fundamentos político-criminales y la interpretación dogmática sobre la legitimidad de responsabilizar penalmente a las personas jurídicas. Así, en lugar de afirmar primero una responsabilidad penal de la persona jurídica como verdad de perogrullo, resulta conveniente formular por qué no reconocer en la ley una responsabilidad administrativa e, incluso otras alternativas.
En principio, la posibilidad de afirmar una responsabilidad de la persona jurídica se remite a “valorar las circunstancias propias de nuestra estructura y vida social a partir de los deberes y la función del ordenamiento jurídico” (Bacigalupo, 2001, p. 37). De esta manera, en una sociedad postindustrial cada vez más globalizada se afrontan nuevos riesgos producto del desarrollo económico y la modernización tecnificada; sin embargo, esta expansión de daños sistemáticos e irreversibles aparejados a una sociedad del riesgo generan cambios estructurales debido al aumento de su complejidad social.
A partir de esta causa, liderada por el poder económico, social y político de las grandes empresas y el destierro de la persona en su dimensión individual, surge la necesidad de regular el comportamiento de las corporaciones en las relaciones comerciales, financieras y productivas, lo cual se convierte en un serio problema por ser espacios aprovechables para fines delictivos.
En este orden de ideas, ante la comisión de delitos por parte de directivos o miembros de las entidades corporativas, inicialmente se encontró en la responsabilidad civil subsidiaria un refugio normativo apropiado para compensar los daños, en la que respondían penalmente solo estos últimos. Sin embargo, con el desarrollo de estas estructuras empresariales cada vez más complejas se encontraban oportunidades delictivas más graves contra los intereses tutelados por el ordenamiento jurídico, de tal manera que para la política-criminal no resultaban suficientes los criterios de reparación, sino más bien era necesario “sancionar a las personas jurídicas con criterios de deslegitimación para que puedan prevenir de raíz las infracciones legales” (Nieto, 2021, p. 75). Lo contrario significaría mantener un contexto de irresponsabilidad organizada e insuficiencia preventiva por la difuminación en la responsabilidad individual (Schünemann, 2023, pp. 27-30) 3 .
No obstante, no son pocas las voces que defienden una auténtica responsabilidad administrativa contra las personas jurídicas, en tanto que estas de modo alguno cometen delitos, sino la persona natural que actúa en su representación y, por lo tanto, las empresas responden únicamente de manera objetiva por el hecho de conexión y de ningún modo por la evasión de sus controles de vigilancia y supervisión por parte de sus miembros operativos (Carrión, 2022, p. 331).
Aunado a ello, en contra de una responsabilidad de carácter penal, se afirma que las personas jurídicas no son destinatarias de las normas jurídico-penales de determinación, en tanto no se encuentren en las empresas una capacidad propia para direccionar una acción que presuponga su libertad, ni una capacidad de culpabilidad por carecer de una identidad capaz de comunicación en el sistema penal 4 y, en consecuencia, no tendrían una capacidad suficiente para ser sujetos pasibles de la imposición de penas por su alto valor comunicativo en el marco de un reproche personal por el hecho propio (Gracia Martín, 2020, p. 18) 5.
Establecido lo anterior, ante este dilema se siguen caminos distintos. Para algunos, la objeción resulta insalvable y, por lo tanto, se recurre nuevamente a consecuencias jurídicas de carácter civil con fines reparadores y distributivos (Gracia, 1996, p. 71). Otros proponen una vía intermedia, creando un nuevo Derecho cuasi penal sancionador de empresas con base en el sistema de faltas más graves, antes que infracciones administrativas, pero menos duras que las penales (Abanto, 2015, p. 82). Otros más defienden un Derecho Penal de las personas jurídicas como un Derecho accesorio con castigo retributivo-preventivo a sujetos no libres (Bajo, 2016, p. 32).
En esa misma línea, se suman los inconvenientes dogmáticos de no identificar en las entidades corporativas una auténtica libertad y, como consecuencia, carecer de capacidad de acción, capacidad de culpabilidad y capacidad de pena. Se advierte que optar una responsabilidad administrativa de la persona jurídica y descartar toda adscripción penal es una cuestión de principios, toda vez que se trastocarían las manifestaciones del principio de culpabilidad:
En general, las manifestaciones del principio de culpabilidad (proscripción de responsabilidad objetiva, personalidad de las penas y responsabilidad por el acto propio).
En particular, el principio de responsabilidad por el hecho propio, principio de responsabilidad subjetiva, principio del Derecho Penal de acto y principio de personalidad de las penas.
Sin embargo, cabe recordar que “la propia infracción administrativa exige una conducta, injusto y culpabilidad menores al Derecho Penal” (Carrión, 2019, p. 76). Aunque recientemente la Corte Suprema establezca como criterio de interpretación al especial desvalor del resultado expresado en una puesta en peligro o lesión del bien jurídico protegido para diferenciar el delito de la mera infracción administrativa 6.
Por lo tanto, no es menos cierto que las mismas objeciones dogmáticas que se oponen a una adscripción penal, también son atribuibles a una responsabilidad administrativa 7 en el proceso penal contra personas jurídicas; por esta razón, una solución uniforme con estos principios solo se alcanza mediante una construcción normativa en correlato con las razones político-criminales y fundamentos dogmáticos para sancionar a las empresas, tema que se aborda más adelante (infra. V).
Cabe destacar las principales modificaciones con la Ley N° 31740 en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Para esto, se abarca lo siguiente: 1) ampliación del catálogo delictivo empresarial y consecuencias accesorias, 2) extensión del ámbito subjetivo de aplicación, 3) medidas administrativas aplicables, 4) compliance y buen gobierno corporativo, 5) proceso penal contra la persona jurídica y 6) se concluye con un balance crítico.
El art. 1 de la Ley N° 31740 tiene como objetivo mejorar el marco normativo contra la corrupción y promover el buen gobierno corporativo referido a la persona jurídica, para esto, se modifica el objeto de la Ley N° 30424, para que las corporaciones respondan también por los siguientes delitos (Tabla 1):
En ese sentido, estas modificaciones incrementan notoriamente los costos para las empresas al verse obligadas a implementar modelos de prevención y, por otro lado, resulta un grave problema el expansionismo del Derecho Penal empresarial, toda vez que desde la política criminal no se fundamenta la ampliación del catálogo de delitos con base en necesarios criterios de selección uniformes o en un contundente soporte empírico-social. Por lo tanto, no se identifica una necesidad político criminal con atención a un proceso selectivo estricto y respetuoso de los principios de última ra tio, subsidiariedad y proporcionalidad para paliar la criminalidad empresarial (Wohlers, 2023, p. 146) 8.
De ahí que, con base en el fundamento generalizado de combatir la corrupción pública vinculada a las empresas, pasan inadvertidas las propuestas legislativas de considerar otros delitos de mayor impacto en Perú, con base en estudios previos de desarrollo crimino- lógico o empírico-social para fundamentar criterios válidos de selección 9, y no sucumbir ante políticas legislativas a modo de cajón de sastre, que por ser maximalistas y sin mayores fundamentos, colocan en entredicho los principios penales aplicados a las empresas.
En relación con lo anterior, autores como Dannecker (2023) sostienen que “el ente colectivo puede lesionar toda ley penal, siempre que la lesión del bien jurídico entre en el ámbito de responsabilidad del colectivo” (p. 157). Ese sentido, se alza eco en afirmar que no es necesario limitar la responsabilidad penal de las corporaciones a los delitos socioeconómicos, pues también serían imaginables supuestos de lesiones, homicidios, ofensas y otros delitos que partan del colectivo por una supervisión o control no acordes con los deberes imponibles a las empresas, por ello, a través del recurso interpretativo se debe determinar qué delitos pueden o no ser atribuibles a las personas jurídicas (Schmitt-Leonardy, 2023, p. 326) 10.
Sin embargo, ¿Es político-criminal y dogmáticamente viable que las personas jurídicas puedan y/o deban responder penalmente por todos y cada uno de los delitos de la Parte Especial? Para lo que aquí interesa, no es menos cierto lo sostenido por Salazar (2023) al momento de ensayar una respuesta:
“[…] es muy difícil encontrar coherencia y consistencia al contenido de las normas porque debe hacerse un análisis constitucional y democrático por mandato constitucional como columna vertebral de nuestro ordenamiento jurídico-político. Solo una legislación acorde a los principios constitucionales tendrá ribetes de coherencia lógica y teleológica que pueda dar pie a la construcción de una dogmática constitucional con ribetes de cientificidad. Desde el punto de vista político-criminal, el legislador debe diseñar una política criminal en función de los principios, axiomas o máximas que estructuran nuestro sistema jurídico-político, sino se tiene idea de principios constitucionales, entre otros, no se va a poder diseñar una política criminal racional, coherente y consistente. ¿Nuestros legisladores están en capacidad de exigir ello? No (…) pues, no se puede tener racionalidad si no se tiene antes conocimiento, lamentablemente la facticidad nos dice otra cosa, no se puede legislar en función de ello. ¡La única alternativa para tener una legislación racional es el conocimiento de los principios constitucionales! Sobre todo, llevar a la praxis dicho conocimiento teórico de la epistemología para no tener un sistema incoherente, incongruente e ilógico” (énfasis y subrayado agregados).
A nuestro parecer, junto a los criterios político-criminales antes referidos, al momento de ampliar el catálogo delictivo empresarial, el legislador peruano deberá reconocer a los elementos sustantivos que configuran el régimen de responsabilidad penal de las corporaciones como un límite normativo sin el cual toda expansión resultaría un despropósito o imposible jurídico, en mejor decir, los criterios de selección deberán estar capitaneados por los delitos pasibles de ser cometidos “a nombre o por cuenta” de la persona jurídica y pueda producir a su favor un “beneficio directo o indirecto” 11 ( ¡elementos sustantivos! ).
