Prácticas regulativas informales y acceso a la justicia en latinoamérica*
Jairo Vladimir Llano-Franco
Doctor en Derecho Universidad Externado de Colombia, Bogotá-Colombia.Antropólogo y Especialista en Antropología Jurídica de la Universidad del Cauca, Popayán-Colombia. Becario del Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati-España. Profesor Investigador de los programas de Derecho de las Universidades Libre Seccional Cali-Colombia y Universidad del Cauca, Popayán-Colombia. jairoderecho1@hotmail.com
Fecha de recepción: 12-01-2014
Fecha de aceptación: 03-03-2014
* Artículo de reflexión producto del proyecto Neoconstitucionalismo y teoría del derecho desde América Latina.
Cómo citar: Llano-Franco, J.V. (2014). Prácticas regulativas informales y acceso a la justicia en Latinoamérica. Revista Criterio Libre Jurídico, 11(1), 85-101.
Resumen
El acceso a la justicia en América Latina es una preocupación de la ciencia jurídica en su conjunto y de sus practicantes destacados, los jueces constitucionales; a esta situación de congestión judicial y no cobertura para resolver los conflictos individuales y sociales que de forma cotidiana aparecen en la región, se han propuesto posibilidades para ampliar el acceso, entre las cuales están las prácticas regulativas informales como los mecanismos alternativos de resolución de conflictos proveniente de los Estados Unidos y el derecho alternativo de elaboración europea, a pesar de que en ciertas circunstancias, momentos y espacio estas propuestas han minimizado esta problemática, en ciertos Estados por el contrario, se ha agudizado y en otros se mantiene estática, reproduciendo la estratificación sociojurídica que estaría en correspondencia con la estratificación socioeconómica.
Palabras clave: Acceso a la justicia, trasplantes jurídicos, prácticas regulativas informales, mecanismos alternativos de resolución de conflictos y derecho alternativo.
Informal regulatory practices and access to justice in Latin America
Abstract
Access to justice in Latin America is a concern of legal science as a whole and of its leading practitioners, constitutional judges; this situation of court congestion and no coverage for resolving individual and social conflicts that on a daily basis are in the region have proposed options to expand access among these possibilities are informal regulatory practices as alternative mechanisms of conflict resolution from the United States and European development alternative law, although in certain circumstances, time and space, these proposals have minimized this problem in some states by contrast, has sharpened and other remains static, reproducing the social and legal stratification that would correspond to socioeconomic stratification.
Keywords: Access to justice, legal transplants, informal regulatory practices, alternative dispute resolution mechanisms and alternative law.
Práticas regulatórias informais e acesso à justiça na América Latina
Resumo
O acesso à justiça na América Latina é uma preocupação da ciência jurídica como um todo e de seus praticantes líderes, juízes constitucionais; essa situação de congestionamento tribunal e nenhuma cobertura para resolver conflitos individuais e sociais que diariamente estão na região propuseram opções para expandir o acesso entre essas possibilidades são práticas regulatórias informais como de mecanismos alternativos de resolução de conflitos dos Estados Unidos e do direito europeu de desenvolvimento alternativo, embora em determinadas circunstâncias, o tempo eo espaço, essas propostas têm minimizado este problema em alguns estados por outro lado, tem aguçado e outro permanece estática, reproduzindo a estratificação social e legal que corresponderia a estratificação socioeconômica.
Palavras-chave: Acesso à justiça, transplantes jurídicos, práticas regulatórias informais, mecanismos alternativos de resolução de litígios e direito alternativo.
1. Introducción
En los tiempos de la globalización del derecho se asiste a fenómenos primordiales para la ciencia jurídica contemporánea, que impactan el contexto sociojurídico latinoamericano, entre estos fenómenos son visibles y reconocidos en el contexto internacional de transformaciones y reformas sociojurídica, la crisis de los códigos que eran el sustento de una especie de positivismo jurídico tradicional de características rígidas para dar paso a la flexible interpretación constitucional; el principio de legalidad ha sido paulatinamente reemplazado por el principio de legitimidad; la ley fue anquilosándose y alejándose cada vez más de la realidad social para que la jurisprudencia y la costumbre se convirtieran en referentes jurídicos obligatorios para resolver los problemas jurídicos; las distintas áreas del derecho fueron constitucionalizadas apareciendo el enfoque reconocido como neo-constitucionalismo; el derecho internacional público adquirió mayor importancia para los Estados debido a las responsabilidades jurídicas en el contexto internacional; el control constitucional fue expandiéndose a las distintas estructuras públicas y estatales; la oralidad apareció en las decisiones judiciales con mayor complejidad, debido a la argumentación jurídica requerida en el espacio judicial y la conciliación fue convirtiéndose paulatinamente en una instancia procesal; éstas y otras transformaciones jurídicas y del Estado determinan el eje sobre el que gira el derecho del siglo XXI.
Este artículo se referirá a la consolidación de las prácticas jurídicas informales, como los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, con cierta influencia estadounidense, y el derecho alternativo proveniente del contexto europeo en América Latina, sin desconocer la problemática del acceso a la justicia que está íntimamente relacionado con las estructuras socioeconómicas de los Estados contemporáneos y con estrategias de descongestión judicial donde son incorporadas las prácticas jurídicas informales que hipotéticamente no logran resolver la compleja situación del acceso a la justicia sino por el contrario agudizarlo, originando otras prácticas jurídicas informales provenientes de los mismos afectados que en ocasiones son interesantes y en otros casos pueden llevar a la vulneración de derechos fundamentales.
2. Prácticas regulativas informales y acceso a la justicia
Las prácticas jurídicas locales, como la justicia comunitaria o la justicia indígena, que se reconocieron por los críticos del derecho como alternativas al derecho dominante por ciertas tendencias o de resistencias e insurgentes por otros enfoques y rechazadas de forma radical por parte de los defensores del positivismo, la legalidad por consiguiente del único derecho posible, el derecho estatal, de forma irónica, son vinculadas por medio de su reconocimiento a las prácticas de regulación que se originan desde el Estado central, con el objetivo de expandir su presencia desde un imaginario más conciliador, distinto al represivo, que se caracterizó en varias décadas de dominación, situación que se relaciona con la expansión simbólica y real de las sociedades modernas y capitalistas; la captación por parte del Estado de las prácticas jurídicas comunitarias son previstas por parte de Santos (1991):
En el caso específico aquí estudiado (la informalización y la comunitarización de la justicia), la contradicción central reside en el que movimiento de reforma está asociado ideológicamente a símbolos con fuerte implantación en el imaginario social (símbolos de participación, autogestión y comunidad real, etc.). Es este su componente utópico. Es verdad que estos símbolos están aprisionados por la estrategia global del control social. Pero aunque bajo forma distorsionada, el valor de estos símbolos es confirmado por estas reformas, toda vez que también la justicia comunitaria controlada por el Estado requiere una cierta dosis de participación popular para funcionar eficazmente (p. 43).
Son varios los investigadores y académicos provenientes de la ciencia jurídica que han concebido como transformador el reconocimiento y el impulso que se ha realizado y realiza en los tiempos recientes desde el Estado sobre los mecanismos de resolución de conflictos por medio de la conciliación y el arbitraje para conflictos menores entre los ciudadanos, construyendo en apariencia para la sociedad la imagen de una justicia más cercana y eficaz, práctica que se puede concebir como parte de la manipulación que se realiza desde el Estado y sus instituciones sobre la administración de justicia y en la cual se puede caer al no superar la visión sobre lo aparente; desde otras miradas académicas más exhaustivas y críticas se ha logrado establecer que los mecanismos alternativos representados por ejemplo en la conciliación y el arbitramento han beneficiado más, en términos de eficacia, los intereses empresariales que en ciertos momentos entran en disputa, que la minimización de los conflictos entre vecinos en los barrios y sectores marginales de las principales ciudades latinoamericanas.
La conciliación y el arbitramento se han convertido en los mecanismos jurídicos más eficaces para dirimir las diferencias en los negocios empresariales mientras que en los sectores populares juegan un papel secundario:
En parte, los mecanismos alternativos, como el caso del arbitramento, han servido para la conformación de un espacio de justicia paralela, ocupado por las élites y, en menor proporción, por las clases medias, pero no propiamente por los sectores populares (Silva, 2001, p. 135).
El acceso a la justicia tiene sus inicios de discusión en el contexto regional en los primeros años del noventa e impulsándose con más elementos y amplitud con el proceso de globalización y las reformas de la justicia que se originan desde los Estados Unidos y otras organizaciones supranacionales, la intervención de organismos internacionales y naciones expansionistas como los Estados Unidos en las reformas de la justicia en Latinoamérica es clara,
El rasgo más sobresaliente del interés por el Estado de Derecho en el mundo en vías de desarrollo a partir de mediados de la década del ochenta, es de carácter de globalización de alta intensidad el cual tiene la presión reformista sobre el sistema judicial. En Latinoamérica, las instituciones que ejercen esta presión son la USAID, el Banco Mundial, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, la Fundación Ford y la Unión Europea (...) En lo que se refiere a la USAID, desde comienzos de la década del noventa el apoyo al Estado de Derecho se ha convertido en uno de los componentes principales de sus programas de ayuda (...) el actual resurgimiento de actividades en esta área se inició a mediados de la década del ochenta, con el programa de Administración de Justicia en Latinoamérica (Santos, 2001, p. 172).
Estas recientes prácticas han posibilitado se avance con mayor dinamismo en los estudios y análisis académicos que se tejen desde la sociología del derecho y otras especialidades afines, sobre los objetivos reales de las transformaciones de la justicia desde lógicas externas y los efectos en la regulación interna. Pese el avance de la informalización de la justicia como práctica y objetivo para alcanzar mayor acceso por parte de los sectores sociales excluidos de la administración de justicia, no ha podido cumplir su cometido, por el contrario, las posibilidades de contar con un procedimiento jurídico adecuado dependen cada vez más de la posición social en la estructura y la jerarquía socioeconómica en que se encuentre el ciudadano afectado:
… la contribución de la sociología consistió en investigar sistemática y empíricamente los obstáculos al acceso efectivo a la justicia por parte de las clases populares, con miras a proponer las soluciones que mejor pudieran superarlos (...) los resultados de esta investigación permitieron concluir que los obstáculos eran de tres tipos: económicos, sociales y culturales. En cuanto los obstáculos económicos, se verifico que en las sociedades capitalistas en general, los costos del litigio eran muy elevados y que la relación, entre el valor de la causa y el costo de su litigio aumentaba en la medida que bajaba el valor de la causa. Estos estudios revelan que la justicia civil es proporcionalmente más cara para los ciudadanos económicamente más débiles. Y es que ellos son fundamentalmente los protagonistas y los interesados en las acciones de menor valor y es en esas acciones donde la justicia es proporcionalmente más cara, lo que configura un fenómeno de doble victimización de las clases populares frente a la administración de la justicia (Santos, 1991, p. 156).