Solo de esta manera se evitará forzar el contenido interpretativo de ciertos delitos, sin esperar que, producto de una técnica legislativa deficiente, los delitos de la Parte Especial deban “encajar” en el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas a como dé lugar. Nuevamente: ¡esta cuestión no se resuelve de un plumazo!
Tan solo piénsese con que dificultad se podría configurar un beneficio para la persona jurídica por los delitos de atentados contra monumentos arqueológicos (art. 226° CP), extracción ilegal de bienes culturales (art. 228° CP) o, como el caso más paradigmático, el tipo base del delito de terrorismo y el delito de afiliación a organizaciones terroristas 12 (arts. 2° y 5° D.L. N° 25475).
Por otro lado, con el nuevo régimen instaurado, en lo que respecta a las consecuencias accesorias (art. 105°), esta se aplicaría a las personas jurídicas involucradas (exclusivamente) en los delitos no comprendidos en el artículo 1 de la Ley N° 31740, dicho gráficamente: ¡en cuanto más crezca el catálogo delictivo empresarial de la Ley N° 30424, más se reducirá el ámbito aplicativo de las consecuencias accesorias! (relación inversamente proporcional).
Ello no resulta baladí, toda vez que restringir el ámbito de aplicación de las consecuencias accesorias a delitos por los que pueden hacerse responsables penalmente las personas jurídicas imputables con la Ley N° 30424, generaría una impunidad significativa frente a la “peligrosidad objetiva de estructuras empresariales instrumentalizadas o inimputables por carecer personalidad jurídica y/o suficiente sustrato material de complejidad interna y externa” (Gómez-Jara, 2018a, pp. 226-228).
En ese orden de ideas, las consecuencias accesorias obedecerían en sentido negativo al catálogo de la responsabilidad penal empresarial con tendencia a ser más expansiva (García Cavero, 2023, pp. 19-22) 13, de modo que resultaría cada vez más restringido el catálogo negativo de delitos para imponer sanciones penales especiales 14 contra sociedades de pantalla, fantasmas, estantería, fachadas, off-shore ilegales o puramente instrumentales creadas exclusivamente con una finalidad delictiva absoluta o muy mayoritaria como “solución de inocuización radical de signo pragmático/ preventivo” (Silva, 1995, p. 364).
No obstante ello, para una adecuada diferenciación entre empresas legales e ilegales, la opción que tiene que ver con cuánta es la actividad delictiva se torna hartamente problemática, pues en realidad resulta inaplicable alcanzar un nivel cuantitativo determinante, de modo que, la calificación de ilegal para una persona jurídica no puede emanar de la proporción de delitos versus sus operaciones lícitas.
Sobre esto último, piénsese en el caso de empresas como Odebrecht o Siemens, que realizando más operaciones lícitas (compras, construcciones, licitaciones, etc.) que aquellas ilícitas (sobornos a gran cantidad de funcionarios para ganar licitaciones, contratos, favores, etc.), qué duda cabe que en realidad deben ser catalogadas como empresas ilegales.
En suma, a propósito de la aplicación de consecuencias accesorias a personas jurídicas inimputables, para nuestro parecer, el criterio determinante de inimputabilidad corporativa es la incardinación de la comisión delictiva en el modelo de negocio o ejecución del giro corporativo, de modo que, más allá de la cantidad de comisión de delitos (cuantitativo), se obedezca al escrutinio material, específicamente, a la función que cumplen los hechos ilícitos en la operación de su giro (cualitativo), aunque sean pocos numéricamente (Piña, 2023, pp. 21-22).
El art. 2 del de la Ley N° 31740 modifica el ámbito subjetivo de aplicación sobre la Ley N° 30424, para introducir en su radio de aplicación a las personas jurídicas extranjeras cuando realicen o desarrollen sus actividades directa o indirectamente en el territorio peruano a través de cualquier modalidad societaria, contractual o empresarial ante los delitos imputables a la empresa.
Sin embargo, atendiendo a la técnica legislativa, de modo alguno se determina qué debe entenderse por persona jurídica extranjera, no evitándose de esta manera posibles generalidades. De esto podría desprenderse un desencanto al no considerar también las acciones preparatorias o elusivas de las personas jurídicas extranjeras, toda vez que la normativa pretende limitar su responsabilidad a las acciones propias de sus actividades mercantiles en el ámbito nacional.
Aún con dichas observaciones, la norma significa una preocupación inicial al querer controlar también a las empresas transnacionales vinculadas con la corrupción en el Perú, en tanto su incorporación se centra en evitar la impunidad de determinadas personas jurídicas con un gran poder económico por su capital apátrida y una influencia política significativa. Esto cierra las puertas a la impunidad de las sucursales de los corporativos transnacionales en tanto revistan una personalidad jurídica doméstica o localizada en el fuero nacional que les atribuya la capacidad de poseer ciertos derechos y obligaciones.
Así mismo, si bien el derecho internacional se limita a establecer diversos instrumentos contra la criminalidad empresarial transnacional, no es menos cierto que una “propuesta de lege ferenda a favor de una gobernanza global del sistema internacional que constituya instituciones multilaterales puede de cara al futuro resultar eficaz frente a la evasión de responsabilidad penal de las empresas transnacionales” (Martiñón, 2014, pp. 325-330).
De esta manera, la normativa actual establece una responsabilidad penal contra las compañías multinacionales por delitos de los directivos o los subordinados de sus filiales o sucursales dentro del territorio peruano, es decir, en el fuero nacional o ámbito doméstico, frente al escenario de no haberse adoptado un régimen efectivo del sistema de control descentralizado desde un plano societario y jurisdiccional por parte de sus matrices (Fraga, 2021, p. 341).
El 7 de la Ley N° 31740 es trascendental respecto a la modificación de la multa en la Ley N° 30424, toda vez que delimita las fórmulas de cálculo cuando sea o no posible identificar los ingresos obtenidos o que se esperaba obtener del delito atribuible a la persona jurídica, así mismo, establece los criterios que fundamentan y determinan la imposición de la multa de forma motivada.
No obstante ello, la cuestión no resulta obvia, por cuanto, conforme al segundo párrafo del artículo 7, parte de los criterios de fundamentación y determinación de la imposición de la multa son propios a los criterios de hetero-penalidad: cantidad y jerarquía de funcionarios, empleados y colaboradores involucrados en el delito (art. 7, inc. 2), la omisión de vigilancia sobre la actividad de los autores y partícipes (art. 7, inc. 3); al mismo tiempo que criterios de autoorganización de la empresa: actividad propia de detección o investigación interna (art. 7, inc. 7), comportamiento posterior a la comisión del delito (art. 7, inc. 8) y disposición para mitigar o reparar el daño (art. 7, inc. 9).
Peor aún, en tanto la extensión del daño causado (art. 7, inc. 4) abone a criterios de hetero-penalidad al no referirse a la intensidad del defecto de organización de la empresa, sino a la gravedad del delito de la persona física, así mismo, con el indicador del tamaño, naturaleza y capacidad económica de la persona jurídica (art. 7, inc. 6) no se hace más que aludir a las características de la empresa en lugar de una valoración de los presupuestos que fundamentan la responsabilidad de la corporación por la comisión de delitos en atención a una interpretación constitucional del régimen jurídico y procesal de las empresas.
En ese orden de ideas, a efectos de evitar problemas de “disuasión marginal” sobre la imposición de la multa, su determinación no debe obedecer únicamente a las características de la empresa, puesto que ello solo fomentaría la comisión de delitos más graves -al ignorarse los presupuestos que fundamentan la responsabilidad de las empresas-, por lo tanto, si se aspira realmente a una multa eficiente (disuasoria y proporcional), adicional a ello debe realizarse una ponderación con la gravedad del hecho cometido por la organización, de manera que se pue da garantizar una paridad en la aflictividad de la sanción entre personas jurídicas que han cometido los mismos hechos, pero que disponen diferentes características (Fuentes, 2022, p. 207).
En suma, asumiendo esta paridad de aflictivi dad en la imposición de la multa, podremos sostener que sí se trata de una auténtica pena, en tanto que, mediante una concepción de pena como mal fáctico-aflictivo esencialmente normativo (Coca Vila, 2021, p. 76) 15, la multa sea entendida como el menoscabo a una dimensión esencial de la libertad de las personas jurídicas, esto es, un menoscabo objetivo de su capacidad de consumo al privarle una parte de su capacidad para adquirir bienes o servicios por reducirse su nivel o estándar de vida, pues su imposición no se reduce a una simple detracción patrimonial, sino a la afectación de una de las dimensiones reconocidas de su libertad (Renzikowski, 2023, p. 39) 16 como reproche ético-jurídico o censura al hecho delictivo de la empresa.
En lo referente a las exoneraciones de responsabilidad de la persona jurídica, el art. 12 de la Ley N° 31740 precisa que la eximente por la implementación del modelo de prevención previo a la comisión de delitos es inaplicable cuando el delito es cometido por socios, directores, representantes legales o apoderados de la persona jurídica, toda vez que representan la voluntad y los actos propios de la persona jurídica. En ese sentido, para evitar una interpretación extensiva, estos deben tener capacidad de control de la persona jurídica, pues lo contrario significaría una responsabilidad objetiva injustificada contra el ente colectivo.
A modo de crítica, esto resultaría una infortunada preocupación legislativa, pues indefectiblemente se tendría por consecuencia que las personas jurídicas no tengan interés en implementar modelos de prevención basados en su perfil de riesgo, promover el buen gobierno corporativo, ni mucho menos adoptar medidas tendientes a garantizar que todos los miembros de la empresa cumplan con los mandatos y prohibiciones jurídico-penales, es decir, organizarse en compliance, pues objetivamente siempre serían sancionadas.