El caso de las ciudades es notorio: los pobladores de los estratos socioeconómicos de mayor ingreso tienen la posibilidad de contratar abogados con prestigio y reconocimiento por parte del gremio profesional, excelentes relaciones al interior de la administración de justicia, contactos burocráticos y conocimientos técnicos o especializados en la ciencia jurídica que se convierten en garantía para salir beneficiado del pleito o conflicto en que se encuentran sus respectivos clientes. El sociólogo jurídico norteamericano Marc Galanter realiza una distinción entre los demandantes ocasionales y los demandantes frecuentes, que tienen una mayor maniobrabilidad en el espacio de la administración de justicia:
Gracias a las diferencias en su tamaño y en sus recursos y a las diferencias en el Estado de derecho, algunos de los actores sociales tienen muchas oportunidades de usar los juzgados para presentar y defender demandas mientras que otros lo hacen sólo rara vez. Podemos dividir a nuestros actores en aquellos demandantes que sólo ocasionalmente recurren a los juzgados (demandantes ocasionales: DO) y quienes recurren con frecuencia a ellos (demandantes frecuentes: DF), y se involucran en muchos litigios similares en el transcurso del tiempo (...) 1) El DF, al haberlo hecho antes, tiene una comprensión avanzada; puede estructurar la transacción siguiente y construir un archivo, ya que es quien relata la forma del contrato, exige un depósito de seguridad y cosas semejantes. 2) Los DF desarrollan cierta pericia y tienen fácil acceso a los especialistas. Disfrutan de economía de escala y tienen costos bajos para iniciar cualquier pleito. 3) Los DF tienen oportunidad de desarrollar relaciones informales facilitadoras con los funcionarios institucionales (Galanter, 2001, p. 72-73).
Los sectores sociales medios que tienen recursos limitados contratan abogados con poco recorrido profesional, sus conocimientos técnicos no se encuentran actualizados y su relación con el gremio profesional es frágil, la garantía de lograr resultados aceptables para su cliente es reducida; en los sectores sociales periféricos el acceso a la justicia se limita a defensores pagados por el Estado que no tienen mayor reconocimiento en el gremio profesional y que en muchos casos se encuentran desprestigiados por sus precarias habilidades técnicas y especializadas, teniendo la posibilidad que sus defendidos sean condenados, en la mayoría de las situaciones de pleitos y conflictos que se originan entre los pobladores de la periferia se resuelven con mecanismos propios que pueden oscilar entre acuerdos mutuos hasta confrontaciones físicas.
El acceso a la administración de justicia por parte de los sectores sociales marginados es limitado y excluyente:
… los ciudadanos de menores recursos tienden a conocer muy poco sus derechos y, en consecuencia, a tener más dificultades para reconocer un problema que los afecta como un problema jurídico. Pueden ignorar los derechos en juego o ignorar las posibilidades de arreglo jurídico… Mientras más bajo es el estrato socio-económico del ciudadano, es menos probable que se conozca a un abogado o que se tengan amigos que conozcan abogados y menos probable que sepa dónde, cómo y cuándo puede contactarlos, mayor es la distancia geográfica que hay entre el lugar donde vive o trabaja y la zona de la ciudad donde se encuentran las oficinas de abogados y tribunales (Santos, 1998, p. 204-205).
Esta descripción sobre el acceso a la justicia cuestiona el principio de legalidad de igualdad ante la ley por parte de los ciudadanos en su conjunto, la igualdad ante la ley de los ciudadanos se fundamentó como uno de los logros del liberalismo, al participar todos en su construcción y en su beneficio:
Una tercera propiedad de la ley, que lógicamente concuerda con la precedente, es su generalidad. Generalidad no en cuanto su fuente, en el sentido de que la ley es expresión de la voluntad general y, por consiguiente, debe partir de todos, sino en generalidad en cuanto su objeto. Esto debe comprenderse en primer lugar en el sentido de que la ley debe aplicarse a todos y considerar los sujetos como concretos y las acciones como abstractas (Ost y Kerchove, 2001, p. 337).
Se observa una fuerte estratificación y consolidación de la desigualdad para acceder a los espacios formales e informales de la justicia por parte de los pobladores que se encuentran en los sectores sociales periféricos, situación que contribuye al aumento del conflicto social, tanto entre los diferentes sectores sociales jerarquizados, como al interior de cada grupo socioeconómico, para el caso de los pobladores periféricos la mayoría de los conflictos se resuelven internamente y como última opción se tiene la visita a la justicia oficial de la cual se tiene cierta desconfianza, estas prácticas locales de regulación de conflictos se puede determinar como derecho local, desde la sociología y la antropología jurídica, a través de la categoría de análisis del pluralismo jurídico.
Varias de las teorías del derecho que se conocen recientemente en la región cuestionan los procedimientos de las mayorías y de los parlamentarios en términos generales:
Los derechos fundamentales hacen alusión a principios morales acerca de la decencia política y la justicia, señala Dworkin, cuyo contenido no depende del resultado de las votaciones parlamentarias ni de los acuerdos entre los diversos grupos sociales. La configuración de los derechos no está al vaivén de las decisiones fraguadas en los procesos democráticos, sino que está contenida de manera explicita o implícita en la Constitución, y en los valores de la comunidad en los cuales se funda su texto. Según este autor, es bastante dudoso que la interpretación constitucionalmente correcta de los derechos fundamentales sea una emanación de las deliberaciones democráticas, pues los participantes en ellas actúan movidos por intereses privados (Bernal, 2005, p. 40).
En estas circunstancias se amplía la brecha entre quienes tienen acceso a la justicia por su poder político y económico, y la mayoría de la población que desconoce los procedimientos para acceder a ésta o simplemente sus recursos limitados y precarios en lo económico y lo social le impiden dicha posibilidad. Otra de las perspectivas, desde los espacios académicos del derecho, concebía en las reformas constitucionales que realizaban los gobiernos del momento, la apertura hacia los intereses de los ciudadanos en diversos campos, entre ellos el acceso a la justicia, práctica que en últimas no se llevaba a cabo, ya que los intereses partidarios y económicos eran prioritarios para el ejecutivo de una forma, incluso, más notoria que en los parlamentarios, originando en los ciudadanos ubicados en los contextos semiperiféricos y periféricos donde el sistema judicial es ausente, falta de credibilidad y desconocimiento sobre la justicia estatal, en ciertos casos un rechazo absoluto, que se concretizaba con la configuración de dinámicas de regulación y justicia propias, que partían en repetidas ocasiones de los modelos y procedimientos que se plasmaban en el sistema judicial oficial, al cual se tenía acceso esporádicamente, a través de medidas represivas.