Además, indebidamente se estarían confundiendo los fundamentos de imputación, pues no es lo mismo imputar el delito individual de un miembro de alta dirección con control sobre la persona jurídica que imputar el delito corporativo propio de las estructuras empresariales complejas, a lo sumo, esta restricción objetiva solo tendría sentido en empresas sin suficiente sustrato material organizativo, por ello, debería eliminarse dicha eximente.
Recapitulando, como cuestión de fondo ¿Es convenienteque laexención deresponsabilidad penal no tenga efectos plenos? Para ensayar una respuesta, resulta interesante lo esbozado por Bendezú (2023), quien con otros matices señala:
“[…] uno puede reducir la multa hasta el 90% y esa es una cuestión de técnica legislativa con mayor o menor reflexión (…) ¡en un sistema democrático la multa se aplicará con limitaciones y esto tiene una justificación! Cuando un hecho de la estructura empresarial involucra a un directivo con máxima capacidad de dirección y gestión de la empresa, quiere decir que, el tono de toda la empresa se ha pervertido, las cabezas de la empresa son las que delinquen, cómo decir tener un programa de compliance donde el directivo, consejo de administración y junta de directivos delinquen, la posibilidad de la reducción importante de la multa conserva los efectos de prevención que se busca con la responsabilidad penal de la persona jurídica, ¡no me parece una responsabilidad objetiva, sino que el legislador ha preferido graduar la imposición de multas, algo de razón le asistiría al legislador peruano! ” (énfasis y subrayado agregados).
En el marco del proceso penal contra la persona jurídica se advierten serias dificultades cuando se trata de juzgar y sancionar delitos relacionados con entidades corporativas por tener complejas estructuras o sofisticadas operaciones en el tráfico comercial, esto en la práctica ocasiona problemas para la promoción de la acción penal, en tanto se requiera acceder a información privilegiada del sector privado y agencias estatales; más aún, si el auténtico reto es responsabilizar a las personas jurídicas dentro de un proceso penal revestido de las garantías básicas propias de los principios acendrados del Derecho Penal (Neira Pena, 2015, p. 418) 17.
Por esta razón, la Ley N° 31740 modifica e incorpora diversos artículos a la Ley N° 30424 para contribuir a una mejor investigación y persecución penal. En ese sentido, se modifica el art. 18, eliminándose el requisito previo del informe técnico de la Superintendencia del Mercado de Valores (en adelante SMV) para promover y no limitar la acción penal, de modo que, cuando la persona jurídica investigada alegue contar con un modelo de prevención eficaz, es necesario el análisis de este informe técnico con condición de pericia institucional para que el fiscal formalice la investigación preparatoria (art. 336.1 del CPP).
No obstante, la cuestión dista de ser pacífica, pues no son pocas las voces que consideran correcto mantener el requisito de procedibilidad (art. 4 del CPP) del informe técnico de la SMV sobre el defecto de organización de la persona jurídica para fundamentar su castigo, es decir, que pueda determinar si la implementación y funcionamiento del modelo de prevención previo al delito resulta o no adecuado para archivar motivadamente lo actuado.
Por el contrario, otros afirman, en la misma línea de Gómez (2021), que “de mantener el carácter vinculante del informe técnico se atentaría contra el principio de investigación oficial expresada en la autonomía del representante del Ministerio Público” (p. 128). Por esta razón, resulta válida esta propuesta legislativa.
En ese sentido, se busca evitar que la decisión de apertura o no del proceso penal dependa de la SMV, pues no es titular del derecho de la acción penal, además que para demostrarse la real eficacia en el modelo de prevención, dicha pericia institucional no podrá fungir de única vía o prueba absoluta, toda vez que deberá recurrirse a otros medios probatorios como pruebas documentales (código de ética, mapa de riesgos, protocolos de actuación, etc.), archivo y registro documental de las actividades del compliance (sistema de denuncias, sistema disciplinario, etc.) y testificales (trabajadores, compliance officer, clientes y proveedores).
De esta manera, de acuerdo con Gimeno (2021) “si bien las certificaciones son útiles desde la perspectiva de fomentar la autorregulación, cabe sostener que de modo alguno pueden servir como un instrumento para evitar ex ante y automáticamente la incoación del proceso penal” (p. 317).
Adicionalmente, la Ley N° 31740 incorpora los arts. 19, 20 y 21 a la Ley N° 30424. El primero busca que el fiscal y juez puedan valorar conjuntamente el informe técnico de la SMV para determinar la aplicación o no de atenuantes o eximentes para la persona jurídica investigada. El segundo, promueve la confidencialidad de la información y documentación proporcionada por la persona jurídica respecto a la implementación y funcionamiento de su modelo de prevención. El último, otorga facultades a la SMV para requerir información necesaria, como realizar visitas y acciones oportunas para analizar la debida implementación y el funcionamiento del modelo de prevención de la persona jurídica.
Las observaciones y críticas esbozadas sobre las distintas modificaciones a la Ley N° 30424 dejan claro que estas en lugar de fortalecer la normativa anticorrupción y promover el buen gobierno corporativo, no concluyen con criterios uniformes, con mayor razón, por cuanto, al tratase los principios penales frente a cambios sustantivos y adjetivos como los expuestos, resulta necesario adoptar decisiones político-criminales con absoluta atención a los principios penales para prevenir y combatir la criminalidad empresarial, pues lo contrario “significaría generar un maximalismo punitivo traducido en un decimonónico legislativo frente al aligeramiento o evanescencia de las cargas argumentativas ante la necesaria racionalidad de sancionar penalmente al actor corporativo” (Cadavid, 2022, pp. 376 - 379).
En resumen, todo este esfuerzo resultará estéril sin una verdadera reforma respecto a los cambios legislativos y conocimiento de su debida aplicación por parte de los operadores jurídicos. Finalmente, las pautas que deben orientar a un legislador racional a la hora de tomar la decisión de si debe recurrir al Derecho Penal de la Empresa o bien inclinarse por otras alternativas (Derecho administrativo sancionador en manos de autoridades de supervisión o un Derecho de daños punitivos por tribunales civiles), deberían ser consideraciones que provengan del ámbito procesal, toda vez que, las estructuras de imputación sean independientes al carácter sustantivo del contexto normativo elegido para la responsabilidad de las empresas por comisión de delitos, por lo que el criterio determinante deberá partir por elegir el ordenamiento procesal que resulte adecuado la materia (Vogel, 2023, p. 312).
Como punto de partida, corresponde cuestionarnos sobre el fundamento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en el ordenamiento jurídico-penal peruano. En principio, para establecer una respuesta, se empezará por reconocer que el contexto socio-económico de nuestros días se desarrolla fundamentalmente a través de personas jurídicas con una incidencia creciente en la integración social general de los negocios lícitos y en la comisión de delitos por medio de sus agentes o representantes (Künsemüller, 2020, pp. 258-262).
Por ello, a propósito de la función preventiva del Derecho Penal, esta responde a una determinada orientación política-criminal de la delincuencia, que a su vez depende de la política general propia del modelo constitucional de Estado social y democrático de Derecho entendido como principio valorativo supremo que impone fundamentos funcionales al ius puniendi con estricta sujeción de los límites de exclusiva protección de bienes jurídicos 18, legalidad, culpabilidad, proporcionalidad, subsidiariedad, entre otros (Mir, 2011, pp. 15-20).
Sobre este postulado político-criminal se desprende que, la transición de las personas jurídicas hacia su consideración como agentes o sujetos del Derecho Penal no obedece a razones de mayor peligrosidad en comparación a su rol protagónico del pasado 19 (por ejemplo, las universitas del Derecho Romano Clásico), sino, esto se debe a un profundo cambio de mentalidad, discurso social o meta-relato con respecto al papel institucional primordial y responsabilidad que a las personas jurídicas les corresponde en el actual contexto social (Feijoo, 2016a, pp. 20-22).
Desde esta concepción institucional, las organizaciones empresariales son garantes de intereses de carácter público a través del cumplimiento de la legalidad o de la adecuación de su funcionamiento conforme al Derecho, toda vez que, de acuerdo con Bardavío (2022) las personas jurídicas por su mayor complejidad tienen una obligación jurídica estricta -mayor a la de cualquier ciudadano- de no producir riesgos y, precisamente por la regulación del Estado, se delega sobre las empresas, a modo de garante institucional, el deber de previsión elemental respecto de los acometimientos o conductas delictivas de las personas físicas que la integran (pp. 20-28). Esto explica porque se reconoce a las empresas como garantes originarias de los riesgos que supone su actividad productiva (Lascuraín, 2017, p. 315).
Solo con entender el papel institucional primordial de las empresas, es coherente reconocer que sobre aquellas no basta con ser «ciudadano», sino que a las empresas se le exige algo más, esto es, ser un «buen ciudadano corporativo», de ahí que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se inserta en un nuevo modelo de Estado que, en lugar de realizar directamente prestaciones a los ciudadanos, se basa en un marco de colaboración público-privada con los nuevos protagonistas del tráfico jurídico: las empresas (Goena, 2021, p. 160).
En esa misma línea, desde la precomprensión de las organizaciones empresariales como garantes institucionales en virtud a sus deberes de cooperación con el Estado, en específico, desde una posición de garantía concretada en deberes «cuasi-públicos» o «cuasi-policiales»20 para prevenir delitos a nivel ad intra y ad extra de la organización y estructura empresarial, desarrolla notablemente este planteamiento Pérez (2017):
“[…] El reconocimiento de una esfera de autonomía a la persona jurídica con la consiguiente obligación de cumplir la legalidad, provoca el nacimiento de la ciudadanía (corporativa) fiel al derecho. Por lo tanto, el rol que garantiza el Derecho Penal (de la persona jurídica) es el del ciudadano/a corporativo/a respetuoso con el Derecho y, en consecuencia, la no institucionalización de dicha cultura empresarial de fidelidad al Derecho, constituye el quebrantamiento del rol de la ciudadanía corporativa fiel” (pp. 191-192).