La estructura jurídica del Estado no tiene la capacidad de resolver varios de los múltiples conflictos que surgen al interior de los grupos sociales:
Todas las sociedades requieren de mecanismos para el tratamiento de sus conflictos y el Estado, aunque pretenda resolver de manera excluyente los que ha acogido mediante la ley, no puede atenderlos todos. Bien porque el sistema judicial no alcanza a cubrirlos, bien porque hay conflictos en los que la comunidad dispone de sus propios mecanismos que son más legítimos o eficaces (Ardila, 2000, p. 51).
Especialidades como la sociología jurídica estaban ausentes de los estudios sobre el acceso a la justicia en la región, contrario a lo de sus semejantes europeos, ya que el acceso a la justicia es analizado por la sociología jurídica europea desde inicios del siglo XX y se consolida en los años posteriores:
No se trata de un problema nuevo. A principios de siglo, tanto en Austria como en Alemania, fueron frecuentes las denuncias de las discrepancias entre la demanda y la oferta de justicia y hubo varios intentos para reducirla, sea por parte del Estado, sea por parte de los intereses organizados de las clases sociales más débiles (por ejemplo los centros de consulta jurídica organizados por los sindicatos alemanes). Sin embargo, fue en la post-guerra cuando esta cuestión explotó. Por un lado, la consagración constitucional de los nuevos derechos económicos y sociales y su expansión paralela a la del Estado de bienestar, transformó el derecho al acceso efectivo a la justicia, un derecho bisagra, un derecho cuya negación acarrearía la de todos los demás. Una vez despojados de mecanismos que hicieran imponer su respeto, los nuevos derechos sociales y económicos pasarían a meras declaraciones políticas de contenido y de función mistificadoras (...) En este dominio, la contribución de la sociología consistió en investigar sistemática y empíricamente los obstáculos al acceso efectivo a la justicia por parte de las clases populares, con miras a proponer las soluciones que mejor pudieran superarlos (Santos, 1998, p. 155-156).
Los jueces han sido limitados en la práctica profesional a la aplicación normativa de forma repetitiva:
En la tradición jurídica romanista tenían un papel relativamente poco importante tanto para el sistema jurídico mismo (en el cual los legisladores y profesores eran más importantes) como para el sistema político. Es un lugar argumentativo bien conocido que desde el siglo XIX se consideraba que la tarea judicial era poco creativa y más bien mecánica: consistía en aplicar la ley a los hechos probados en el proceso. Esto daba el lugar secundario de los jueces en el sistema jurídico. La concepción de que los jueces eran funcionarios vinculados al Gobierno los hacía igualmente poco importantes y poco independientes. Todavía en la década de 1970 esta percepción era dominante (Pérez, 2004, p. 211).
El impacto del positivismo jurídico clásico, manipulado por los intereses de las élites académicas en complemento con los intereses de las élites económicas y políticas, incidiría notablemente tanto en los estudios sobre los jueces como en su práctica laboral, la concepción de que el juez se convertía en reproductor de la ley que se producía en los parlamentos y la negación de cualquier tipo de interpretación desde la práctica judicial los convertía en meros repetidores de normas, ya que la ley se convierte en la esencia del Estado de derecho en el siglo XIX e inicios del XX y el juez en repetidor de dicha ley que se creaba desde el parlamento,
Junto al desarrollo y la consolidación de las formas modernas del Estado, la codificación es el otro gran acontecimiento determinante de la cultura jurídica legal. Con la codificación culmina el proceso de estatalización y racionalización de la ley, en una especie de síntesis que determina los rasgos políticos y jurídicos más característicos de la cultura de la ley. Por una parte, se consolida la supremacía de la ley como fuente de derecho. La Revolución francesa confirma la superlegitimidad de la ley que propugnaban tanto los Estados absolutos como los incipientes Estados liberales. Si bien, ahora, el principio de legalidad, que tiene como finalidad mantener un cierto equilibrio de poderes, somete a la administración al imperio de la ley y convierte a los jueces en mera boca de la ley (Calvo, 2000, p. 121).
El desconocerse el contexto social y los conflictos que se desprendían de las dinámicas socioculturales, llevaría a que muchas de las leyes promulgadas fueran en contravía de las tradiciones y costumbres de los colectivos e individuos, originando dificultades en su aplicación por parte de los jueces que en repetidas ocasiones promocionarían la omisión de ciertos asuntos en los mismos ciudadanos y así evitar inconvenientes con la población en general, donde desarrollaban su práctica profesional. Las leyes se construyen desde los intereses particulares y las concepciones culturales de ciertas élites, originando conflictos en su aplicación por parte del juez en la realidad sociocultural en la que está inserto,
… ese riquísimo e innegable pluralismo cultural de América Latina ha sido sistemáticamente ignorado de el diseño en los proyectos nacionales de desarrollo. Además, percepción y acción se entrelazan, ya que en muchos casos no ha sido ignorado, sino que ha sido percibido y calificado como un obstáculo y, por tanto, la diversidad cultural ha sido deliberadamente ocultada, reprimida y fracturada. La folclorización falseadora de elementos selectos de las culturas populares por parte de la industria turística, el desprecio de los modelos culturales dominantes hacia las formas de vida de las poblaciones originarias de América Latina (...) Los movimientos de resistencia y de reivindicación étnica por doquier y las llamadas culturas nacionales, tan afanosamente montadas por las burguesías latinoamericanas sobre bases ampliamente imaginarias, son solamente las expresiones más llamativas del hecho que la diversidad cultural dista de ser algo obvio e incontrovertido en teoría y praxis. Al contrario, se trata de un tema que provoca conflictos; se trata de un lado de la realidad sociocultural que la demuestra como esencialmente conflictiva. (Krotz, 1997, p. 205-206)
Esta representación del juez origina contradicciones en la práctica especializada de impartir justicia, por un lado se encuentra la presión para realizar determinaciones neutrales que surge desde su formación profesional y el espacio laboral, por otra parte, los juicios de valor e inclinaciones que surgen del contexto sociocultural del cual procede y que en repetidas ocasiones supera la formación académica, esta tensión es permanente y constante, reflejándose en varias de las decisiones que lleva a cabo en su práctica profesional:
En el proceso de elaboración del derecho, el jurista se reencuentra a sí mismo, tanto en lo que respecta a la estructura de su actividad social como su ideal de humanidad. Entre ambos existe una tensión que se expresa en la conciencia trágica del querer y no poder (...) estructura básica de ser humano (...) se derivan todos los monopolios, rendimientos y obras específicas del hombre: lengua, conciencia, herramienta, armas, las ideas de justicia e injusticia, Estado, dirección, las funciones representativas de las artes, los mitos, la religión, la ciencia, la historia y la vida en sociedad (Broekman, 1993, p. 183-184).
La concepción que desconoce la procedencia sociocultural y las simpatías ideológicas que puede concebir el juez como cualquier ciudadano fue paulatinamente limitándose en el Estado social de derecho que pretende la igualdad material y posibilita un juez con mayor actividad y creatividad jurisprudencial,
Como es bien sabido, la caracterización del Estado como Estado social tuvo su causa en diversas vicisitudes sociales, económicas y culturales que se suscitaron en los países europeos desde los ciernes de la revolución industrial (…). La extendida pauperización de las masas había demostrado que la prosperidad, la creación de condiciones dignas de vida para la población, no era preexistente, no era un atributo del cosmos, que pudiera hacerse patente por obra y gracia de la mano invisible de la economía liberalizada. Como consecuencia, se asignó al Estado la primordial tarea de incluir a todos los miembros de la comunidad en los diferentes subsistemas sociales: el mercado, la educación, la cultura, la política; se le reclamó una activa labor dirigida a generar las condiciones materiales, adecuadas para que los habitantes de su ámbito territorial pudiesen ejercer las libertades; se le exigió una actitud previsiva para hacer frente a los riesgos que fustigaban a las clases más desaventajadas y un diligente socorro ante las situaciones de emergencia (Bernal, 2005, p. 349-350).
Las prácticas clientelistas al interior de la estructura judicial se han presentado continuamente, la selección de los jueces hasta los inicios del noventa se realizaba por parte del mismo poder judicial no de forma organizada sino individualmente, cada juez elegía su reemplazo que se encontraba en ciertas ocasiones entre los asistentes y secretarios del despacho con título de abogado y que más se acercara a la identidad o tradición del rol de juez, en algunas situaciones la injerencia de los directorios de los partidos tradicionales en la recomendación de un abogado del despacho se convertía en esencial para su nombramiento, en otras circunstancias ni siquiera era parte de la oficina, con ser abogado y tener el apoyo de un padrino político reconocido se accedía a ser juez local; práctica que se replica en las altas cortes y donde la intromisión del parlamento y el ejecutivo es directa, siendo los partidos los que determinan quién remplazará al juez que cumplió con sus años de servicio, estos procedimientos minimizan la independencia y la organización de los jueces de forma democrática y crítica, impidiendo que se realicen diagnósticos y debates internos sobre el papel del juez que conlleven sus respectivas transformaciones.
El profesor Vincenzo Ferrari realiza una descripción sobre las diversas formas de selección de los jueces en el contexto contemporáneo:
El juez nombrado discrecionalmente por el poder político puede ser puesto al servicio de este si su cargo es revocable, mientras en caso contrario detenta un poder fuerte, tanto frente a los gobernantes que lo han elegido, aún más frente a sus sucesores (…). El juez elegido por la ciudadanía con un mandato a término responde de su desempeño a la mayoría de sus electores que lo han votado. Por tanto, es probable que siga sus deseos y valores, pero también, peligrosamente, sus prejuicios, emociones y humores. Por esta razón, también puede verse más expuesto a la corrupción. El juez que proviene de los altos cargos de la abogacía sentirá que pertenece a una restringida élite intelectual, la llamada noblesse de robe; al mismo tiempo comprenderá más fácilmente las razones de las partes privadas, de las que ha tenido una experiencia directa. Por último el juez que proviene de un concurso técnico y es inamovible se sentirá protegido del mundo exterior, en todas sus articulaciones, desde la cima de la política hasta la base de los ciudadanos del común; construirá sus decisiones con un estilo tendencialmente neutro, aséptico, presentándolas como necesarias, también como a menudo ocurre, fruto de su libre creación (Ferrari, 2006, p. 209-210).
Lo expuesto anteriormente sobre la instrumentalización de los jueces para ciertos intereses particulares (partidarios y empresariales) y el alejamiento de los espacios académicos prácticamente los distancia de la comprensión del conflicto social, pese a estar incluidos en el mismo con sus respectivas decisiones judiciales, situación que disminuye los aportes del poder judicial a la minimización conflictiva de ciertos Estados de la región y la no comprensión de la relación pluralismo jurídico y conflicto.