Establecido todo lo anterior, corresponde sostener que si bien la responsabilidad de las corporaciones por la comisión de delitos se trata de un cuerpo extraño al Derecho Penal tradicional que protege las libertades individuales, esta no puede ser comprendida como una supraestructura al margen de nuestra Constitución, de modo que, a pesar de todas las dificultades de encaje e interpretación, el modelo de responsabilidad de las empresas debe estar sometido a las reglas constitucionales y solo desde las mismas es posible entenderlo (González, 2020, p. 76).
Por esta razón, la propuesta aquí asumida pretende construir una responsabilidad penal de la persona jurídica que no desnaturalice los principios que deben inspirar cualquier solución punitiva en atención a las exigencias constitucionales de la responsabilidad por el hecho propio derivado de la realización de un acto penalmente relevante, ilícito y personalmente reprochable en la medida que sea exigible su evitación (Carbonell, 2020, p. 533).
Para esto, debe comenzarse por plantear una respuesta frente a la imposibilidad de considerar a las empresas como destinatarias de normas de determinación en un sentido tradicional porque no se les puede exigir una libertad y autoconciencia para direccionar su conducta desde una comprensión ontológica del antropocentrismo, por ello, modernamente, se advierte la posibilidad de reconocer a las corporaciones como capaces de infringir las normas entendidas como expectativas de comportamiento estabilizadas contrafácticamente o de conductas institucionalizadas (Goena, 2017, p. 155).
En ese sentido, bajo dicho entendimiento, los criterios rectores inspiradores del sistema de imputación se deben flexibilizar conforme a un progresivo criterio de normativización penal. Es decir, debe abandonarse todo anclaje de conceptos ontológicos, prejurídicos, voluntaristas subjetivos o psicologizados y el entendimiento rígido y tradicional de pena, toda vez que, desde una concepción normativa, de acuerdo con Polaino y Polaino- Orts (2019) “el centro de atención sea la infracción de un deber -aspecto normativo del deber ser- de las personas jurídicas como sistema organizacional autorreferencial que puede comunicar una infidelidad a la norma” (p. 104).
Al igual que la racionalización de atribuir una consecuencia jurídico-penal a la persona física gravita en su libertad de autodeterminación como centro de imputación, siguiendo a Gómez-Jara (2022) se entiende que “desde un entendimiento moderno de libertad en Derecho Penal, también para el caso de los actores corporativos corresponde referirnos a su naturaleza adscriptiva conforme a criterios normativos de imputación sobre la base de unos indicios de autorreferencialidad” (p. 61). Así las cosas, el sistema de imputación para la persona jurídica se determina a partir de su libertad de autodeterminación (Schmitt-Leonardy, 2023, p. 328) 21 con base en indicios de una autoorganización suficientemente desarrollada y compleja, de manera que su responsabilidad no pueda ser adscrita objetivamente a uno o varios individuos inequívocamente (difuminación de responsabilidad individual).
En relación con lo anterior, a efectos de una correcta aprehensión sobre el concepto de libertad como núcleo fundamental de atribución del sistema jurídico que permite valorar al juzgador la existencia de un merecimiento y necesidad de pena contra la persona jurídica, entre sus líneas magistrales, Gómez-Jara Díez (2018b) sentencia:
“[…] El Derecho Penal goza de la suficiente autonomía para adscribir capacidad de cuestionamiento de la norma a determinados sujetos sobre la base no de una constatación fáctica interna de los mismos -que las neurociencias muestran que es inexistente-, sino sobre la base de unas reglas determinadas por el propio ordenamiento jurídico-penal. Si la libertad decisiva para el Derecho Penal de la culpabilidad es una «creación social», y la idea de responsabilidad penal es de naturaleza adscriptiva conforme a criterios estrictamente normativos de imputación, entonces ¡las críticas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas basadas en supuestas capacidades internas fácticas de los individuos no pueden prosperar! (…) No tiene sentido una mayor exigencia de autorreferencialidad para las personas jurídicas, cuando la propia autorreferencialidad de la psique humana, a efectos de autodeterminación, es seriamente cuestionada por las ciencias cognitivas. ¡Si el Derecho Penal adscribe dicha libertad de autodeterminación, lo hace tanto para personas físicas como jurídicas, ambas con un determinado nivel de complejidad interna! ” (pp. 198-199) (énfasis y subrayado agregados).
Con todo, ¿Por qué una revisión normativa del rol institucional de la persona jurídica y no otros fundamentos? Al respecto, en doctrina penal, se postulan diversos fundamentos sobre la responsabilidad penal de las empresas, por ello, prescindiendo de las “archisabidas”, a nuestro parecer merecen destacarse:
Infracción de norma de conducta de prohibición: en base a la teoría de las normas, en el caso peruano, la acción prototípica o impeditiva de la persona jurídica es un hecho comisivo por infracción de una norma de conducta de prohibición al haberse organizado defectuosamente (Carrión, 2021, p. 216).
Infracción preventiva colectiva (no individual) del deber general de prevenir aportaciones delictivas: toda infracción preventiva de las empresas (elemento aglutinador) será colectiva (no individual) en cuanto signifique la sinergia de forma difusa sobre la confluencia de toda una serie de interacciones acumuladas traducida en el incumplimiento del deber general y colectivo de prevenir que se den determinadas aportaciones delictivas que se podían y debían haber evitado, los cuales dan lugar a que el defecto preventivo existente de la entidad finalmente se materialice en una contribución objetiva que posibilita el resultado del delito individual (Galán, 2022, p. 265).
Reglas prescriptivas dirigidas al sujeto colectivo sobre su realidad emergente: conforme a criterios de realidad sobre el funcionamiento de la empresa y en base a reglas prescriptivas dirigidas al sujeto colectivo se exigirá una administración adecuada sobre aquella realidad emergente para evitar toda manifestación del comportamiento colectivo que podría generar objetivamente condiciones para el favorecimiento, promoción y aseguramiento de conductas delictivas por parte de sus integrantes mediante una gestión descuidada de sus fuentes de peligro (Artaza, 2013, p. 347).
Responsabilidad estructural (relativa): la persona jurídica no tiene independencia normativa suficiente para ser pasible de un juicio de reproche con alta descarga personalísima y de elevado contenido ético-moral, por ello, no estamos ante sujetos colectivos que delincan de forma culpable, sino ante estructuras organizativas que proporcionan el contexto donde otros delinquen, en mejor decir, la persona jurídica responde (relativamente) a modo de injusto sistémico por producir fallos estructurales a su interior para ser utilizada por una dinámica interna criminológica de grupos o para generar contextos de oportunidad delictiva (Cigüela, 2015, p. 292).
Intervención omisiva en el delito individual a modo de punición de una participación en la participación: la persona jurídica interviene en el injusto penal de la persona individual a través de los déficits preventivos que fundamentan el defecto de organización de la empresa (Lascuraín, 2019).
Lo anterior demuestra que, antes de abocarnos a imbricados problemas como los modelos de imputación, en principio, el verdadero quid del asunto a saber es ¿Qué fundamenta la responsabilidad penal de la persona jurídica? ¿Qué deberes jurídico- penales? ¿Cuál es su límite?
Ante (ir)resolubles interrogantes, abona a encontrar una respuesta inicial el planteamiento de Feijoo (2016a):
“[…] entre posturas más sistémicas o sociales que entienden que el agente es la organización de la que es titular la persona jurídica o bien de corte más individualista que entienden que el sujeto de imputación es un «colectivo de personas físicas», ambas perspectivas incurren en dos errores. En primer lugar, no tienen en cuenta la dimensión institucional de la persona jurídica, que es la que se vincula a las expectativas de cumplimiento de legalidad (…) en segundo lugar, que la teoría del delito tradicional está construida sobre el concepto de acción culpable por las características del sujeto de imputación. ¡La persona jurídica exige una referencia de carácter más estructural! ” (p. 51) (énfasis y subrayado agregados).
Fundamentalmente, a efectos de ensayar una respuesta sobre la cuestión, resulta esencial rebatir las críticas orientadas a señalar que, el ordenamiento jurídico-penal peruano con la Ley N° 30424 no ha establecido taxativamente ningún «deber» de la persona jurídica consistente en implementar en su seno programas de cumplimiento, y a lo mucho esta facultad podría entenderse como una situación cualitativamente inferior a modo de incumbencia (Hruschka, 2009, p. 81) 22, pero de modo alguno, como deber de organizarse correctamente que fundamente su responsabilidad, pues solo se impone deberes, sean de vigilancia, control y supervisión, a los miembros de la organización empresarial (Alpaca, 2022, p. 83).
Al respecto, partiendo de nuestras (pre)comprensiones adoptadas y comprobando su capacidad de rendimiento, la responsabilidad penal de las empresas desde su dimensión institucional implica otorgar a las corporaciones una identidad propia que genera en ellas expectativas jurídicas ad extra y ad intra, lo cual significa que si bien en nuestro ordenamiento jurídico no se establece expresamente un deber de desarrollar políticas de cumplimiento de la legalidad para las empresas, se tiene por correlato que la inexistencia de un programa eficaz de cumplimiento con necesaria vinculación a un hecho delictivo implica responsabilidad penal 23, toda vez que el cumplimiento de la legalidad sea el cometido institucional de las empresas en virtud a la función delegada del Estado traducido en la prevención de delitos a través sus comunicaciones masivas con personas físicas intraneus como extraneus y otras personas jurídicas (Bardavío, 2022, pp. 19-21).
A partir de ello, se deriva una posición de garante institucional por los riesgos que genera su propia actividad empresarial, en ese sentido, la competencia estructural que se atribuye a la empresa tiene por fundamento jurídico especial a una institución positiva (rol institucional) en virtud a sus deberes de colaboración delegados por el mismo Estado a efectos de realizar prestaciones orientadas a la previsión y evitación de delitos en su seno, lo cual fomenta a mantener los elementos irrenunciables de la configuración social.
Sin embargo, recordemos que los deberes positivos abarcan siempre el deber negativo de no perturbar la organización ajena (Jakobs, 2004, p. 168). Por ello, corresponde reconocer la responsabilidad penal de las corporaciones en base a deberes jurídico-penales propios a su rol institucional como colaboradoras cuasi-policiales del Estado para fomentar la cohesión de las diversas instituciones sociales de nuestra comunidad, asimismo, por el simple hecho de ser persona 24-buen ciudadano corporativo-, ello condensa a la institución negativa básica: neminem non laedere, como condición mínima en todo estado de juridicidad y reverso del reconocer al otro como persona para hacer responsables a las corporaciones por quebrantar sus máximas de organización empresarial (Hernández Basualto, 2010, p. 219) 25, ello rezaría como la obligación originaria de “no generar en el propio ámbito de (auto)organización empresarial outputs que lesionen a los demás en el marco de los procesos comunicativos empresariales” (Gómez-Jara, 2005, p. 240).
Establecido lo anterior, de acuerdo con Kubiciel (2021) “la ciencia jurídico-penal se basa en un sistema diferenciado de deberes al interpretar el derecho vigente y examinarlo críticamente” (p. 246). Más aún por cuanto, que los tipos penales de la Parte Especial constituyen reglas bastas para distribuir competencias que sirven de recurso interpretativo para hacer responsable penalmente a las empresas por delitos de infracción al deber general negativo, por ejemplo, en casos del delito de lavado de activos (de Oliveira, 2020, pp. 260-266) 26 y delitos de terrorismo, asimismo, con los delitos de infracción al deber especial positivo, sean delitos de corrupción pública, delitos tributarios, entre otros.
De este modo, así como una persona individual puede revelar su libertad de forma defectuosa al menoscabar un interés tutelado penalmente 27, sucede lo mismo con las corporaciones, en tanto que, como garantes institucionales, cargan con deberes cuasi-policiales de colaboración con las labores preventivas del Estado, los mismos que se ven quebrantados en cuanto se rebasen los estándares del segmento social donde se ejercita la libertad de empresa conforme a la naturaleza y características de la multiforme configuración de los modelos de prevención de la organización empresarial (Caro, 2022, pp. 16-19) 28, en mejor decir, cuando la identidad cultural de la empresa se engrana a una “competencia por estructuración” a partir del cual se comunica el significado de una antinormatividad a modo de fallos -incendios- estructurales (injusto), traducidos en la amoligeración de los programas de prevención, control y vigilancia capaces de poner en entredicho la norma penal y, en consecuencia, revestir un merecimiento de pena por su insuficiente cultura de cumplimiento de la legalidad (culpabilidad) (Feijoo, 2021, p. 47).
No obstante ello, lo sostenido hasta el momento resulta completamente insuficiente, pues toda consideración del injusto objetivo propio como configurador de la responsabilidad penal empresarial necesita valorar los distintos grados de influencia o favorecimiento de las organizaciones como “estructuras intencionales” a través sus déficits organizativos graves y/o menos graves (graduales o progresivas).
De esta manera, aporta significativamente a dotar de cobertura sistemática a la teoría del delito de la persona jurídica, el reconocimiento e identificación de diferentes niveles de déficits organizativos producto de las políticas delictivas (objetivos y propósitos de la empresa) y casos de infraorganización (mala organización) de la estructura empresarial a efectos de valorar su gravedad desde consideraciones mínimas de justicia y proporcionalidad a la hora de imponer medidas administrativas (Boldova Pasamar, 2013, pp. 250-254) 29.
Fundamentalmente, esta nueva parte del injusto de la persona jurídica podría considerarse “subjetiva” (Elia, 2023, pp. 249-250) 30, pues, para una mejor comprensión, es oportuno detenernos en una de las tesis más prolijas en la materia como el modelo de lege ferenda (Bendezú, 2020, p. 294) 31 propuesto por Bendezú (2023) que defiende un injusto (subjetivo) graduable:
“[…] las políticas o situaciones de planificación deliberadamente delictiva -que, en alguna medida, transmiten la idea de intenciones por parte de la empresa-, por un lado, y casos de graves descuidos en el proceso de formalización u ordenación de las actividades de la empresa o supuestos de defectos en las estructuras de las comunicaciones que conducen a situaciones de desfiguración o retraso en la información, por otro, podrían ser considerados como valorativamente análogos a las modalidades dolosas o imprudentes respectivamente” (p. 208).
En relación con lo anterior, y con las exigencias constitucionales del modelo de Estado sobre el cual partimos, la propuesta aquí adoptada se identifica con un modelo estricto de responsabilidad por el hecho, de modo que las empresas son co-responsables de la comisión de delitos de los miembros que la integran (presupuesto formal) siempre y cuando estén vinculados a su defecto organizativo-estructural (fundamento), y a consecuencia de ello, se le reproche penalmente el clima ético de una cultura o disposición corporativa de cumplimiento de la legalidad 32 (cometido institucional) insuficiente.
En definitiva, si bien el delito cometido por una persona física en el contexto de la criminalidad de empresa genera responsabilidad penal individual y, como hecho de conexión 33, materializa el fundamento de responsabilidad penal de la persona jurídica, esta última responde por su propio injusto y culpabilidad al infringir su deber correlativo de organizarse adecuadamente para evitar la comisión de delitos al interior de su seno durante el desarrollo de su actividad, en mejor decir, es corresponsable a título de “colaborador facilitador” del delito en cuestión porque el ilícito es el resultado o concreción del riesgo creado por la corporación a través de su déficit estructural u organizacional (Baldomino, 2022, pp. 74-78).
Afirmada la culpabilidad empresarial, resulta arduamente problemático resolver la cuestión sobre la capacidad de pena de las personas jurídicas, esto es, determinar si realmente las corporaciones tienen una capacidad suficiente para ser sujetos pasibles de la imposición de la pena como un mal sometido a fuertes presiones de legitimación al ser cargas de alto valor comunicativo en el marco de la culpabilidad, o por el contrario, la responsabilidad penal de las personas jurídicas resultaría un cuerpo extraño al ordenamiento jurídico y, en consecuencia, debería ser expulsado en la primera oportunidad que se presente (Van Weezel, 2010, p. 168) 34.
Aunado a ello, se critica la función de las sanciones contra las empresas, pues todo intento de defender la sanción de la empresa como institución que sirve al reconocimiento de la norma lesionada como parámetro valorativo para el obrar y la expectativa de nuestra sociedad, fracasaría, toda vez que, si bien las empresas tienen personalidad jurídica, en realidad carecen de una psiquis.
Sobre esta cuestión, Frister & Brinkmann (2018) señalan:
Dado que las empresas no tienen una psiquis propia, tampoco se pueden explicar aquellas acciones jurídicamente imputables a la empresa, como expresión de una idea valorativa originaria. También en un delito de esa índole sólo las personas naturales que actúan para la empresa contradicen la vigencia de la norma lesionada, de modo que, para mantener las ideas valorativas que subyacen a esta norma, no es necesario la sanción de esa empresa. (p. 32)
En principio, entre los problemas dogmáticos que no se han resuelto del todo, como la capacidad de pena de la persona jurídica (Frisch, 2023, pp. 74-77) 35, someramente podemos mencionar que dicha cuestión radica en entender que la pena no cumpliría su función retributiva (reproche ético-social) al carecer las empresas de conciencia y libertad en sentido clásico 36.
En mejor decir, se desconocería que la persona jurídica tenga las condiciones suficientes de identidad como agente moral que justifique la atribución de una culpabilidad como presupuesto de la pena, específicamente, al margen de la identidad formal -personalidad jurídica-, el quid del asunto es no reconocer una identidad material -facetas de la identidad material- de la organización empresarial.
A propósito de las facetas de identidad material de las personas jurídicas, suele negarse su identidad temporal -la pena no tiene sentido frente a un sujeto con identidad narrativa débil o dependiente sin capacidad de memoria al estar en permanente cambio-, su identidad como unidad de acción -en tanto metasujeto, se constituye como un ser hetero organizado por acciones primarias de sus representantes-, su capacidad cognitiva -capacidad para aprehender el contenido comunicativo de la norma y manifestar un posicionamiento frente a ella-, su identidad ética -capacidad de responsabilizarse ético-jurídicamente de sus acciones colectivas o comunicaciones- y de su identidad política -ciudadanía corporativa es un no-igual respecto a los individuos en tanto sea el producto del pacto social, ergo no sean sujetos libres ni iguales a ellos- (Cigüela, 2017, pp. 913-925).
Sin perjuicio de lo anterior, desde una concepción institucional como la nuestra, es irrelevante la falta de un “equipamiento psicológico” (Neumann, 2023, p. 358) 37 imponible a las empresas para soportar imputaciones jurídico-penales, toda vez que lo verdaderamente trascendental sea su disposición a cumplir con la legalidad al reconocerle una identidad institucional propia (Feijoo, 2016b, pp. 19-20) 38, pues la realidad social de las corporaciones excede de lo meramente colectivo como conjunto de decisiones individuales.
En consecuencia, el núcleo correcto sobre la identidad de las organizaciones empresariales es el resultado de una cultura empresarial o una compleja red de relaciones interpersonales a lo largo del tiempo en un contexto institucional, de ahí que, la responsabilidad individual no agote la explicación normativa del fallo estructural de la empresa, por lo que se recurre a una pena complementaria (no accesoria) impuesta a la persona jurídica para estabilizar la vigencia de la norma penal entredicha.