3. Informalización, formalismo y formación jurídica europea y estadounidense
La incidencia de las concepciones europeas y estadounidenses de transformación del Estado y del derecho desde el documento constitucional son palpables en el proceso de informalización de lo jurídico con propuestas notablemente diferentes y que tienen acogida por parte de las instituciones responsables; lo interesante es cómo el impulso de la informalización realizada desde lo fáctico es la comprobación de lo que los científicos jurídicos denominan pluralismo jurídico interno:
La aceptación de que el pluralismo jurídico también se puede presentar dentro de un mismo sistema se puede apreciar en el trabajo de Arnaud (1995) y de Hoekema (2002). Arnaud, por un lado, distingue dos tipos de pluralismo jurídico. El primero de ellos puede ser denominado pluralismo jurídico interno, y se presenta cuando dentro de un único sistema jurídico se pueden apreciar diferentes reglas a una misma situación. El segundo podría ser considerado como un pluralismo jurídico de tipo externo, en el que coexisten una pluralidad de diferentes órdenes legales con vínculos entre ellos (Ariza y Bonilla, 2007, p. 41).
El Estado y sus instituciones consiguen regular los conflictos sociales desde acciones que oscilan entre lo amplia y fuertemente formal hasta la promoción de procedimientos informales que logran expandir la convivencia entre las personas y los colectivos en los modelos de Estado social, neoliberal y constitucional, esta propuesta de informalización del derecho que tiene su origen en las universidades estadounidenses, por un lado, y en las asociaciones de derecho alternativo de Italia, por el otro.
La transformación del modelo estatal y de su estructura jurídica necesariamente se relaciona con la formación jurídica que es precisamente de donde provienen las élites jurídicas y políticas garantes de realizar las respectivas adecuaciones en las instituciones responsables de cumplir con los postulados constitucionales y las orientaciones procedentes desde las innovadoras y principales estructuras del Estado:
En una época en que el Estado de derecho se considera un factor importante, el deterioro de un sector de la educación jurídica puede tener efectos deletéreos para el funcionamiento de una sociedad en relación con tal valor o imagen normativa. Si una parte importante de los ciudadanos desconfía profundamente de los abogados y tribunales, la confianza en el sistema jurídica se verá comprometida. Un Estado de derecho no puede consolidarse en tales circunstancias (Pérez, 2009, p. 23).
Por esto se vuelve determinante observar cómo la enseñanza y la investigación en la ciencia jurídica latinoamericana vienen realizando cambios y reformas esenciales para estar acordes con estas transformaciones que se impulsaron desde la Constitución y que provienen de los centros de producción teórica del derecho europeo y estadounidense, para plasmar la garantía de los derechos sociales fundamentales con el reconocimiento a la diversidad cultural y jurídica.
3.1. La influencia de la informalización del derecho europeo y estadounidense
Como se puede observar, las propuestas de informalización de las prácticas jurídicas estatales tienen desarrollos históricos divergentes entre lo originado en Europa, particularmente Italia, y lo propuesto desde los Estados Unidos, presentándose efectos disímiles para el contexto cuando se realiza la aplicación de uno u otro procedimiento informal, tanto en los casos particulares como en el sistema jurídico en general, incluso en muchas ocasiones estos procesos regulativos pueden entrar en tensión, esto se muestra en la práctica y el impacto de los resultados alcanzados al interior de la misma estructura jurídica estatal.
Mientras la propuesta norteamericana de negociación y conciliación de conflictos en el ámbito del derecho comercial y económico es utilizada de forma frecuente por parte de los funcionarios estatales, los agentes comerciales en disputa y los expertos jurídicos contratados por las partes con resultados favorables, su expansión como prácticas regulativas informales a otros espacios de la disciplina jurídica y otros conflictos de carácter social se dificultaba en su realización, de manera contraria, la propuesta europea del llamado derecho alternativo es utilizada en conflictos que surgen en las relaciones sociales y con las instituciones gubernamentales que tienen la intervención de jueces progresistas, asociaciones de abogados al servicio de intereses colectivos, organizaciones y movimientos sociales que regulan conflictos cotidianos en las zonas marginadas, entre otros espacios donde lo alternativo se convierte en una opción para minimizar los conflictos que surgen en la cotidianidad.
Tanto la propuesta informal, proveniente de las universidades y la práctica profesional norteamericana, como la trasplantada desde la academia jurídica europea han contado con simpatías por parte de los distintos actores que hacen parte de la ciencia jurídica latinoamericana con el fin de expandir cada una de estas propuestas al sistema jurídico en general, la informalización estadounidense se apoya en las reformas jurídicas que se financian desde las agencias estatales.
En el contexto latinoamericano es recurrente que en los sectores barriales marginados de las ciudades las detenciones sean arbitrarias y en los centros de reclusión las condiciones sean tan adversas que se encuentran cercanas a la tortura:
Los gobiernos civiles no han podido controlar el abuso del poder y combatir la impunidad. Uno de los signos más visibles del fracaso de las democracias latinoamericanas para refrenar la policía por medio de la imposición de mayores controles civiles son las prácticas abusivas contra sospechosos y prisioneros, prácticas que continúan fuertemente enraizadas en los sistemas. Otro gran fracaso del nuevo Estado democrático es su incapacidad para acabar con el maltrato de los delincuentes comunes bajo arresto (...). Las condiciones de las cárceles se caracterizan por la superpoblación en la mayor parte de las instituciones de la región. La alimentación, las condiciones sanitarias y la asistencia médica son pobres. En gran parte de los casos, el manejo de estos establecimientos es arbitrario y opresivo, y con frecuencia el funcionamiento interno de las prisiones se deja en manos de los presos mismos. Las consecuencias de estos factores sobre los cientos o miles de presos que se concentran en espacios muy limitados y se encuentran sujetos a una verdadera opresión por parte de los guardias y a la violencia sexual de otros presos incluyen con frecuencia disturbios y motines (...). La cárcel en América Latina es el espacio de desorden que queda en evidencia como consecuencia de las revueltas carcelarias (Pinheiro, 2002, p. 17-18).