Por lo tanto, es propicio reconocer que las corporaciones tienen una capacidad de auto-dotarse de normas, cuanto menos de valoración, que lo imperen a partir de una autonomía operativa como propiedad emergente de su suficiente complejidad interna para ser imputable y, en consecuencia, constituirse como un ente capaz de participar en la generación de comunicaciones sociales por sí misma como para adoptar una “forma de ser” anversa al incumplimiento de la norma y cuestionar su vigencia (Piña, 2023, pp. 13-15).
De ahí que, modernamente, la pena sea entendida como una retribución (Díaz & García Conlledo, 2023, p. 25) 39 comunicativa que no influye en los procesos cognitivos del sistema psíquico (Gómez-Jara, 2008, pp. 10-18) 40, sino sobre el significado del delito en idéntica extensión comunicativa, esto es, como el deber de la persona -jurídica- de soportar una grave vulneración de sus derechos como novación de la obligación de respetar la norma primaria de (auto)organización en aras de confirmar el status quo de la sociedad y con ello su identidad.
En suma, a pesar de habernos decantado por una comprensión moderna e institucional del concepto de libertad, autonomía e identidad para las personas jurídicas, y ahora esclarecer una concepción moderna de pena como retribución comunicativa, podemos rebatir las críticas antes esbozadas inclusive desde la pura lógica del ordenamiento jurídico-penal, pues de acuerdo con Sánchez (2012):
“[…] En el supuesto de la persona jurídica es evidente que no goza de capacidad de entendimiento, en el sentido atribuido a la persona física, pero considero que el Derecho motiva al ente jurídico desde el momento en que le impone la obligación de cumplir el contenido de los preceptos jurídico-penales. Esto es, la motivabilidad deriva de la ya referida pretensión de validez de la norma penal (…) ¡por pura lógica del ordenamiento jurídico penal, si la persona jurídica puede cometer una acción típicamente antijurídica y culpable, la consecuencia ha de ser, necesariamente, la imposición de una pena! ” (p. 145) (énfasis y subrayado agregados).
Por último, para imponer legítimamente la pena a una persona jurídica, sobre todo, a la hora de determinar la pena, su magnitud depende también de la fuerza de su vínculo político como ciudadano corporativo a efectos de ser castigado por la comunidad.
Sobre el particular significado de la ciudada nía corporativa in toto, es oportuno señalar que la discusión actual del Derecho Penal del ciudadano -corporativo- se orienta a de terminar el tratamiento penal del delito en atención a la vinculación política del autor con la comunidad política que le pretende castigar, de ahí que el concepto de ciudadanía sea un concepto gradual (ciudadano pleno y semi-ciudadano mínimo) dependiendo de la forma e intensidad (fuerte, moderado y débil) de los elementos estructurales (derechos civiles, políticos, sociales y asociados a la nacionalidad) que integran materialmente la noción de ciudadanía, de esta manera, se abandona el razonamiento categorial o rígido (ciudadano/ no ciudadano) en favor de un enfoque tipológico para que al momento de determinar el quantum de la pena sea una novación directamente proporcional de la obligación política plasmada en la norma penal infringida y del grado de derechos que la comunidad política garantiza al infractor, dicho gráficamente: (+ o -) derechos garantizados y (+ o -) obligación política = (+ o -) castigo proporcional a la fortaleza del vínculo del autor con la comunidad política que pretende castigarlo (Coca Vila & Ivarrázaval Zaldívar, 2023, pp. 120-126)41.
De ahí que, ante la cuestión de si la persona jurídica ostenta la cualidad de ciudadano frente al Estado peruano, de manera primigenia se sostiene que, en atención al sistema tipológico para graduar la cualidad de ciudadanía, las personas jurídicas son semi-ciudadanos, toda vez que gozan del derecho a la nacionalidad (art. 2, inc. 21 de la Constitución), libertad de residencia (art. 2, inc. 11 de la Constitución y art. 2073 del Código Civil), libertad de empresa (art. 59 de la Constitución) de derechos civiles de manera moderada, participan en la configuración de las normas, y a pesar de no gozar de derechos sociales, ello permite sostener que las corporaciones se ubican en la secuencia continúa de ciudadanía máxima y ciudadanía mínima y, en consecuencia, el deber que le es exigible en la cooperación del mantenimiento del orden legal es menor al exigible a los ciudadanos individuales que disfrutan de todos sus derechos de manera fuerte y que gozan plenamente del estado de libertades (Mori Sáenz, 2023, pp. 123-126) 42.
Sin embargo, dicho planteamiento no está exento de críticas, pues el concepto tipológico de ciudadanía se configuraría en base a elementos (grupos de derechos) imposibilitados de someterse a una relación jerárquica o de naturaleza esencial, de modo que no se ofrecen principios orientadores para contornearlos y, por consecuencia, la presente propuesta pecaría de ser difícilmente manejable en la praxis jurídica al surgir de aquella tantas combinaciones posibles que sortearían una serie de reparos de legitimidad (Orozco, 2023, p. 157-159).
Sin perjuicio de lo anterior, resulta más adecuada la propuesta orientada a legitimar el ejercicio del Derecho Penal en sintonía con la noción liberal de Estado de Derecho fundada en la garantía de la paz social (Pawlik, 2023, pp. 130-131) 43, de modo que, para la concepción aquí compartida, la protección de las esferas jurídicas como prestaciones estatales ante arrogaciones ilegítimas sean un elemento de naturaleza graduable mediante conceptos tipológicos, en mejor decir, polos superiores (protección máxima), polos intermedios y protección mínima (polo interior); siempre y cuando el Estado garantice mínimamente las prestaciones de protección negativa (elemento esencial) con prelación a las prestaciones positivas (elemento accesorio) (Orozco, 2023, pp. 173-175).
Entonces, para lo que aquí interesa, podemos sostener que en caso las personas jurídicas gocen de una excelente protección negativa, la pena a imponerles será más alta que frente a un ciudadano que solamente ha sido beneficiario de una reducida protección negativa.
Las modificaciones sustantivas y adjetivas de la Ley N° 31740 no consolidan una coherente sistemática de la responsabilidad penal empresarial, pues al no partirse sobre una absoluta atención de un proceso selectivo estricto y respetuoso de los principios penales aplicados a las empresas frente a la necesidad político-criminal de prevenir y combatir la criminalidad empresarial, se genera un significativo decimonónico legislativo o evanescencia de las cargas argumentativas ante la necesidad de construir una base sólida de racionalidad para sancionar penalmente a las corporaciones.
La consecuencia de no concluir con criterios uniformes se traduce en un maximalismo punitivo sin mínimos fundamentos en criterios de selección o en un contundente soporte empírico-social, y en cuestionables modificaciones sustantivas y procesales que no obedecen a la necesaria advertencia de los principios de última ratio, subsidiariedad, lesividad, culpabilidad, proporcionalidad e investigación oficial, dificultándose notablemente el compromiso de fortalecer una normativa anticorrupción y promover el buen gobierno corporativo frente al constante involucramiento de las empresas con el delito.
Una concepción normativista de la responsabilidad penal de la persona jurídica desde su dimensión institucional permite una adecuada aprehensión de los principios de culpabilidad (manifestaciones en general y en particular), personalidad de las penas, lesividad, capacidad de acción y punibilidad, en tanto, abandonar todo anclaje de concepciones antropológicas, ontológicas, prejurídicas, voluntaristas subjetivas o psicologizadas y el entendimiento tradicional de pena, signifique partir desde un entendimiento moderno de libertad como centro de imputación de las corporaciones en estricto cumplimiento de las exigencias constitucionales propias de un Estado social y democrático de Derecho.
El tipo subjetivo corporativo debe ser normativizado y definido con mayor espacio interpretativo, de modo que aporte significativamente a dotar de cobertura sistemática a la teoría del delito de la persona jurídica al reconocer e identificar diferentes niveles de déficits organizativos producto de las políticas delictivas y casos de infraorganización de la estructura empresarial a efectos de valorar su gravedad desde consideraciones mínimas de justicia y proporcionalidad.
La ciencia jurídico-penal basada en un sistema diferenciado de deberes aporta un notable recurso interpretativo al momento de determinar la competencia general imponible a las empresas por ser personas en Derecho, específicamente, ciudadanos corporativos, de igual modo que a su competencia institucional encomendada como deber fundamentalísimo del Estado bajo la forma de deberes «cuasi-públicos», «cuasi-policiales» o colaboradores cuasi-funcionarios (función estatal de policía preventiva), lo cual permite fundamentar legítimamente su responsabilidad por la comisión de delitos de infracción al deber general negativo y especial positivo, siempre y cuando se tengan en cuenta los elementos sustantivos como criterios de selección de tipos penales de la Parte Especial compatibles a la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
La determinación de consecuencias accesorias en casos de inimputabilidad corporativa debe ser capitaneada por criterios cualitativos en atención al escrutinio material o incardinación de la comisión delictiva en el modelo de negocio a propósito de la función que cumplen los hechos ilícitos en el giro corporativo, desplazando a criterios cuantitativo-numéricos de cantidad de delitos versus operaciones lícitas.
Los criterios de fundamentación y determinación de la imposición de la multa deben obedecer a una concepción de pena como mal fáctico-aflictivo esencialmente normativo, a efectos de aspirar a ser realmente eficiente (disuasoria y proporcional), mediante una ponderación de los criterios de hetero-penalidad con la gravedad del hecho cometido por la organización, de manera que se pueda garantizar una paridad en la aflictividad de la sanción.
Determinar la magnitud de la pena a imponer legítimamente a la persona jurídica también depende de la fuerza de su vínculo político con la comunidad en tanto sea un ciudadano corporativo, pues como novación directamente proporcional de su obligación política plasmada en la norma penal infringida y del grado de derechos que la comunidad política le garantiza, las empresas gozan de una excelente protección negativa, por lo que la pena a imponerles será más alta que la impuesta a un ciudadano que solamente ha sido beneficiario de una reducida protección negativa.
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1 Particularmente, desde el punto de vista constitucional y en virtud del mandato de determinación, sostiene que es necesario regular las cuestiones esenciales de la responsabilidad empresarial con una mínima densidad, esto significa que, en función al principio de igualdad, se deberá mantener un mínimo paralelismo con el Derecho Penal tradicional de las personas físicas, inclusive hasta el extremo de afirmar que también las empresas pueden invocar las causas de justificación, exculpación y exclusión de la punibilidad
2 Sostiene que la responsabilidad administrativa contra las personas jurídicas se trataría de un “eufemismo”, pues es un secreto contado a voces que el legislador peruano disimuló el contenido de la responsabilidad imputada a la empresa para complacer a los gremios empresariales que se opusieron al reconocimiento legal de una genuina responsabilidad penal de la empresa para evitar la etiqueta estigmatizante con que puede ser golpeada su reputación
3 Reconoce en su pensamiento un “giro copernicano” al cambiar radicalmente su postura inicial sostenida con su monografía de la criminalidad de empresa del año 1979, donde negaba la necesidad de sanción acumulativa para las entidades, para ahora sostener que incluso los presupuestos de imputación individual para la responsabilidad de los representantes resultan insuficientes frente al problema irresoluble de la actitud criminal colectiva que debilita los efectos preventivos del Derecho Penal, por lo cual, estas necesidades político-criminales no pueden ser satisfechas mediante una más eficaz configuración del Derecho Penal individual, sino que se exigen medidas contra el grupo como tal.
4 Siguiendo a Jakobs, en contra de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Cancio Meliá (2006) menciona que las empresas carecen de identidad a través de la conciencia que define a la persona en Derecho Penal, a la que puede ser culpable
5 Sostiene que todas las tentativas de construir conceptos de acción, culpabilidad y pena para la persona jurídica, y de hacer pasar sus productos como «análogos», «paralelos» o «funcionalmente equivalentes» a los correspondientes al individuo, son una maraña de constructos elaborados unilateralmente sin debatir con la doctrina refractaria, en un vacío de teoría jurídica, mediante una desfiguración de los conceptos de persona e imputación, y representación y organicidad.
6 Sobre el particular, véase los fundamentos jurídicos 34° y 35° del Acuerdo Plenario N.º 02.B-2023/CIJ-112, donde se establece que el criterio de distinción deberá encontrarse en la conducta misma, de manera que la exigencia sobre la idoneidad para menoscabar al bien jurídico o la peligrosidad de la conducta deja más clara la diferencia entre un injusto específicamente penal y el administrativo, toda vez que el delito debe encerrar un mayor contenido del injusto y de culpabilidad con relación a la infracción administrativa.
7 Al respecto, Rojas Montes (2017, pp. 8-15) clarifica la cuestión al mencionar que el principio de culpabilidad se aplica a toda manifestación del poder punitivo del Estado, lo cual implica que, los principios del Derecho Penal se apliquen «con matices» al derecho administrativo sancionador, siendo que para el caso de las personas jurídicas, la atribución de culpabilidad debe ser un concepto adaptado a ellos, toda vez que como obligadas a cumplir los mandatos administrativos, tienen capacidad infractora ante ilícitos administrativos y, en consecuencia, se les adscribe un reproche directo e individualizado. En contra, Gracia Martín (2020, p. 24) al sostener que, en Derecho sancionador administrativo, el principio de culpabilidad se invoca de un modo meramente nominal, es decir, se maneja un concepto de culpabilidad, que tiene de culpabilidad lo mismo que tiene un pulpo de animal de compañía, resultando este principio constantemente violado
8 Este autor asegura que no hay que hacerse ilusiones : cuando se trata de que el legislador dé prueba de su capacidad de acción y/o exprese simbólicamente sus valores, ¡el recurso fácil al Derecho Penal no es la última, sino la primera opción de actuación!
9 En sentido selectivo, según Zúñiga Rodríguez (2020), los principios de merecimiento y necesidad de pena, acumulativamente, pueden guiar al legislador en su selección racional de las conductas objeto de incriminación, por lo que, de acuerdo a la importancia del bien jurídico y necesidad entendida como subsidiariedad, se puede entender el criterio de gravedad de una manera más racional a efectos de que la sanción penal (con su función comunicativa) sea verdaderamente el último recurso frente a las formas de ataque más importantes.
10 La criminalidad corporativa de índole sistemática no se agota en actos jurídicos delictivos de la empresa, sino que se extiende a vulneraciones de bienes jurídicos de todo tipo, de modo que no se limita al ámbito del Derecho Penal Económico
11 Véase al respecto, Feijoo Sánchez (2023, pp. 56-57) quien señala que cuando el Código Penal exige un beneficio directo o indirecto lo que está buscando es un criterio para seleccionar un hecho propio de la organización, aunado a ello, de lege ferenda sería mejor haber recurrido a una expresión más neutra como interés para dejar claro que el delito ha de estar alineado con los intereses de la persona jurídica y que no se trata tanto de compensar el beneficio económico. Crítico, Ragués i Vallès (2017, p. 158) al proponer de lege ferenda la eliminación del elemento típico “actuación en beneficio”, y en su lugar, proponer al principio de lesividad como criterio uniforme y determinante para decidir sobre la necesidad de castigar a las empresas por sus infracciones más graves de control
12 En ese sentido, Torres Fernández (2020) sostiene que la idea de “ventaja competitiva” por la gestión de riesgos con la actividad empresarial es compatible con la instrumentalización política de la violencia del terrorismo, siendo posible considerar al terrorismo como un riesgo en el ámbito de la empresa cuando pueda derivarse de las fuentes de riesgo bajo control de la empresa (pp. 161-163)
13 La propuesta de una progresiva supresión de las consecuencias accesorias sólo podría ser dogmáticamente aceptable si estas se aplican a las personas jurídicas defectuosamente organizadas en cuya actividad se hubiese cometido un delito no recogido en la Ley N.º 30424 (regulación directa), así como en los delitos previstos en dicho marco normativo, pero respecto a personas jurídicas inimputables (regulación de remisión subsidiaria).
15 Una concepción de mal fáctico-aflictivo esencialmente normativo consiste en una afectación de la libertad individual del penado y no, en cambio, en la irrogación efectiva de un sufrimiento o dolor empíricamente medible
16 La pérdida de dinero afecta una cierta libertad de acción, pues cuanto menos el condenado debe trabajar para obtener la suma de dinero a pagar, y eso requiere tiempo que podría invertirse en otras actividades, en mejor decir, el dinero es libertad líquida . Por lo que, si las empresas al cometer delitos abusan del derecho al libre ejercicio de la actividad económica que les ha sido otorgada, entonces el valor de ese acto resulta adecuado a una sanción económica
17 La necesidad de garantizar a las personas jurídicas de un adecuado nivel de garantías debe pasar por realizar un esfuerzo interpretativo y exegético sobre los fundamentos y posibilidades de ejercicio de cada derecho procesal para determinar si resulta compatible con la naturaleza de la persona jurídica como nueva parte pasiva del proceso penal carente de corporeidad física y de dignidad humana
18 A nuestro parecer, siguiendo a Feijoo Sánchez (2023, p. 5), como punto de partida, la función general del sistema penal reside en la estabilización normativa, toda vez que, desde una lectura normativista, es uno de los mejores enfoques para abordar el problema de hacer co-responsables a las personas jurídicas como titulares de organizaciones al poner en entredicho la norma penal correspondiente
19 Sobre la evolución histórica, sucintamente, Pérez Arias (2014, p. 51) es claro al sostener que al derecho canónico se debe que en el siglo XIV surgiera la locución «Societas delinquere non potest» atribuida a Sinibaldo De Fieschi (Inocencio IV), aunque no sea extraordinario el error, ¡no debemos al derecho romano este principio sino al derecho canónico medieval! Posterior a ello, es en el contexto histórico de la primera mitad del siglo XIX donde se iniciaron las más imbricadas discusiones teóricas dirigidas a reconocer o rechazar a las personas jurídicas como sujetos del Derecho
20 Imprescindible, la convicción sobre la importancia del pensamiento de filosofía del Derecho de Pawlik (2008, pp. 13-18) para el tratamiento sistemático convincente de las posiciones de garante “presupuestas”, al sostener que el pasar a un estado de juridicidad está definido por medio de la renuncia al estado de naturaleza caracterizado por un normativamente irrefrenable “derecho a todo”, construyéndose una especial relación de dependencia en el plano de relación general Estado-ciudadano, siendo modernamente el Estado -como “vida social consolidada o institución”- el portador primario del cometido fundamentalísimo de impedir delitos a efectos de instaurar una infraestructura de seguridad socialmente aceptable y mantener la convicción de los miembros de la sociedad de vivir en un estado de libertad real, siendo una cuestión de segundo orden a qué personas concretas -sean por ejemplo funcionarios policiales o personas jurídicas- se les impone el deber de intervenir según la organización estatal interna
21 Según este autor, la empresa tiene un basamento propio y pre-positivo que no se deriva de la mera suma de sus miembros, lo que satisface las condiciones mínimas de un sustrato pasible de personificación, en mejor decir, la empresa representa algo más que una institución de recursos mancomunados y, a su vez, algo más que un punto de intersección en las redes de individuos, siendo este todo, no un colectivo -movimiento social-, sino, un actor corporativo
22 Siguiendo los planteamientos elementales de Pufendorf respecto a la imputación extraordinaria, e formula el concepto de incumbencia como un supuesto del segundo nivel de imputación (“imputatio iuris”), bajo su propia explicación, esta regla se aplicaría a situaciones de fuerza, entonces, ¡le atañe a cada uno una incumbencia de no ponerse en una situación en la que haya que ser “instrumento” en la comisión de hechos antijurídicos! Ello indefectiblemente nos retrotrae a supuestos de actio libera in causa
23 En palabras de Martínez-Buján Pérez (2023, p. 42) el auténtico presupuesto (fundamento o sustrato) de la RPPJ es coherente con la función primordial que debe atribuirse a los programas de cumplimiento, a saber, una función de colaboración con el Estado en la tarea de prevenir delitos (función estatal de policía preventiva), que entraña un mandato de lograr un resultado (y no una simple prestación de medios)
24 Desde un enfoque normativista, Reyes Alvarado (2007, pp. 4-5) sostiene que, persona es aquel que siendo titular de derechos y obligaciones, tiene la capacidad de organizar su propio comportamiento en función de esos derechos y obligaciones que delimitan su funcionamiento como parte de una organización social, entonces, siendo la persona jurídica un ser social respecto al cual se predican derechos y obligaciones, resulta válido afirmar que, al incumplir su rol al interior de la sociedad, crea un riesgo jurídicamente desaprobado que supone una indebida forma de ataque a un determinado bien jurídico
25 El deber de prevenir delitos en el desarrollo del “giro” de la empresa no es sino consecuencia del sinalagma libertad/ responsabilidad aplicada a la actividad empresarial: ¡el ejercicio de la libertad de empresa impone el deber de velar porque el mismo no dé lugar a delitos!