Mientras, los funcionarios detenidos por transgresiones como la corrupción en instituciones y empresas públicas cumplen sus condenas en casas fiscales con ciertas garantías en sus derechos o en la propia casa con todas las garantías posibles, situación que muestra un contexto de desigualdad en lo correspondiente a los procedimientos jurídicos formales provenientes del Estado; por ello la precaria credibilidad en el sistema jurídico latinoamericano, así sea con características y procedimientos informales basados en la conciliación. La corrupción se convierte en una de las transgresiones que se comete constantemente por los funcionarios de las instituciones y las empresas públicas, siendo la impunidad de sus actores lo predominante,
… los resultados de esfuerzos –legales y financieros– de innúmeras campañas para “combatir” la corrupción son precarios, por decir lo menos, y terminan agotando la igualmente magra voluntad política de las sociedades que, al empuje de los intereses creados, han terminado aceptando el exabrupto de Bettino Craxi de que la corrupción no es delito porque “todo el mundo lo hace”. Es por lo menos dudoso el compromiso que dicen tener los políticos, banqueros y empresarios con la salvaguarda de la integridad de los negocios. Empero, la perpetuación de ese tipo de conducta terminará por perjudicar a los mismos que la practican y toleran (...). Es notorio ver cómo al amparo de la Guerra Fría o de los intereses de las multinacionales, dictadores de la peor laya, junto con sus secuaces más cercanos, han encontrado refugio (con abundantes capitales) en países supuestamente democráticos de Europa o Norteamérica al final de su carrera de tropelías. La existencia de más de 50 paraísos fiscales, al amparo de las naciones ricas y democráticas, indica al menos que el compromiso en la lucha contra la corrupción es ambiguo (Castrillón, 2003, p. 75-76).
Por su parte, la informalización de lo jurídico que se trasplanta desde Europa ha ampliado sus intervenciones a situaciones de conflicto social de mayor complejidad como las intervenciones jurídicas internacionales que se realizan a través de las ONG de derechos humanos y de derecho internacional humanitario. Entre sus prácticas se encuentra la denuncia ante los organismos transnacionales de situaciones de transgresiones por parte de funcionarios estatales en situaciones de confrontación que oscilan entre los conflictos laborales que surgen entre sindicatos y empresas multinacionales, las confrontaciones entre indígenas, campesinos y colonos por el territorio tradicional con terratenientes y empresas agroindustriales, los enfrentamientos armados entre los distintos actores que afectan la población civil en algunos Estados latinoamericanos, como la intervención de tercera parte que busca conciliar los grupos enfrentados evitando que estas situaciones aumenten en intensidad y así minimizar sus efectos negativos al extenderse hacia otros sectores poblacionales, estos procedimientos informales también han tenido resultados parciales: las confrontaciones partidarias, clasistas y armadas no han disminuido, por el contrario, se han intensificado y extendido a lo largo de los territorios y las poblaciones en el espacio regional.
Los procedimientos y las intervenciones de carácter informal con resultados positivos por parte de las organizaciones no gubernamentales y recientemente gubernamentales internacionales se encuentran en lo correspondiente a las acciones humanitarias para la protección de la población civil en el caso de las confrontaciones de los diversos grupos armados por medio del reconocimiento y la aplicación del derecho internacional humanitario y los derechos humanos, como intermediarios en la liberación de secuestrados o rehenes por parte de los grupos armados clandestinos, reconocidos como terceras partes en las negociaciones y diálogos que se adelantan entre los gobiernos con los diversas organizaciones político-militares disidentes del Estado, veedores y testigos de los distintos procesos electorales, con el fin de garantizar cierta transparencia en los comicios donde se eligen gobernantes locales y nacionales, financiación de proyectos de carácter social en las zonas marginadas, protección de líderes sindicales, movimientos sociales y de partidos de oposición que se encuentran amenazados por grupos armados que defienden el statu quo.
Estas prácticas jurídicas informales trasplantadas desde desarrollos teóricos, históricos y prácticos diferentes como es el derecho conciliatorio norteamericano y el derecho alternativo europeo han dado resultados parciales en sus respectivas intervenciones, mostrando cómo los logros y metas esperados en los procedimientos realizados son limitados en comparación con los recursos financieros, logísticos y personales que se han invertido en los proyectos de fortalecimiento de las prácticas informales como posibilidad para ampliar la credibilidad en el ordenamiento jurídico estatal por parte de los ciudadanos, y reducir las confrontaciones entre los grupos disidentes y los gobiernos o por lo menos atenuar los efectos negativos de dichos enfrentamientos en lo correspondiente a los derechos de los combatientes y de la población civil que es involucrada arbitrariamente en ciertas circunstancias, tanto por parte de los entes gubernamentales nacionales como por las organizaciones armadas que ejercen influencia en ciertos sectores poblacionales del complejo contexto colombiano.
Estos resultados parciales han originado, por parte de quienes impulsan los distintas propuestas de informalidad de lo jurídico, una expansión y consolidación de dichas prácticas por medio de la ampliación e intervención de las ONG internacionales, de organizaciones que provienen directamente de gobiernos de otros países, la contratación de expertos internacionales, aumento del recurso humano de otras nacionalidades y mayor financiación de este tipo de proyectos desde los Estados Unidos y la Comunidad Europea.
La disputa entre la propuesta de informalización de lo jurídico norteamericano que parte desde el derecho económico y que soporta las relaciones empresariales transnacionales en libertad plena, originando su soporte ideológico en las renovadas concepciones liberales donde la expansión capitalista en el orden mundial es su objetivo, la informalidad de la justicia propuesta por los norteamericanos se encuentra vinculada con la expansión del mercado,
… el Estado y el sistema judicial deben abandonar la pretensión de realizar promesas sociales, y centrarse en la protección de los derechos individuales y del mercado. El segundo rasgo es la introducción de algunos mecanismos de mercados en el propio sistema judicial, basada en la convicción neoliberal de que el mercado es el sistema óptimo de regulación social (...) entre estos mecanismos se encuentran el estímulo a los procesos directos de negociación entre las partes y de resolución privada de conflictos y la creación de incentivos para una mayor productividad de los jueces. Un síntoma visible de esta última tendencia es la concentración casi exclusiva de los balances de desempeño de la justicia en el número de procesos evacuados, esto es, la igualación de la oferta y la demanda de justicia (...) es importante detenerse en el tercer rasgo: el establecimiento de una administración de justicia para el mercado, es decir, de un sistema judicial que centre sus esfuerzos en brindar certeza a los derechos de propiedad y seguridad a los contratos, a fin de disminuir los costos de transacción y evitar las pugnas redistributivas (Rodríguez y Uprimny, 2006, p. 126-127).
Los postulados informales estadounidenses se encuentran distantes de la propuesta de informalización europea, que se soporta en los movimientos críticos y marxistas que pretenden la construcción de un derecho alternativo al estatal. Lo que se pretende desde el derecho alternativo es la transformación de la propuesta jurídica dominante por opciones donde los sectores sociales excluidos sean tomados en cuenta e incluso se realicen reformas en las estructuras socioeconómicas del Estado y sus instituciones:
Uso alternativo del derecho, como ya fue ampliamente teorizado por los juristas democráticos italianos y españoles, es la interpretación –uso– del sistema normativo hegemónico, de manera que se consiga la producción, por parte de ciertos funcionarios públicos, de decisiones –normas– favorables a los intereses de ciertos sectores sociales a los cuales el sistema normativo desea en realidad desproteger (...). El sistema alternativo le disputa la hegemonía al sistema dominante: se puede decir que entabla una confrontación contrahegemónica. Todo derecho alternativo aspira a suprimir o a debilitar la hegemonía del sector o grupo social en el poder. La eficacia del sistema dominante señala la hegemonía del grupo dominante; precisamente éste lo es porque consigue hacer eficaz el sistema de normas que produce (...) Dentro de este juego de la hegemonía, el derecho alternativo que consigue ser efectivo tiene como eficacia precisamente la disminución de la hegemonía del grupo en el poder. De allí que su sola existencia implica ya alguna transformación social, no querida por el poder (Correas, 1994, p. 67-68).
El derecho alternativo impulsa el fortalecimiento de los movimientos sociales que pretendan cambios, transformaciones y reformas al Estado de derecho liberal, con el fin de avanzar en la construcción de un contexto mundial donde la igualdad material sea efectiva y real, donde los derechos fundamentales se garanticen a los ciudadanos en su conjunto, eliminando las prácticas excluyentes que originan la marginalidad y que llevan al aumento de las desigualdades, espacios de convivencia donde las diferencias ideológicas se discutan y debatan sin necesidad de terminar en sucesos de confrontaciones agresivas y armadas.
Para Ferrajoli, las Constituciones y la proclamación de derechos humanos se convierten en promesas incumplidas por las desigualdades a las que se asiste en los tiempos contemporáneos: “Por eso, poner fin a la brecha creciente que hay en nuestras cartas constitucionales y su generalizada infracción cotidiana no es solamente un deber jurídico, sino también una condición para nuestra propia seguridad y para la supervivencia de nuestras democracias. En el preámbulo mismo de la Declaración del 48 se establece, con realismo, este vínculo entre paz y derechos, entre violación de los derechos humanos y violencia. Sería pues urgente que las grandes potencias comprendieran, de una vez por todas, que al mundo lo une no sólo el mercado mundial sino también el carácter mundial e indivisible de la seguridad, la paz , la democracia y los derechos; y que no podremos seguir hablando, con realismo y decencia, de paz y seguridad futuras, y mucho menos de democracia y derechos humanos, si no se elimina o, cuando menos, se reducen la opresión, el hambre y la pobreza que padecen miles de millones de seres humanos: Estos representan un desmentido categórico a las promesas contenidas en las numerosas cartas constitucionales e internacionales” (Ferrajoli, 2005, p. 43).
Como se puede observar, la informalidad de las prácticas jurídicas no es homogénea. Por el contrario, obedece a patrones contradictorios desde sus orígenes y con objetivos de intervención que pretenden resultados opuestos, esta situación muestra cómo la informalidad, tanto al interior del Estado como en los agentes no estatales de carácter internacional que la promueve, difieren notablemente, expresándose una especie de pluralismo jurídico de la informalidad jurídica que inicia en las instituciones gubernamentales y se extiende hasta las instituciones privadas de carácter internacional que en muchas ocasiones son financiadas por las instituciones gubernamentales de sus países de origen.
4. Conclusión
El trasplante de modelos para acceder a la justicia por parte de los sectores marginados de América Latina como los mecanismos alternativos de resolución de conflictos no han resuelto la situación, por el contrario la estratificación se ha acentuado y está en correspondencia con la desigualdad socioeconómica que no se ha logrado superar en varios Estados de la región; pareciera entonces que la realidad socioeconómica tendría que resolverse por lo menos parcialmente al garantizar derechos sociales fundamentales a los ciudadanos latinoamericanos, para que los conflictos individuales y sociales se minimicen o puedan regularse desde propuestas que se construyan conociendo la compleja realidad y el contexto sociocultural de la región, claro, sin desconocer los aportes teóricos provenientes de otros contextos de amplia producción jurídica; por eso los futuros estudios y reflexiones sobre el acceso a la justicia no pueden ocultar las características tanto socioeconómicas como socioculturales de la América Latina.
Referencias bibliográficas