26 Se diferencian dos núcleos de conducta del blanqueo de capitales respecto a los sujetos obligados, por un lado, los casos de blanqueo-organización comprendería las conductas de organización (conversión, transmisión, encubrimiento y participación en el blanqueo) que atacan disruptivamente a las funciones del proceso penal de la Administración de Justicia como extranei, por otro lado, el blanqueo-colaboración haría referencia a supuestos relacionados con el deber de información y con el tipo de aislamiento donde el sujeto obligado tendría una posición sistemática de colaboradores cuasi-funcionarios. Por ello, se caracteriza la protección del BdeC como un sistema: en su interior encontramos tanto deberes negativos de los ciudadanos de no atacar la labor de los órganos de investigación criminal, como los deberes positivos de colaboración de los sujetos obligados
27 Desde una revisión normativista, para Caro John (2023, pp. 50-57) el quid de la cuestión en la determinación del carácter típico de una conducta está en esclarecer si la misma reúne el significado de un obrar conforme al rol social y normativamente estereotipado de la persona vinculado a un contexto social concreto (¡obrar correctamente en el marco de un rol equivale a estar protegido por un paraguas frente a la lluvia de imputaciones!) de modo que dicho significado normativo está cubierto por una zona libre de responsabilidad jurídico-penal, o si más bien se extralimitó dando lugar a la configuración de un riesgo prohibido
28 Lo determinante para hablar de una responsabilidad penal de la empresa es el significado de antinormatividad que comunica como contradicción a la pauta de orientación contenida en la norma penal, la misma que se muestra en el defecto de organización, en ese sentido, la superación del riesgo permitido se plasma en el defecto organizativo de la empresa por no haber adoptado o implementado un modelo de prevención adecuado a la naturaleza, riesgos, necesidades y características para prevenir o reducir significativamente el riesgo de comisión de delitos
29 La ley no discrimina y por tanto iguala los supuestos de imputación dolosa (cultura o filosofía empresarial) e imputación por imprudencia (organización defectuosa) de la persona jurídica, desconociendo la exigencia de proporcionalidad, toda vez que merece un tratamiento punitivo más graves los primeros (propios de la criminalidad organizada) que los segundos (meros defectos o desviaciones en la organización societaria)
30 El tipo subjetivo corporativo debe ser normativizado y definido con mayor espacio interpretativo, de modo que la atribución del conocimiento de las personas jurídicas conduce a la imputación normativa de la conducta societaria a partir de una posibilidad objetivamente privilegiada de que en el seno de la entidad se prevea una palmaria asunción absoluta del riesgo o un apartamiento manifiesto de los cánones de resguardo que la configuración social establezca para determinados ámbitos de actuación de la empresa
31 Guiada por concepciones de la filosofía política y de sociología de las organizaciones (holista y anatomista), propone un modelo de injusto subjetivo de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en base a modalidades graduales de influencia organizativa para fundamentar un tratamiento punitivo distinto. De manera que, clasifica diferentes clases de políticas organizativas que pueden influenciar la comisión de delitos, esto es, políticas internas expresas o implícitas, políticas que previsiblemente conduzcan a la comisión de delitos, y falta de políticas de control adecuado
32 Al respecto, véase Moreno-Piedrahíta (2019, p. 352) enfatizando la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español que considera la ausencia de cultura de respeto al Derecho como un “presupuesto metalegal” tan evanescente, negativo, abierto e indeterminado que no satisfacería el principio de certeza que rige la tipicidad
33 Siguiendo a Díaz Gómez (2011, p. 22) nos situamos en un “modelo a caballo” entre la responsabilidad vicaria y la de culpabilidad de la empresa, esto es, un sistema mixto que parte de la heterorresponsabilidad y se encamina a la autorresponsabilidad, pues esta fórmula intermedia se encuentra supeditada por la existencia de un hecho de conexión atribuible a las personas físicas
34 En contra de una responsabilidad de carácter penal impuesto a las personas jurídica, este autor sostiene que dicho régimen es un espejismo, toda vez que, en realidad se está castigando a una cáscara intercambiable y desechable, es decir, a las personas naturales que encarnan el órgano de una persona jurídica, situándonos en una responsabilidad con dimensión accesoria
35 Mientras se asocie pena con reproche y culpabilidad, esto es, una culpabilidad propia, no se puede denominar los cargos de la persona jurídica por delitos de sus órganos (o funcionarios) como actos de penalización. Aunque se consideren a las personas jurídicas como entidades autorreferenciales e independientes de personas naturales en el espacio social, eso no cambia nada el hecho de que ellas mismas sean capaces de violar el derecho y ser reprochadas por ello. Con todo, la verdadera tarea de una satisfactoria dogmática del trato de las personas jurídicas consiste en desarrollarla con precisión, expresarla con conceptos adecuados y mostrar los límites de su capacidad ; el intento de fundamentar eso a través de la idea de la imposición de pena es un camino errado
36 Sobre el particular, Julca Vásquez (2022, pp. 212-216) a través de un análisis histórico sobre las concepciones de la culpabilidad como categoría, concluye que las críticas anotadas obedecen a un entendimiento psicologicista de la culpabilidad como categoría planteada a mediados del siglo XIX, pues, toda interpretación en sintonía a nuestra época deberá estar orientada a comprender a las personas jurídicas como organizadoras de contactos sociales sobre las cuales se atribuye una culpabilidad por contradecir lo protegido normativamente de una sociedad cimentada en pilares democráticos como la nuestra
37 El aspecto central de la función comunicativa de la pena en un Estado democrático es infligir un mal en reacción de una conducta desaprobada y que dicha sanción sea entendida por el afectado, siendo que este presupuesto no ocurriría en el caso de las personas jurídicas, porque si bien se le puede atribuir capacidad de acción y culpabilidad en sentido técnico o “deshuesado”, sería un error atribuirle una comprensión de la adecuación de la sanción, toda vez que se trata de procesos mentales que escapan al modus de la atribución, faltando ya la percepción de la sanción como presupuesto elemental
38 Este autor adopta una concepción institucional que le otorga a las personas jurídicas una identidad relativa, débil, mínima o cierta identidad propia no equivalente a la de las personas físicas
39 Para poder hablar de un delito corporativo y una pena corporativa destinada a la estabilización de la norma, supone acercar está a una visión retributiva, sin embargo, en el fondo, las personas físicas son las únicas destinatarias posibles de los mensajes preventivos de la norma, pudiendo operar sobre aquellas la prevención general frecuentemente calificada de negativa, es decir, la intimidación y disuasión
40 El sistema jurídico es un sistema comunicativamente cerrado , por lo que no puede tener acceso operativo al sistema de conciencia o de organización , en ese sentido, la pena debe objetivar, configurándose de modo permanente en el mundo exterior a efectos de alcanzar su estabilidad dinámica, lo cual implica confirmar la propia vigencia o actualización de la configuración social
41 Proponen un planteamiento innovador que permite castigar los delitos cometidos por semi-ciudadanos de manera más justa al momento de determinar la pena individualizada en atención a la menor intensidad de su vínculo político, de esta manera se otorga fuerza legitimadora al Derecho Penal del ciudadano en un mundo real, en el que los semi-ciudadanos son la regla
42 Postula la tesis de transpolar los elementos estructurales que constituyen la forma e intensidad del vínculo político de los ciudadanos, para concretizarlo en las personas jurídicas en atención a los derechos que le reconoce la sociedad peruana, a efectos de determinar su grado de ciudadanía y, en consecuencia, su castigo penal
43 La tarea principal del Derecho Penal consiste en asegurar la aspiración de que todos puedan conducir su vida de manera libremente responsable, por ello, si bien el Estado no puede garantizar al individuo una vida plena, lo que sí puede el Derecho Penal es hacerle posible al ciudadano, bajo el presupuesto de la reciprocidad estricta, una configuración de su propia existencia que esté libre de un temor paralizante y de una hetero-determinación abrumadora
Como citar: Palomino, D. P. (2023). Principios, fundamentos y límites de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: una revisión normativista sobre su rol institucional a propósito de la Ley N° 31740. Advocatus, 20(40), 121-161. https://doi.org/10.18041/0124-0102/a.40.10051